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DIRITTO COSTITUZIONALE II
RAPPORTI FONTI NORMATIVE
↘︎ Criteri per la soluzione di antinomie Obiettivo giurista: trovare la regola che corrisponde al caso concreto Prima ancora di vedere i criteri per risolvere l’antinomia tra due leggi bisogna attribuire un significato alle due leggi, anche solo per capire se vi è l’antinomia o meno, se è apparente o se è risolvibile attraverso tecniche interpretative (quindi fondamentale l’interpretazione del testo). Importanti le teorie dell’interpretazione: dicono l’atteggiamento che ha l’interprete davanti a un testo. In modo da comprendere perchè i testi possono essere interpretati in un modo piuttosto che in un altro. Gli strumenti concreti attraverso cui l’interprete può ricavare una interpretazione del testo sono gli argomenti interpretativi → es. argomento letterale: dare al testo il significato proprio delle parole. IL SISTEMA DELLE FONTI Il sistema delle fonti non è qualcosa di astratto e separato dalla vita dell’ordinamento giuridico, è una parte integrante dello Stato. Esiste un legame indissolubile tra le fonti del diritto di un ordinamento e la fisionomia che assume in concreto in quell’ordinamento il potere politico. Studiare le fonti è un ottimo punto di vista per vedere come il potere politico è indirizzato in un ordinamento. Due elementi ci dicono come è organizzato il potere politico:
- Come lo Stato si relaziona con i cittadini, con chi il potere lo subisce (questa relazione prende il nome di c.d. forma di stato ) → es. monarchia assoluta: forma di stato assoluto.
- Come il potere politico è distribuito tra i vari organi che compongono lo Stato (c.d. forma di governo ) → diverse tipologie, es. separazione dei poteri (separazione più netta: forma di governo presidenziale, meno netta: forma di governo parlamentare). Il sistema delle fonti è il riflesso di questi concetti: data una forma di Stato e di Governo corrisponde un certo tipo di sistema delle fonti, con caratteristiche particolari. ↘︎ Le grandi trasformazioni tra forma di stato e forma di governo producono trasformazioni sul sistema delle fonti, concrete vicende storiche. Un altro aspetto da tenere a mente è quello della perenne tensione (scarto) che esiste in concreto tra la disciplina positiva (regole scritte) e la prassi, cioè come quelle fonti si manifestano nella realtà (es. decreto legge: la disciplina positiva si trova nell’art. 77 Cost., la prassi è andata in altra direzione, si vede con la reiterazione dei decreti legge o la mancanza della condizione straordinaria di necessità e urgenza). Questo scarto è una costante, riguarda quasi tutte le fonti. La funzione ultima del diritto costituzionale è limitare il potere. Il sistema delle fonti tenta di limitare i poteri normativi, stabilendo delle regole. Il sistema delle fonti è l’insieme dei poteri e dei procedimenti (delle regole) che in un particolare ordinamento giuridico sono abilitati a produrre norme giuridiche (diritto) → non si studia come è disciplinata una determinata materia, si studia quelli sono gli strumenti per dettare la disciplina di una determinata materia. Lo studio delle fonti non ci consente di stabilire cosa dicono le norme giuridiche, ma come le norme giuridiche sono prodotte e come si relazionano tra loro. È lo scheletro su cui si regge il nostro ordinamento. Il fatto che ci siano regole per produrre diritto è una conquista recente, che si afferma e si consolida con lo Stato di diritto (dopo la rivoluzione francese, prima c’era l’ ancien regime , stato sovrano che negoziava con clero e aristocrazia, stato assoluto); lo Stato di diritto è la reazione all’arbitrio del sovrano. Le trasformazioni sul versante delle fonti si riversano sul versante della applicazione del diritto (del ruolo dei giudici, degli atteggiamenti). Il sistema delle fonti non è un meccanismo stabile, non funziona sempre allo stesso modo. RAPPORTO SISTEMA DELLE FONTI CON FORMA DI STATO Riguarda il modo in cui il potere politico si atteggia con chi il potere politico lo subisce. Il primo modello che viene a delinearsi si consolida con l’affermazione dello stato liberale di diritto.
Quello delle fonti dello stato liberale di diritto era un sistema semplice, poiché rispecchiava una realtà sociale e politica altrettanto omogenea. È la stagione in cui si affermano i Parlamenti; essi nascono per rappresentare interessi della nuova classe emergente, borghese, che vuole rivendicare le proprie autonomie contro l’aristocrazia. I Parlamenti emergenti rappresentano questo interesse specifico; l’idea borghese era quella di abbattere l’antico regime (ordinamento fatto di privilegi). Lo strumento per realizzare questo nuovo ordinamento è il Parlamento, più concretamente la legge. La legge perchè in opposizione a quel che era l’ordinamento dell’antico regime (fatto di privilegi), diventava lo strumento capace di parificare tutti, nelle medesime condizioni. La legge vale per tutti allo stesso modo; senza privilegi. Caratteristica necessaria della legge è generalità e astrattezza , generalità perché si rivolge a tutti e astrattezza perchè non si rivolge a una fattispecie specifica; può essere applicata in ogni tempo. Es. tutela ambientale → una legge che disciplina area protetta il delta del Po è concreta, una che disciplina le aree protette che verranno destinate a area protetta è astratta, poiché è applicabile in più casi. Un altro concetto: uguaglianza sostanziale → principio che dice che vanno trattate allo stesso modo situazioni analoghe, quindi in modo diverso situazioni diverse. L’uguaglianza sostanziale vuole intervenire su specifiche situazioni per rimuovere gli ostacoli; vuole che le leggi siano fatte in maniera il meno generali possibili, più concrete. Nello stato liberale di diritto si consolida un preciso modello di legge, collegato strettamente ad una certa idea di convivenza, basata sull’uguaglianza meramente formale. L’uguaglianza sostanziale era un concetto ancora lontano. Questo è un modello totalmente incentrato sulla legge parlamentare , tutte le altre fonti devono essere subordinate alla legge parlamentare. Insieme con l'origine dei Parlamenti c’è l’origine delle prime costituzioni. Le costituzioni ci sono ma sono ancora in tutto e per tutto costituzioni flessibili (modificabili dalla legge). Questo modello di stato liberale di diritto ad un certo punto entra in crisi. Soprattuto con un evento cruciale: l’entrata in vigore delle costituzioni rigide del secondo dopoguerra (cioè quelle nate dopo il secondo conflitto mondiale). Alcuni fattori decisivi di cambiamento: introduzione del suffragio universale → smaschera la finzione sulla quale si reggeva il modello dello stato liberale di diritto, che pochi potessero rappresentare la volontà di tutti. Con il suffragio universale in Parlamento entrano componenti della società che prima non erano rappresentati (fattore di complicazione, elemento critico): non c’è più omogeneità nel Parlamento, perchè rispecchiava il pluralismo della società, della somma delle componenti (= pluralismo politico). Tutte le componenti sono portatrici di interessi diversi, e devono trovare compromessi. Il pluralismo si riflette sulla legge: la perdita della generalità e dell’astrattezza sarebbe una conseguenza dello stato costituzionale. Le leggi dello stato costituzionale sono spesso leggi di settore, destinate a determinate categorie di soggetti (es. lavoratori). Secondo alcuni, le leggi a basso tasso di generalità e astrattezza sarebbero addirittura fisiologiche nello stato costituzionale. L’estremo della legge singolare e concreta sono le leggi provvedimento → leggi non generali e astratte; sono leggi più simili a provvedimenti amministrativi. In secondo luogo succede un altro fenomeno rilevante: si moltiplicano i poteri normativi (il modello liberale ne concepiva uno: il Parlamento). Lo stato costituzionale concepisce molti soggetti abilitati a produrre norme giuridiche, fenomeno che prende il nome di pluralismo normativo. Così troviamo nella Costituzione, oltre alla legge, leggi regionali, atti aventi forza di legge, ordinamenti internazionali (apertura da parte della Costituzione). A ridimensionare in modo definitivo il ruolo esaltato della legge nello Stato liberale è il consolidamento del principio di costituzionalità → la legge non è più la fonte per eccellenza, è in posizione subordinata alla Costituzione. Anche i corollari del principio di costituzionalità: procedimento aggravato per riformare la costituzione, incostituzionalità della legge ordinaria in contrasto con la Costituzione. Questo ha ricadute anche sul ruolo e l’attività del giudice (non è più la bocca della legge, diventa bocca del diritto avendo davanti a se anche la Costituzione).
Questo quadro sul fine degli anni ’80 muta completamente (il mondo sta cambiando), si affaccia l’idea che la necessità non sia avere un Parlamento il più rappresentativo possibile, ma di Governi forti capaci di assumere decisioni in tempi rapidi. Questo clima non si è tradotto in una grande riforma costituzionale, ma in qualcosa di più puntuale: il referendum elettorale del 1993. Ci si è accorti che (soprattutto) la legge elettorale del Senato, proporzionale, poteva essere oggetto di un referendum molto manipolativo (si toglievano alcune parole) che, qualora avesse vinto, avrebbe trasformato la legge elettorale in una legge elettorale di tipo maggioritario. Questo avrebbe spinto la forma di governo parlamentare verso il parlamentarismo compromissorio. Il referendum ha esito positivo, quindi la nostra forma di governo nel 1993 si è avviata verso i meccanismi del parlamentarismo maggioritario, con due grandi coalizioni che si contendevano l’elettorato in vista delle elezioni (centro-sinistra vs centro-destra). All’interno delle coalizioni convivevano comunque più partiti, quindi non si è comunque raggiunta la stabilità dell’Inghilterra, erano comunque Governi più forti. Il sistema delle fonti si è adeguato al nuovo contesto con uno sbilanciamento del sistema verso gli atti aventi forza di legge. Dal 2015 si è un po’ tornati indietro, con leggi maggioritarie ma con dei correttivi. Il sistema delle fonti non è un meccanismo stabile, muta a seconda del contesto. FONTE DEL DIRITTO ↘︎ Insieme degli strumenti attraverso cui in un ordinamento è possibile produrre diritto, quindi norme giuridiche. Questo è lo scopo delle regole sulle fonti: individuare un potere abilitato a produrre norme giuridiche. COS’È UNA NORMA GIURIDICA? La norma giuridica in prima battuta è una proposizione, un insieme di parole alle quali è riconducibile un dato significato (dato dall’interprete). Fondamentale una distinzione:
- (^) Preposizioni descrittive : enunciati che ambiscono a descrivere ciò che accade realmente in natura. Es. più classico → leggi fisiche, leggi naturali (che descrivono come funziona il mondo che ci circonda). Noi osservatori possiamo compiere una specifica osservazione nei confronti di queste leggi: verificare sperimentalmente; dire se sono vere o false. Le leggi fisiche appartengono al mondo della realtà, dell’essere.
- (^) Preposizioni prescrittive : enunciati che ambiscono a orientare, incidere, modificare, i comportamenti. Art. 575 c.p.: “ chiunque cagioni la morte di un uomo è punito con la reclusione… ”, queste proposizioni non si possono verificare, non si può capire se sono vere o false. Questo perchè non appartengono al mondo reale, ma al mondo ideale. Al mondo del dover essere. Si possono esprimere altri tipi di giudizi al riguardo di queste proposizioni: i giudizi di valore (possiamo condividerle, ritenerle ingiuste…). Le norme giuridiche sono riconducibili alla classe delle preposizioni prescrittive. Ci dicono molto su ciò che dovrebbe accadere e influiscono, direttamente o indirettamente, sui nostri comportamenti. Però non tutte le proposizioni prescrittive sono anche norme giuridiche (punto problematico). Es. regole familiari (come collaborazione, orario di rientro) → hanno la struttura di prescrizioni prescrittive, ma non sono norme giuridiche. La violazione di una regola familiare non può essere impugnata davanti a un giudice; questo non significa che non abbia conseguenze, ma è una reazione circoscritta al nucleo dove vale quella regola. Rispetto alla comunità in generale, vi sono altre proposizioni prescrittive che condizionano i nostri comportamenti anche se non sono regole giuridiche, basti pensare alle regole morali, alle regole religiose, alle norme sociali (es. ci si incontra e ci si saluta). Alcuni criteri hanno provato a tracciare la distinzione della normatività: 1° criterio → la reazione alla violazione: la sanzione contraddistingue la sola norma giuridica. 2° criterio → il contenuto tipico: solo le norme giuridiche hanno determinati contenuti. 3° criterio → le caratteristiche formali: le modalità attraverso le quali si producono le norme giuridiche ( procedimento ). Secondo il primo criterio sarebbero norme giuridiche solo i comandi assisti da altre norme che stabiliscano, nel caso i cui il comando fosse violato, una specifica sanzione. In questa prospettiva la sanzione prevista non è la reazione individuale di chi ha subito il torto; ma quella stabilita dall’ordinamento stesso con le stesse procedure con cui sono state stabilite le norme primarie
che prevedono i comportamenti. La sanzione può essere eseguita anche mediante l’uso legittimo della forza da parte dello Stato, che ne ha il monopolio. L’ istituzionalizzazione della sanzione è il carattere che permette di distinguere le norme giuridiche dalle altre proposizioni prescrittive. Questo criterio è stato oggetto di critica:
- Ritenere la sanzione l’elemento caratterizzante delle stesse norme giuridiche, significa svalutare un effetto essenziale dell’ordinamento: l’adesione spontanea al diritto
- Non tutte le regole giuridiche sono assistite da una sanzione (in senso stretto): molte norme costituzionali (la Corte costituzionale agisce ma finisce lì). Secondo il secondo criterio sono norme giuridiche solo le prescrizioni aventi quei contenuti tipici della generalità e astrattezza. Le norme giuridiche sarebbero esprimibili attraverso il sillogismo “ se c’è A, allora deve esserci B ” (A = normativa generale e astratta; B = conseguenza). Secondo questo criterio quelle che disciplinano il caso specifico non sarebbero norme giuridiche, ma il contenuto di atti giuridici di altra natura (provvedimenti amministrativi, sentenze dei giudici). La legge che si fa provvedimento amministrativo, nel caso concreto, limita la tutela giurisdizionale (di agire e resistere in giudizio). Legge Sila (riforma agraria 1950) → riforma agraria per fronteggiare il fenomeno dei latifondi improduttivi; espropriando parti di latifondo, assegnando i terreni a piccoli proprietari che avrebbero garantito uno sviluppo dell’agricoltura. La Legge Sila prevedeva questi grandi espropri (sottrarre per legge) e prevedeva che le singole espropriazioni avvenissero con decreti legislativi delegati (atti con forza di legge), al posto che con provvedimenti amministrativi. Questo perchè si aveva consapevolezza che espropriare questi terreni avrebbe suscitato la reazione dei grandi latifondisti, facendolo per legge si “tagliava alla radice” la possibilità che gli atti fossero impugnati davanti al giudice. A sostegno dei latifondisti è intervenuta la dottrina, dicendo che per legge non si può fare un provvedimento concreto, che dovrebbe farlo l’atto amministrativo; i decreti legislativi delegati devono disporre in termini generali. Se lo fa per il caso concreto quella legge dovrebbe essere illegittima, perché incide sul diritto di stare in giudizio. Questo non è mai diventato un criterio distintivo, non ritenuto decisivo. Secondo il terzo criterio sono norme giuridiche solo quelle che sarebbero non solo norme in senso giuridico formale, ma anche in senso sostanziale : concetto di legge in senso materiale (sempre guardando al contenuto). Sarebbe legge, quindi norma giuridica, solamente quella che incide sulle posizioni giuridiche soggettive individuali, limitando i diritti e le libertà individuali. Questa teoria nasce nel contesto delle monarchie costituzionali dell’800 per salvaguardare le prerogative del Re e dell’esecutivo dall’ingerenza parlamentare (Prussia: il cancelliere voleva fare guerra all’Austria per motivi espansionistici; c’era un Parlamento, dei ricchi industriali borghesi, contrario a fare una guerra e più interessato ad avere solidi scambi commerciali. Il Parlamento decise di non votare la legge di bilancio, non assegnando così risorse economiche all’esecutivo. Sono scesi in campo i giuristi, fedeli all’esecutivo, e hanno trovato una soluzione: la dottrina in senso materiale, dicendo che la legge di bilancio è una legge meramente formale, approvata dal Parlamento, perchè non ha la sostanza delle leggi, non incidendo direttamente sui diritti individuali delle persone). Questa dottrina è entrata in crisi quando si è sviluppata la forma di governo parlamentare (poiché il governo dipende dal Parlamento). Il quarto criterio distintivo per distinguere le norme giuridiche da quelle che non lo sono, è incentrato sulla novità , sulla capacità innovativa. Secondo questo criterio, la funzione del diritto e dunque delle norme giuridiche, sarebbe quella di costituire l’ordinamento giuridico (costruire), quindi creare nuovo diritto. La distinzione fondamentale è quella tra l’atto costitutivo (la norma giuridica) e l’atto meramente esecutivo del diritto (quello che non introduce nulla di nuovo ma permette l’applicazione del diritto ai casi concreti). Atti meramente esecutivi per eccellenza: i regolamenti, i provvedimenti amministrativi e le sentenze (provvedimenti dei giudici). La novità c'è solo dove c'è diritto, gli atti meramente esecutivi non identificano una novità. Se applicassimo questo criterio nell’ordinamento è come se vigessero due tipologie di riserve: una riserva di amministrazione per cui l’esecuzione delle norme giuridiche spetta solo alla pubblica amministrazione con i propri provvedimenti; una riserva di giurisdizione per cui l’applicazione della giustizia spetta solo ai giudici. Significa che non ci porrebbero essere leggi che danno esecuzione ad altre leggi. Così come non si potrebbe fare una legge che commina una pena, perché significherebbe sostituirsi ai giudici. Il problema è che se la riserva di giurisdizione è esplicitamente sancita dalla Costituzione, analoga riserva di amministrazione non è esplicitamente prevista. Molti studiosi hanno provato a trovare
Questa è la teoria che si ricollega alla concezione gradualistica del diritto di Hans Kelsen, in questa concezione qualunque fonte può essere fonte di e fonte sulla produzione. Tra ogni passaggio c’è il principio di gerarchia (costituzionalità - legalità). Così strutturato, il sistema delle fonti, ha importanza fondamentale a determinare la validità delle fonti del diritto; perchè la conformità di ciascuna fonte rispetto alla sua fonte sulla produzione è la condizione per la validità per la fonte medesima (altrimenti potrebbe essere dichiarata invalida). FONTI FATTO E FONTI ATTO Le fonti fatto sono rappresentate dai comportamenti spontanei, che ripetuti nel tempo vengono percepiti come obbligatori e diventano norme giuridiche a cui ci si conforma. Es. paradigmatico: consuetudini (si pensa che quel comportamento sia obbligatorio, indipendentemente dalla norma scritta che lo prescriva). Dietro queste fonti c’è l’idea risalente che il diritto sia il prodotto di un fenomeno spontaneo e immediato. Negli ordinamenti come il nostro le fonti fatto rivestono un ruolo residuale. In altri hanno un ruolo importante, come nell’ordinamento internazionale. Le fonti atto sono invece gli atti scritti, contenenti le norme giuridiche. Es.: Costituzione, legge formale ordinaria, regolamenti dell’esecutivo, etc. Dietro le fonti fatto si nasconde l’idea che il diritto sia il prodotto esclusivo della volontà dello Stato. Il momento di formazione della norma e di adesione della norma non coincidono. FONTI DI COGNIZIONE Le fonti di cognizione sono gli strumenti ufficiali attraverso cui viene fatta pubblicità delle norme giuridiche prodotte (Gazzetta Ufficiale, Bollettini ufficiali delle Regioni). La pubblicazione è fondamentale perchè sancisce l’entrata in vigore delle norme giuridiche, il termine iniziale della loro efficacia (capacità concreta della norma giuridica di produrre effetti). L’ORDINAMENTO GIURIDICO L’insieme delle norme giuridiche (prodotto delle fonti del diritto) costituisce l’ordinamento giuridico. La parola ordinamento suggerisce un insieme ordinato (un sistema disordinato implica regole diverse tra loro, un sistema ordinato implica prevedibilità delle norme), un insieme di norme unitario. Esiste un legame tra le norme, coerente (privo di incoerenze) e completo (privo di lacune). ↘︎ Queste sono le caratteristiche fondamentali, legate all’idea del legislatore come soggetto razionale capace di costruire un ordinamento giuridico completo. Cose che rendono il sistema disordinato (per quanto riguarda il sistema delle fonti):
- possibilità che ciascuna fonte del sistema produca un numero indefinito di norme giuridiche (idea dell’inesauribilità di ciascuna fonte normativa: ciascuna fonte può attivarsi per produrre norme giuridiche un numero indefinito di volte, nel nostro ordinamento solo la Costituzione è esaurita, è esaurita con l’Assemblea costituente) → è un problema perchè la stessa fonte può produrre norme tra loro confliggenti, fisiologicamente accade che le diverse manifestazioni della stessa fonte producano contrasti, antinomie cronologiche. Gli strumenti per risolvere il conflitto saranno il criterio cronologico e l’annullamento (essendo norme dello stesso livello).
- (^) pluralismo delle fonti → interno all’ordinamento (dentro il nostro ordinamento i centri normativi si sono moltiplicati, il pluralismo è previsto in parte dalla nostra Costituzione) e esterno all’ordinamento (si sono moltiplicati i centri di produzione normativa fuori dal nostro ordinamento, ma che possono produrre effetti normativi dentro al nostro ordinamento, es. fonti ordinamento internazionale - consuetudini internazionali e trattati internazionali - e fonti dell’Unione europea*) → il problema è che avendo tante fonti normative, si possono avere conflitti e contrasti tra manifestazioni tra poteri normativi, dunque fonti diverse. Gli strumenti per risolvere il conflitto saranno il criterio gerarchico e l’annullamento, il criterio di competenza. *vige un principio di separazione tra le fonti del nostro ordinamento e queste fonti. Le fonti sulla produzione di quell’altro ordinamento saranno all’interno degli ordinamenti stessi, nei Trattati. Ciascun ordinamento è il dominus delle proprie fonti. Queste fonti per produrre efficacia nel nostro ordinamento sfruttano norme di rinvio del nostro ordinamento. METODI DI RISOLUZIONE DELLE ANTINOMIE CRITERIO CRONOLOGICO Effetto → abrogazione. ↳ Significa che abbiamo a che fare con la efficacia delle norme giuridiche, con la capacità delle norme stesse di produrre effetti giuridici - creare, modificare, estinguere posizioni soggettive - (efficacia = condizione fisiologica).
Criterio gerarchico → annullamento: avremo a che fare con la validità delle norme giuridiche (validità = conformità delle norme alla loro fonti sulla produzione) condizione patologica. Criterio cronologico vale solo e soltanto tra fonti di pari grado (anche di diverso tipo, es. decreto legge - decreto legislativo delegato). ➡Tra fonti di pari grado, una precedente e l’altra successiva, prevale la fonte più recente. Questa prevalenza si manifesta attraverso l’ abrogazione della fonte meno recente. L’abrogazione è la conseguenza giuridica del criterio cronologico. Per stabilire qual è la norma più recente si guarda la data di pubblicazione nella Gazzetta Ufficiale. Il criterio cronologico rappresenta una caratteristica fisiologica dell’ordinamento. È fisiologico che l’ordinamento ambisca a rinnovarsi di continuo (per un motivo politico, poiché cambiano le forze politiche di maggioranza; perché le esigenze di regolazione espresse dalla realtà cambiano di continuo - basti vedere il Covid, la curva epidemiologica cambia di continuo -). Tesi minoritaria: l’abrogazione sarebbe un effetto che si produce considerando ciascuna norma come isolata da tutte le altre. In questa prospettiva qualsiasi norma sarebbe gravata dall’inizio (dal momento della sua produzione) da una condizione risolutiva implicita (cioè evento che se si verifica comporta la cessazione della produzione di effetti), si tratta di un evento futuro incerto. In questa prospettiva tutte le norme sarebbero accompagnate, ab origine (sin dall’inizio), da una condizione risolutiva implicita: gli effetti della norma si producono fino a quando essa verrà abrogata da una successiva norma giuridica. Sarebbe al natura stessa della norma giuridica quella di essere oggetto di possibile abrogazione. Il fenomeno abrogativo è tutto racchiuso dentro la norma. Tesi maggioritaria: vede l’abrogazione come un fenomeno relazionale, cioè che si coglie calando la singola norma nel contesto delle altre norme giuridiche. In questa prospettiva l’abrogazione è un fenomeno che discende dal rapporto tra due norme giuridiche di pari grado. Ciascuna norma nasce quindi con l’ambizione di produrre effetti illimitati nel tempo (come la Costituzione); la proiezione non si verifica perchè di norma interviene un’altra norma che, sostituendosi alla precedente, abroga la medesima. In questa prospettiva l’effetto abrogativo è tipico della norma successiva, che agisce su quella precedente e ne determina l’abrogazione. L’abrogazione è un fenomeno riconducibile alla volontà della norma più recente di sostituirsi alla precedente. Effetto abrogativo, in cosa consiste? Due opinioni della dottrina: ● [Tesi più radicale] L’abrogazione comporterebbe una vera e propria estinzione della norma abrogata (soccombente) per il futuro. La precedente è come se venisse espunta dall’ordinamento. Dall’abrogazione in poi c’è solo quella che ha abrogato. ● [Tesi moderata e maggioritaria] L’abrogazione non comporterebbe la eliminazione della norma abrogata dall’ordinamento, ma un fenomeno più mitigato: la delimitazione nel tempo dell’efficacia della norma abrogata. Questa seconda tesi ha delle conseguenze diverse, per es. il fenomeno della riviviscenza: si potrebbe verificare nella circostanza in cui una legge A, che abroga una precedente legge B, ma una legge C abroga la legge A. La legge B tornerebbe in vigore? Si, potrebbe riprendere i suoi effetti essendo ancora nell’ordinamento. La dottrina e la giurisprudenza hanno introdotto un’importante specificazione: affinché si verifichi il fenomeno della reviviscenza è necessario che il legislatore specifichi esplicitamente l’intenzione di far rivivere la legge B. Altrimenti il fenomeno della reviviscenza non si produce automaticamente, questo per ragioni di chiarezza e certezza. Abrogazione e irretroattività: Le fonti dovrebbero disporre solo per il futuro, non per il passato. Si dice che di norma l’abrogazione opera pro futuro e non anche per il passato: la norma abrogatrice produce i suoi effetti solo dal momento dell’entrata in vigore. Per gli effetti prima dell’abrogazione si applica la legge abrogata: la legge abrogata può essere applicata limitatamente ai casi relativi al tempo di vigenza della legge. La regola generale è la 11 delle Preleggi: “ la legge non risponde che per l’avvenire, essa non ha effetto retroattivo ” (principio di irretroattività). Il problema è che l’art. 11 delle preleggi è una fonte primaria, quindi questo potrebbe essere derogato o abrogato da una legge di pari grado. Quindi in termini generali è possibile produrre leggi retroattive (basta una legge successiva e di pari grado dell’art. 11 che disponga per il passato). Solo una legge costituzionale potrebbe sancire il principio di irretroattività e il seguente divieto di produrre leggi retroattive. Il principio di irretroattività è sancito in determinate materie, es. norme penali incriminatrici [art. 25 Cost.]; materia tributaria (art. 53 Cost.).
autorizzi la fonte subordinata ad attivarsi e a produrre il regolamento o la fonte subordinata autorizzata. Se c’è la legge che lo autorizza, la fonte deve attivarsi (si tratta di un sistema delle fonti monista, ancora incentrato sulla legge). La dottrina discute se per questa autorizzazione è necessaria una autorizzazione specifica o ne basta una più generale: l’opinione si divide (un conto è autorizzare il Governo ad emanare tutti i regolamenti che ritiene necessari, un altro è autorizzare il Governo regolamenti precisi). Nel nostro ordinamento esiste una norma (art. 17 l. 400/1988) che disciplina in termini generali il potere regolamentare del Governo e dunque gli atti regolamentari; secondo alcuni questa sarebbe una norma generale che autorizzerebbe il Governo a emanare regolamenti anche laddove non sussistesse una autorizzazione (questo mette in discussione il principio monista). ● in senso sostanziale → declinazione molto controversa e dibattuta. Questa accezione ci dice che le fonti subordinate non solo non devono contrastare con la legge, non solo devono essere autorizzate esplicitamente dalla legge, ma devono anche essere coerenti con una previa disciplina generale della materia dettata dalla legge. Le fonti primarie non dovrebbero limitarsi ad autorizzare il regolamento o le fonti subordinate, ma dovrebbero anche dettare almeno in termini generali una primissima disciplina e poi delegare alla fonte subordinata l’attuazione di quei principi. Questa declinazione è controversa: non tutti sostengono che valga nel nostro ordinamento. A questo significato si è opposto un ragionamento: la nostra Costituzione prevede numerose riserve di legge (cioè che in una determinata materia la Costituzione vuole che intervenga la legge, es. limiti alle libertà fondamentali), assolute e relative, ma non copre tutte le possibili materie; se noi accettiamo questa declinazione stiamo dicendo che tutte le materie devono essere disciplinate almeno in termini generali, quindi stiamo implicitamente dicendo che tutte le materie siano coperte da una riserva di legge, quando la Costituzione la pone solo su alcune (una forte contraddizione). La dottrina quindi tende a escludere questo significato. ↳ Possiamo dire che il principio di legalità in senso sostanziale vale solo e soltanto in quelle materie coperte da riserva di legge. Questi tre significati è come se aggiungessero ogni volta un pezzettino al principio di legalità. Il principio gerarchico sussiste anche nel rapporto tra fonti-atto e fonti-fatto. Il nostro ordinamento è un ordinamento a prevalenza di quelle atto, quindi prevalgono. Con eccezione delle consuetudini costituzionali, che possono equipararsi alle fonti-atto. Questo criterio si distingue in due segmenti, principio di costituzionalità e principio di legalità. Il principio di costituzionalità l’abbiamo visto come monodimensionale (se volessimo riassumere i contenuti del principio ci troveremmo dentro una regola sola: la supremazia della Costituzione della legge, principio di non-contraddizione). Il principio di legalità l’abbiamo costruito come un principio pluridimensionale (almeno tre declinazioni: supremazia della legge sulla fonte subordinata; fondamentale l’autorizzazione legislativa della fonte subordinata; la legge deve predeterminare i confini dettando una disciplina generale). Ma perchè il primo è così monodimensionale? Perché nel principio di costituzionalità mancano quelle due declinazioni ulteriori che caratterizzano il principio di legalità? Non esiste un principio di costituzionalità in senso formale per diverse ragioni: la legge per attivarsi necessiterebbe sempre dell’autorizzazione della Costituzione, così non è, la legge è autorizzazione della volontà popolare e può attivarsi quando meglio crede. Un altro motivo è che la Costituzione è il prodotto dell'Assemblea costituente, un potere esaurito, sarebbe inconcepibile la produzione di una specifica autorizzazione costituzionale ogni qualvolta si volesse attivare la funzione legislativa. La Costituzione, essendo un prodotto esaurito, ha autorizzato la legge una volta per tutte, disciplinando il potere legislativo. Non esiste un principio di costituzionalità in senso sostanziale, se ci fosse vorrebbe dire che la legge dovrebbe non solo essere autorizzata dalla Costituzione ma dovrebbe muoversi solo nell’ambito dei principi già esplorati dalla Costituzione (la Costituzione disciplina qualsiasi ambito potenzialmente regolabile dalla legge, la legge dovrebbe svolgere quel principio costituzionale). [Tesi minoritaria, 1a prospettiva] Per alcuni questa sarebbe la configurazione corretta dei rapporti tra Costituzione e legge, poiché la Costituzione, contenendo tanti diritti e obiettivi, dice qualcosa su ogni materia. Il legislatore avrebbe potere di scelta molto ridotto. Dietro questa idea c’è una concezione chiusa della Costituzione, cioè la Costituzione sarebbe l’insieme di principi dai quali si generano obblighi positivi di realizzazione in capo al legislatore. [Tesi maggioritaria, quella che sosteniamo noi, 2a prospettiva] Questi secondi autori ritengono che anche l’introduzione delle Costituzioni rigide non abbia affatto stravolto la tradizionale ricostruzione che vede nella legge l’atto politico per eccellenza, libero nel fine. È pur sempre il
legislatore a scegliere le finalità dell’intervento, nei limiti stabiliti dalla Costituzione. Non vi sarebbe alcuna declinazione sostanziale del principio di costituzionalità. Il legislatore rimarrebbe un soggetto sostanzialmente libero di intervenire quando e come vuole. Concezione aperta della costituzione; le norme costituzionali sarebbero dei meri limiti esterni che il legislatore non deve oltrepassare. In questa prospettiva la Costituzione costituisce solo un perimetro dentro cui il legislatore si muove liberamente. Qual è la ragione che ci spinge a ritenere preferibile la seconda ricostruzione? Per la prima ricostruzione l’attività legislativa, in quanto attività sempre volta alla realizzazione di qualche principio costituzionale non è attività mai pienamente libera. Implicitamente assimiliamo l’attività legislativa a quella amministrativa. Quindi se la possibilità di scelta è eliminata in radice, che senso ha che una legge la faccia una maggioranza piuttosto che un’altra? Perché è un problema di diritto costituzionale? Perché la possibilità che il legislatore possa scegliere tra alternative possibili è conseguenza diretta del fatto che in capo a ciascuno di noi è riconosciuto dalla Costituzione stessa il diritto fondamentale di voto. Ha senso votare solo e soltanto se la forza politica che riceve il voto può legittimamente fare scelte e produrre leggi diverse da quelle che vorrebbe la forza politica antagonista. Se il legislatore fosse interamente vincolato dalla Costituzione allora sarebbe leso il diritto fondamentale di voto. La discrezionalità del legislatore e il diritto di voto sono due facce della stessa medaglia. [Via di mezzo] Alcuni dicono che l’assenza del principio di legalità in senso sostanziale varrebbe solo in termini generali, ma ci sarebbero ambiti in cui le disposizioni si fanno particolarmente stringenti e vincolati (es. diritti sociali → istruzione, diritto alla salute). Fuori da queste disposizioni varrebbe la concezione aperta. CRITERIO DI COMPETENZA È un criterio che ha acquisito sempre più rilievo nel tempo. Oggi è fondamentale per stabilire i rapporti tra ordinamenti diversi. Tra fonti confliggenti si predilige quella che è competente in materia. Il criterio di competenza si appoggia a qualcosa che sta prima: una divisione di competenze; precedentemente è stato stabilito che alcune materie spettano alla fonte A e altra alla fonte B. Chi definisce il riparto di competenza? Perché il criterio di competenza abbia qualche speranza di essere vincolante, è necessario che il riparto di competenza debba essere fatto da una fonte gerarchicamente sovraordinata alle fonti della cui competenza si discute. Esempio paradigmatico è l’art. 117 Cost. che stabilisce il riparto di competenze legislative tra la legge statale e le leggi regionali. Sia le leggi statali che le regionali stanno sotto la Costituzione. Una legge che non rispetti questa divisione sarebbe invalida. Ma qui scatterebbe il criterio gerarchico. Il criterio di competenza può essere: ● (^) Temporale → chi legifera nella materia diventa automaticamente competente per una precedenza temporale (non è previsto nel nostro ordinamento, la prima fonte che si appropria di una materia diventa competente); ● Riparto orizzontale delle materie (lo troviamo nell’art. 117 Cost.) → stabilisco con la fonte di grado superiore l'elenco delle materie che spettano alle varie fonti (a fonte A e fonte B); ● (^) Riparto verticale delle materie → nell’ambito di una stessa materia, aspetti di quella materia sono attribuiti a una fonte ed altri ad altra (sussiste nelle materie di competenza concorrente). Sulla stessa materia concorrono fonti diverse. ● (^) Residuale → tutte le materie che non sono indicate nella competenza legislativa dello Stato e neanche nella competenza concorrente, sono di competenza residuale delle Regioni. Stabilire quali siano queste materie è complicato, non sono nominate (compito che assorbe buona parte dei giudizi della Corte costituzionale). Nel nostro ordinamento questo criterio ordina anche i rapporti con gli altri ordinamenti. Questo criterio regge i nostri rapporti con l’Unione europea. Nei Trattati troviamo la divisione delle materie per competenza. CRITERIO DI SPECIALITÀ Talvolta il conflitto tra norme giuridiche può essere tra norme giuridiche non omogenee dal punto di vista del contenuto (es. una di carattere generale e una di carattere speciale). In forza di questo criterio prevale la legge speciale su quella generale, poiché è quella più vicina al caso concreto. L’effetto dell’applicazione di questo criterio è la deroga : è soltanto una sottrazione di alcuni casi all'efficacia generale della legge generale. Se dovesse venir meno la legge speciale, quelle ipotesi tornerebbero alla legge generale.
● Esistono disposizioni ambigue: molti disposizioni tollerano diverse e confliggenti attribuzioni di significato (norme disgiunte) [es. art. 59 “ il Presidente della Repubblica può nominare Senatori a vita 5 cittadini ”. 1a norma: in ogni momento possono esservi 5 e non più di 5 Senatori a vita di nomina presidenziale; 2a norma: ogni Presidente della Repubblica può nominare 5 Senatori, indipendentemente dal numero di Senatori a vita presenti]. ● Esistono disposizioni sinonimi: una la ripetizione dell’altra. Una norma sola con due o più disposizioni. ● Esistono norme prive di disposizioni: norme che non hanno dietro il testo scritto che le ha generate. [es. le consuetudini (fonti fatto)]. Norme che derivano da una combinazione di disposizioni (es. per essere elettori bisogna avere diciott'anni: per essere elettori bisogna essere maggiorenni + la maggiore età si raggiunge a diciott’anni). Norme che derivano da disposizioni implicite. La distinzione fondamentale tra disposizione e norma riflette il principio di separazione dei poteri. Gli organi legislativi producono le disposizioni dalle quali gli organi giurisdizionali traggono le norme. In questa prospettiva il legislatore non è il custode dell’interpretazione corretta. Problema di certezza del diritto: non essendoci nel nostro ordinamento il principio del precedente vincolante, vi è il problema di garantire un minimo di uniformità interpretativa. In questo contesto si spiega la funzione nomofilattica della Corte di cassazione. Nel nostro ordinamento non vi è il principio di precedente vincolante, ma spesso i giudici di gradi inferiori si adeguano all'orientamento della cassazione, poiché la loro sentenza altrimenti si vedrebbe annullata in quella sede. Il diritto vivente è l’interpretazione consolidata, un'interpretazione che viene abbracciata da tutti i giudici. TEORIE DELL'INTERPRETAZIONE GIURIDICA Che tipo di attività intellettuale svolge l’interprete? L'atteggiamento può essere molto diverso a seconda che l’interprete svolga un’attività di mero accertamento oppure ci metta del suo. Su questo diverso atteggiamento si scontrano le diverse teorie. ➡ Teorie cognitive dell’interpretazione: (storicamente: teoria illuministica della legge, dello Stato liberale di diritto e dell'onnipotenza del legislatore) queste teorie nascono da un presupposto semplice e fondamentale, l'esistenza di una corrispondenza biunivoca tra la disposizione e la norma. A una disposizione corrisponde una norma. Queste teorie si definiscono anche teorie dei percorsi argomentativi obbligati. Attraverso questi percorsi l'interprete non fa altro che svelare il significato che il legislatore ha voluto imprimere. È un'attività di conoscenza, scientifica. ↘︎ Queste teorie entrano in crisi con la distinzione tra disposizione e norma. ➡ Teorie scettiche dell’interpretazione: presupposto è che i testi normativi sono per loro natura indeterminati. Queste teorie ritengono insopprimibile, dal passaggio da disposizione a norma, che sia l'interprete a scegliere, in base al proprio sistema di valori. L'attività di interpretazione diventa un'attività di scelta. Assume rilievo il momento della decisione soggettiva del giudice. Secondo questo modello prima dell'interpretazione non ci sono norme. Il diritto è il diritto creato dai giudici. ➡ Teorie eclettiche o intermedie dell’interpretazione: punto intermedio rispetto alle precedenti teorie. Le disposizioni sono degli enunciati sotto-determinati (capaci di esprimere un numero finito di norme), dal testo si ricavano un certo numero di norme. In queste teorie si mantiene un legame tra disposizioni e norme. Il testo non dice tutto, ma qualcosa; individua un perimetro di significati plausibili. L'interprete dentro questo perimetro sceglie la norma applicabile al caso concreto. → Teorie più coerenti con il nostro testo costituzionale. Nelle teorie scettiche, la disposizione non conta quasi più nulla. Quindi, una volta individuato il perimetro, come fa l’interprete a trovare il significato applicabile al caso concreto? La motivazione spesso è una garanzia degli atti. Per giustificare la scelta dell'interprete circa la norma applicabile al caso concreto, soccorrono gli argomenti interpretativi (funzione di rendere giustificata la scelta di quello specifico significato). Attraverso questi la scelta diventa ragionevole e non mero esercizio di arbitrio. Una prima considerazione: esiste una disciplina legale dell’interpretazione. Il legislatore ha compiuto un tentativo (impossibile) di disciplinare gli argomenti interpretativi. Questa disciplina la troviamo nell’art. 12, primo comma (preleggi - disposizioni preliminari al codice civile, sono atti con forza di legge): nell’applicare la legge il giudice non può dare ad essa altro senso che quello fatto palese dal significato proprio delle parole, secondo la connessione di esse, e dall’intenzione del legislatore.
L'ambiguità non riguarda tanto gli argomenti, ma riguarda il fatto che il legislatore possa disciplinarne l’utilizzo. Gli argomenti sono patrimonio degli interpreti. ↘︎ Aspetti problematici:
- Ambito di previsione: quando si applica? Parlando di legge intende legge generale, tutte le fonti del diritto. Alcuni studiosi dubitano che questo articolo possa essere applicato anche alla Costituzione e alle leggi costituzionali, per tre motivi: la Costituzione è un documento normativo successivo al Codice civile; la Costituzione è una fonte gerarchicamente sovraordinata al Codice civile; la Costituzione, a differenza del Codice civile e delle altre forme primarie, contiene principi e non regole (l’applicazione pratica del principio è più difficoltosa, non ci si può fermare alle parole).
- Argomenti interpretativi elencati: la disciplina elencata genera essa stessa qualche dubbio interpretativo → (1) nell'applicare la legge non si può che dare altro senso che quello del significato proprio delle parole [argomento letterale: nel linguaggio giuridico non è detto che tutti i termini abbiano lo stesso significato che assumono nel linguaggio comune → a quale linguaggio bisogna fare riferimento?] e dell'intenzione del legislatore [a chi e a che volontà dobbiamo riferirci? Due concetti di intenzione del legislatore: il legislatore storico, quello che ha manualmente prodotto quell’atto; la volontà oggettiva della legge - ratio legis - lo scopo per cui una legge è stata prodotta]. (2) Ulteriore problema è il rapporto tra l'argomento letterale e l'intenzione del legislatore: bisogna ricorrere all'intenzione del legislatore in seguito all'argomento letterale (che quindi è sussidiario?), quando il significato delle parole è oscuro; oppure viceversa, oppure bisogna utilizzare entrambi gli argomenti insieme. La mancanza di gerarchizzazione ci fa dire che il legislatore non può vincolare l’interprete attraverso argomenti interpretativi. ARGOMENTI INTERPRETATIVI Nella prassi si sono considerati numerosi altri argomenti interpretativi non codificati dal legislatore: questo è la prova del fatto che l’art. 12 non è funzionale, altrimenti non ci sarebbe stata la necessità di cercare altri argomenti. Tecniche decisorie della Corte costituzionale → elenco degli argomenti elaborati in via di prassi. Ci soffermeremo a quelli più connessi sulle problematiche di fondo del sistema delle fonti. Un primo argomento è quello della interpretazione adeguatrice (o interpretazione conforme). È l’interpretazione della legge e degli atti aventi forza di legge in modo conforme alla Costituzione. Si adotta ogni qual volta si adatta il significato della disposizione da interpretare al significato di altre disposizioni gerarchicamente sovraordinate. → Si regge sulla tacita assunzione che il legislatore sia rispettoso della Costituzione. Per questo è anche chiamato argomento della coerenza verticale. Si può rivendere nel principio gerarchico. Questo criterio si può anche applicare ad altre fonti, ogni qual volta ci si trovi di fronte a fonti di grado diverso. Una altro argomento è quello che si definisce argomento a contrario : è una derivazione dell’argomento letterale, ciò che ispira questo argomento è il tenore letterale della disposizione. L'argomento a contrario tende a ridurre il significato della disposizione. Due varianti: ▶︎ Argomento a contrario in senso interpretativo (o stretto) Si argomenta in questo modo ogni qual volta si dice che dove il legislatore ha voluto dire, lo ha detto; dove non ha voluto dire ha taciuto → significa che il legislatore ha detto esattamente ciò che intendeva dire, ciò che non ha detto è perchè non intendeva dirlo. Questo argomento si legge su una presunzione su una stretta corrispondenza tra l’intenzione del legislatore ed il testo normativo. Questo tende a far escludere a una disposizione normativa un significato più ampio di quello suggerito dall’interpretazione letterale (unica che conta). Dove il legislatore ha taciuto, ci sarebbe una lacuna, contemplata dall’ordinamento giuridico. In questo caso si producono due significati: una norma e una lacuna. In questa ipotesi, l'interpretazione estensiva potrebbe essere fatta anche ad opera di un interprete o di un giudice, ancor prima di un legislatore ordinario. ▶︎ Argomento a contrario in senso produttivo In questa variante, l’argomento a contrario è inteso in senso produttivo: l’argomento può essere addotto non più solamente all’interpretazione, ma a sostegno addirittura alla produzione di una nuova norma. Ogni qual volta il legislatore ha disposto “ se a allora b” , egli ha inteso dire che solo a quella fattispecie segue quella conseguenza, contemporaneamente ha inteso dire che a una diversa fattispecie (non contemplata dalla legge) non segue affatto la conseguenza prevista. Questo modo di vedere si fonda sull’idea che, laddove la legge tace, non vi sia affatto una lacuna, bensì un’altra norma, implicita, di contenuto opposto alla disposizione che si sta interpretando.
costituente si è “consumato” nel momento in cui l’ha prodotta e non può essere riattivato. Dietro la Costituzione non c’è altra fonte sulla produzione che ci dice come produrre altre Costituzioni. Le regole del diritto costituzionale arrivano fino alla Costituzione (salendo a ritroso), solo le vicende storiche possono giustificarla. Il concetto formale di fonte del diritto, rispetto alla Costituzione, non funziona. Dunque per dire che la Costituzione non sia una mera dichiarazione politica, ma un’insieme di norme giuridiche vincolanti, bisogna uscire dallo schema delle fonti del diritto e rifarsi ad altro, qualcosa legato al mondo delle idee. Si tratta del convincimento diffuso che la Costituzione sia effettivamente un insieme di norme giuridiche vincolanti. Si tratta di un paradosso. La Costituzione non ha uno specifico fondamento giuridico. Il consenso è il fondamento della Costituzione. Più il consenso è debole, più la Costituzione è debole e il sistema delle fonti è messo in discussione. L'unica cosa che regge il nostro sistema è il convincimento che la Costituzione debba essere rispettata. Il secondo problema, che riguarda il contenuto, è riassumibile nella distinzione tra norme programmatiche e norme precettive. All’indomani dell’entrata in vigore della Costituzione si discusse intorno all’efficacia delle norme costituzionali: la Costituzione a chi si rivolge? Due alternative:
- Al legislatore, contenendo la Costituzione norme programmatiche (norme che solo il legislatore può attuare tramite la legislazione);
- A tutti, a tutto l’ordinamento, perché contiene norme immediatamente precettive (applicabili ai casi concreti). Dietro c’è una questione di sostanza molto importante. All’entrata in vigore vi erano ancora molte norme vigenti dall’ordinamento fascista, contrarie a quelle della Costituzione. Alcuni pensavano che il compito di ripulire l'ordinamento spettasse al legislatore, unico destinatario delle norme costituzionali. I sostenitori della natura percettiva sostenevano che fosse compito di tutti gli interpreti, in particolare i giudici, che dovevano applicare al caso concreto le norme costituzionali. La Corte costituzionale non c’era ancora all’entrata in vigore della Costituzione. Le alternative erano: tollerare che sopravvivano leggi liberticide nell’ordinamento costituzionale o dare massima espansione ai principi costituzionali lasciando che i giudici facciano l’adeguamento. In parte il dubbio è stato sciolto dalla Corte costituzionale nella sua prima storica sentenza: la Corte ha respinto la dottrina delle norme programmatiche. La Corte non sciolse del tutto il dubbio dell'applicabilità immediata della Costituzione ai casi concreti, al riguardo la sentenza si limita a rimarcare la differenza tra abrogazione e annullamento e a ribadire la propria competenza esclusiva a dichiarare l'illegittimità costituzionale. In poche parole i giudici potevano dichiarare l'abrogazione, non l'annullamento, che spettava alla Corte costituzionale. Se la questione di legittimità viene sollevata, la Corte può dichiarare l'annullamento. L'opera di “ripulimento” dell'ordinamento lo fece in gran parte la Corte costituzionale grazie alle questioni sollevate dei giudici. La caratteristica più importante della Costituzione dopo il secondo dopoguerra è la rigidità. A differenza delle costituzioni del XIX secolo, dette flessibili, la nostra Costituzione non può essere modificata tramite il procedimento legislativo ordinario, bensì solo mediante il procedimento di revisione costituzionale. Parte della dottrina dubita che l’esistenza di un procedimento di revisione costituzionale ad hoc sia la causa della rigidità costituzionale; secondo questa lettura le costituzioni sarebbero naturalmente rigide, per il loro contenuto. La lettura maggioritaria ritiene che il tratto distintivo della rigidità risiede proprio nella presenza di un procedimento di revisione costituzionale ad hoc, aggravato rispetto all’ordinario procedimento legislativo. Art. 138 Cost. → disciplina il procedimento di revisione costituzionale. ↳ Questo articolo si riferisce a due categorie di atti: le leggi di revisione costituzionale e le altre leggi costituzionali. Le leggi di revisione sono le leggi che modificano o abrogano parti del testo costituzionale. Per “altre leggi costituzionali” si intendono le leggi costituzionali alle quali la Costituzione fa esplicito riferimento, istituendo quella che è una riserva di legge costituzionale; si intendono anche le leggi che il procedimento abbia deciso di adottare secondo il procedimento aggravato dell’art. 138 (ma il Parlamento è libero di decidere di usare il procedimento aggravato oppure ci sono delle “materie” in cui la Costituzione richiede quel procedimento? L’art. 72 comma 4 sembra lasciare intendere la possibilità di configurare la materia costituzionale, non si può configurare a priori, decide il Parlamento).
Si tratta di un procedimento legislativo aggravato (sono inseriti alcuni requisiti che rendono il procedimento più complesso; si tratta di aggravamenti funzionali all’obiettivo ultimo al quale è rivolto il procedimento: raggiungere il più ampio possibile consenso attorno alla legge di revisione o alla legge costituzione, per mantenere il consenso su cui si basa la Costituzione). Questo consenso allargato si ottiene tramite aggravamenti:
- a differenza del procedimento ordinario sono necessarie due deliberazioni successive da parte di ciascuna Camera (deliberazioni secondo il procedimento legislativo ordinario);
- tra le due deliberazioni deve intercorrere un intervallo di tempo di almeno 3 mesi (discussione sull’intervallo, se i tre mesi possono essere cumulati) → l’intervallo serve per far sì che la deliberazione sia ponderata;
- per la prima deliberazione è necessaria in entrambe le Camere la maggioranza semplice, nella seconda deliberazione è invece richiesta una maggioranza più ampia, due ipotesi: se si ottiene la maggioranza qualificata dei due terzi dei componenti di ciascuna Camera la legge viene promulgata (procedimento di revisione si esaurisce per intero in sede parlamentare); se si ottiene un consenso meno ampio, della metà + 1 dei componenti di ciascuna Camera, la legge viene pubblicata nella Gazzetta Ufficiale ma non entra immediatamente in vigore, poiché nel termine di tre mesi può accadere che venga chiesto il referendum istituzionale (può richiederlo 1/5 dei componenti di ciascuna Camera, cinque consigli regionali oppure 500.000 elettori*); il procedimento di revisione entra in vigore se votato dalla maggioranza dei voti validi (non è richiesto il quorum); qualora al termine dei tre mesi nessun soggetto legittimato richiede il referendum la legge entrerà in vigore. *I legittimati a chiedere il referendum sono tutte minoranze (rispettivamente: parlamentari, territoriali e del corpo elettorale). Questo perché il procedimento punta a raggiungere il maggiore consenso possibile e conferire a minoranze la possibilità di attivare una funzione di controllo. Le maggioranze di garanzia, soprattutto quella assoluta, potrebbero non essere più abbastanza qualora si introducesse una legge elettorale maggioritaria capace di creare una maggioranza assoluta in Parlamento, oppure una legge proporzionale con un cospicuo premio di maggioranza capace di assicurare alla coalizione più votata almeno la maggioranza dei seggi in Parlamento. Potrebbe accadere che la maggioranza di Governo coincida con la maggioranza chiesta dalla costituzione per revisionarla; il rischio è che la maggioranza di governo abbia i numeri per votarsi la propria riforma costituzionale, senza la necessità di trovare un accordo con aumento una parte dell’opposizione. REFERENDUM COSTITUZIONALE Sul referendum costituzionale si verifica quel distacco fra ciò che la Costituzione ambisce a disciplinare e ciò che capita nella prassi (nel modo in cui gli istituti vengono utilizzati in concreto). Il referendum costituzionale è una importante parte del processo di revisione costituzionale, che nel tempo ha scaturito numerosi dubbi interpretativi. Questi dubbi interpretativi riguardano:
- Il posto della consultazione referendaria all’interno del complessivo procedimento di revisione costituzionale;
- La natura del referendum costituzionale;
- L’oggetto del referendum costituzionale. Dubbio 1. Si discute se il referendum costituzionale rappresenti un passaggio procedimentale essenziale del procedimento di revisione costituzionale oppure un passaggio meramente eventuale; che può dunque aggiungersi eventualmente a un procedimento che si ritiene già concluso con la seconda deliberazione. Le conseguenze di questo quesito sono diverse a seconda della risposta: ● Se si ritiene che il referendum sia una fase eventuale ➡ il Parlamento potrebbe sempre, nei tre mesi in cui il referendum può essere richiesto, intervenire sul progetto di legge per modificarlo o ritiralo del tutto. ● Se si ritiene che il referendum è un passaggio essenziale ➡ la precedente possibilità si ritiene preclusa: il procedimento si ritiene concluso con il trascorrere dei tre mesi, tempo in cui il Parlamento deve rimanere “fermo”. Come se sul processo di revisione gravasse una vera e propria “riserva di democrazia diretta” (arrivati a quel punto la Costituzione vuole che si esprima su quel punto il corpo elettorale; il Parlamento con la maggioranza assoluta non potrebbe intervenire su questa riserva). Sul punto la Costituzione tace. Nel silenzio della Costituzione è preferibile la seconda interpretazione → il Parlamento non può sottrarsi al corpo elettorale.
migliorativi non è semplice; ampliare la portata di un diritto talvolta implica la riduzione di un diritto confliggente. Per questo taluni sostengono la intangibilità assoluta. Tra i limiti della revisione costituzionale rientra il procedimento disciplinato dall’art. 138 Cost.? Cioè se lo stesso articolo sia un limite alla revisione costituzionale. Ipotesi limite: è possibile abrogare con referendum costituzionale l’art. 138 Cost.? Facendo così venir meno la rigidità costituzionale e farla addirittura divenire flessibile. ↘︎ Questa ipotesi è generalmente esclusa poiché significa un aggiramento del vincolo costituzionale. Pertanto si è detto che l’impossibilità di abrogare l’articolo costituisce un limite logico che si aggiunge ai limiti precedenti. L’ipotesi più controversa è un’altra, quella della deroga del procedimento di revisione disciplinato dall’art. 138. “Con legge costituzionale si disciplina, per una specifica revisione costituzionale, un procedimento di revisione diverso e alternativo rispetto a quello previsto e disciplinato dal testo costituzionale”. Non tratta di abrogare l’articolo, ma di derogare con legge costituzionale alla procedura prevista dall’art. Questa ipotesi si è verificata con le leggi di revisione costituzionale n. 1/1993 e 1/1997, che istituivano due altrettante commissioni bicamerali e incaricate di redigere un progetto di revisione costituzionale da poi sottoporre alle camere. Un procedimento in deroga. Sono ammissibili queste riforme costituzionali in deroga? Tesi minoritaria: ogni deroga è inammissibile. Tesi maggioritaria: ammissibili purché il procedimento in deroga non si traduca in una riduzione delle garanzie offerte alle minoranze dal procedimento ordinario. Il dibattito è ancora aperto. FONTI PRIMARIE: LEGGE FORMALE ORDINARIA La legge formale ordinaria è prodotta dal Parlamento. Per molto tempo ci fu l’idea che la legge ordinaria costituisca la fonte principale e fondamentale attorno cui si struttura tutto il sistema e l’ordinamento giuridico. Questa è l’idea dell’ordinamento liberale, dello Stato liberale di diritto. Con l’introduzione delle Costituzioni rigide e di altri fattori quel modello e i suoi corollari entrano in crisi. Il primo versante sul quale si manifesta questa crisi della legge è quello dei suoi contenuti tipici: l’idea che la legge debba contenere norme generali e astratte non è più così, oggi la legge si è fatta sempre più concreta e specifica. Le leggi diventano sempre più simili ai provvedimenti amministrativi, che disciplinano una fattispecie concreta. Da qui il problema delle c.d. leggi provvedimento : legge che tende a risolvere casi concreti. È difficile dire quando siamo dinanzi a una legge provvedimento, il processo che ci permette di passare da leggi generali e astratte a leggi provvedimento è graduale, stabilire dove sia il confine è complicato. Nonostante questa difficoltà questa categoria è pur sempre utilizzata dalla dottrina e dalla giurisprudenza costituzionale. Il punto rilevante della questione riguarda l’ ammissibilità. Il problema è che la generalità e l’astrattezza erano manifestazione del principio di uguaglianza; le leggi provvedimento sarebbero una “deroga” al principio di uguaglianza, dietro a una legge provvedimento si nasconderebbe il rischio di una diseguaglianza. Un altro “sospetto” delle leggi provvedimento riguarda il principio di separazione dei poteri; una legge che assume il contenuto tipico di un provvedimento amministrativo: può il legislatore sostituirsi alla pubblica amministrazione? Gli studiosi sono divisi, per alcuni queste leggi violano la riserva dell’amministrazione e quindi sono incostituzionali [tesi minoritaria]. La tesi maggioritaria ha ammesso la possibilità per il legislatore di adottare leggi provvedimento, queste vengono ritenute un “male necessario”. La legge provvedimento va comunque guardata con sospetto ed essere attenti. Queste sono inammissibili nella misura in cui dietro alla legge provvedimento si nasconda un vizio concreto di legittimità costituzionale. Il secondo versante di crisi della legge riguarda la centralità della legge rispetto alle altre fonti: nello Stato liberale di diritto la fonte unica era la legge, oggi la legge è in concorrenza con altre numerose fonti (Costituzione, atti aventi forza di legge, leggi regionali, leggi comunitarie). Quella vecchia idea sopravvive ancora oggi, non è del tutto soppiantata, la nostra Costituzione da molto rilievo alla legge formale ordinaria, poiché essa è l’unica fonte espressione del corpo elettorale. L’istituto che riconosce questo ruolo alla legge ordinaria è la riserva di legge. RISERVA DI LEGGE La prima è la riserva di legge formale ordinaria → talvolta esplicitamente o implicitamente la Costituzione ci dice che una determinata materia o una legge deve essere formale ordinaria prodotta dal Parlamento, non un atto. I casi in cui è richiesta sono tutti quei casi in cui attraverso
una legge il Parlamento svolge un “controllo” sull’attività del Governo. Questa riserva di legge è la traduzione sul sistema delle fonti dei principi di funzionamento della nostra forma di Governo Parlamentare, che si fonda sulla supremazia di Parlamento sul Governo. La seconda è la distinzione tra riserva di legge assoluta e riserva di legge relativa. Riserva di legge assoluta significa che può intervenire solo la legge e non le fonti subordinate. La riserva relativa è una riserva di legge nella quale deve intervenire la legge, ma questa può anche limitarsi a dettare una disciplinati principio, lasciando alle fonti subordinate la possibilità di integrare la legge e quindi disciplinare in dettaglio. Ma quando siamo di fronte a una riserva di legge assoluta e quando a una relativa? Non è esplicitato, si è consolidata una prassi interpretativa: sono sicuramente riserve assolute tutte quelle poste a garanzia dei diritti costituzionali. Qual è la ratio di porre sui diritti costituzionali una riserva assoluta di legge? Il valore democratico del procedimento legislativo. Le riserve di legge rinforzate si dividono per il contenuto e per il procedimento. Riserve di legge rinforzate per il contenuto : la Costituzione non dice solo che quella materia debba essere una legge formale ordinaria, ma dice anche qualcosa riguardo al loro contenuto. Riserve di legge rinforzate per il procedimento : talvolta la Costituzione vuole in una determinata materia che la legge debba essere formale ordinaria e che l’approvazione di quella legge debba avvenire secondo un procedimento particolare, più complesso, aggravato. Le leggi che soddisfano questa tipologia di riserva si chiamano anche leggi specializzate (es. leggi che attuano i Patti Lateranensi, leggi di amnistia e indulto, legge di approvazione del bilancio). ATTI AVENTI FORZA DI LEGGE Sono quegli atti prodotti dal Governo che hanno forza e valore di legge. Questi compongono l’insieme chiuso delle fonti primarie (con anche il referendum abrogativo). Il principio che regola i rapporti con la Costituzione è il principio di costituzionalità. Il principio che regola il rapporto con le altre fonti primarie è il criterio cronologico. Gli atti aventi forza di legge sono importanti perchè hanno suscitato un loro utilizzo oltre il perimetro definito dalla Costituzione, si è spesso verificato un fenomeno di abuso di questi atti. Gli atti aventi forza di legge sono una deroga eccezionale alle competenze ordinarie in materia di potere legislativo (che spetta al Parlamento). Atti aventi forza di legge: ● Legge delega e decreto legislativo delegato → è un procedimento complesso che si compone necessariamente dei due atti. Con la legge delega il Parlamento delega il Governo ad adottare uno o più decreti legislativi delegati, che una volta prodotti avranno forza di legge. È la legge delega che sostanzialmente conferisce ad un altro atto la stessa forza che lei dispone, la legittimazione di quella forza sta nella Costituzione. Per molti studiosi la delega trasferisce al Governo il mero esercizio del potere legislativo, non la titolarità. Per togliere una delega si fa una nuova legge che abroga la precedente legge delega. Ma una volta costituita la delega, il Governo è giuridicamente vincolato (quindi ci sarà una sanzione)? O si tratta di un vincolo politico (nessuna conseguenza se non eventualmente la mozione di sfiducia)? La delega viene conferita al Governo e solo al Governo nella sua collettività, il Governo non può fare a sua volta una sub-delega. Ciò non toglie che il decreto delegato possa autorizzare fonti subordinate per la propria attuazione. La Costituzione prescrive che la legge delega debba avere un contenuto minimo necessario, per circoscrivere la discrezionalità del Governo. I contenuti necessari sono: l’ oggetto (Parlamento deve indicare su cosa intervenire), il termine (Parlamento definisce esplicitamente il termine entro cui il Governo deve istituire il decreto legislativo delegato) e i criteri e principi direttivi (Parlamento deve dire un principio generale secondo cui l’oggetto debba essere disciplinato). Il Parlamento è sempre meno rigoroso nel indicare i criteri e principi direttivi, aumentando così i poteri di discrezionalità del Governo. Il termine pone alcune questioni: si discuteva se la delega fosse di atti o di funzione; quindi la scadenza del termine si consuma con la produzione del decreto delegato oppure spira solo con il decorrere del tempo? Per risolvere il problema il Parlamento ha posto un doppio termine: un primo per l'emanazione del decreto delegato e un secondo entro il quale il Governo potrà emanare ulteriori decreti delegati integrativi o correttivi del decreto delegato originario. La Corte esercita un controllo per controllare che non vengano aggirati i limiti entro cui il decreto delegato è circoscritto. Può il legislatore porre limiti ulteriori oltre a oggetto, termine e criteri e principi direttivi? Si può.
