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APPUNTI LEZIONI DI DIRITTO ECCLEASIASTICO
PROF. NATASCIA MARCHEI (UNIMIB)
MODELLI DI RELAZIONE
Tutti gli ordinamenti secolari regolano il fenomeno religioso ma non possiamo parlare di modelli se prima non fissiamo i criteri per individuarli. La dottrina, infatti, ha utilizzato diversi criteri per identificare i principali modelli utilizzati dagli Stati europei per regolare il fenomeno religioso e le relazioni con i gruppi religiosi. Possiamo utilizzare un criterio formale in cui guardiamo quale fonte il legislatore utilizza per regolare il fenomeno religioso (tra cui anche rapporti): (^) Lo Stato separatista che è generalmente lo stato che utilizza solo fonti unilaterali (= di provenienza del legislatore nazionale). Ad esempio lo Francia in cui vige la legge di separazione tra stato e Chiesa e ha un atteggiamento di distanza. (^) Lo Stato concordatario che è generalmente lo stato che utilizza fonti pattizie/bilaterali (=norme giuridiche che recepiscono un accordo con gruppi religiosi) e ha quindi un atteggiamento di mediazione. Il nome deriva da "concordato" che è un accordo tra uno stato e la Chiesa cattolica (mentre l'accordo tra uno stato e un'altra confessione religiosa viene "chiamato intesa" in Italia), esso è anche un trattato internazionale poiché, per motivi storici, la Chiesa Cattolica gode di personalità internazionale (le intese no poiché le altre confessioni non godono di personalità internazionale). Sia le intese sia i concordati vengono però recepite con una legge. Utilizziamo tale termine per individuare questo modello di stato poiché potremmo dire essere stato "inventato" dalla Chiesa cattolica. Essa infatti ha un ordinamento gerarchico con al vertice un solo rappresentante per tutto il mondo, perciò tale struttura universale ha avuto da sempre l'aspettativa di rapportarsi con gli ordinamenti temporali su un piano di parità per cui facendo accordi. Ma spesso è accaduto che questo atteggiamento della Chiesa abbia aperto la strada per accordi anche con altre confessioni quindi quando parliamo di "stato concordatario" non parliamo solo degli stati che hanno un concordato ma che prevedono accordi con gruppi religiosi. Oppure un criterio sostanziale in cui guardiamo nel dettaglio cosa dicono leggi, regolamenti, Costituzione, ecc.: (^) Lo Stato confessionista: tratta in modo privilegiato (es. predisponendo un sostegno economico) la religione di stato prevedendo per essa uno statuto speciale e adeguando ad essa il sistema educativo (es. ora di religione obbligatoria, principi religiosi come fondamento di tutta l'istruzione). Inoltre fa propri i principi confessionali (simbolicamente i peccati diventano reati es. peccato di adulterio -> reato di adulterio). In Europa non c'è più un ordinamento confessionista puro, l'Italia degli anni '20-'30 invece gli si avvicinava molto. (^) Lo Stato laico: non ha una sua religione, non c'è un trattamento privilegiato verso una determinata confessione e non può basare la sua attività sui principi confessionali ma sui diritti fondamentali dell'uomo, sulla storia e sulla carta costituzionale. Ci sono poi cose che lo stato laico deve fare (ma lo stato laico può essere tale in modi diversi). Questi 4 modelli possono combinarsi fra loro, l’Italia è attualmente uno Stato Concordatario e Laico -> ha un concordato con la Chiesa cattolica ma anche accordi con altre confessioni (tutto ciò è previsto dalla Costituzione all'articolo 8). Non è sempre stato così.
RICONFESIONALIZZAZIONE
Il periodo storico che va dagli anni ’20 fino al 1929 si definisce di riconfessionalizzazione -> questo perché l’art. 1 dello Statuto albertino dice che la religione cattolica e apostolica romana era l’unica religione dello Stato e che gli altri culti erano tollerati conformemente alle leggi ma se osserviamo la disciplina emanata in
quegli anni dal legislatore vediamo che non è incarnato il principio confessionista. Quindi, questo confessionismo annunciato non corrisponde poi nella realtà dei fatti. Rimane una formula svuotata di contenuti dalle disposizioni legislative successive, una sorta di formula da cerimonia. Questo fa capire perché all’inizio degli anni Venti inizia a parlarsi di riconfessionalizzazione: quella norma deve essere riempita di contenuti che vengono dati dal legislatore fascista, fino ad arrivare alla sottoscrizione dei patti lateranensi. Dopo la proclamazione dello Stato italiano vengono emanati il Codice penale (Zanardelli 1889) e il Codice civile (Pisanelli, 1865). Questi due codici, che incarnavano lo spirito dell’Italia unita, non avevano nulla dello Stato confessionista. Il codice civile disciplinava il matrimonio civile e nel contempo dichiarava irrilevanti (ai fini degli effetti civili) tutti i matrimoni religiosi. Chi voleva sposarsi con un matrimonio che avesse effetti civili doveva per forza sposarsi ai sensi del Codice civile; se si fosse sposato con un matrimonio religioso sarebbe stato irrilevante ai fini dell’effetto civile. Il cattolico che voleva che il matrimonio avesse effetti civili doveva sposarsi due volte. Altra cosa che fa normalmente un legislatore di uno Stato confessionista è quella di tutelare penalmente la religione dello Stato: punisce varie forme di offese, vilipendi, ingiurie, bestemmie verso la religione dello Stato. Nel Codice Zanardelli è prevista una tutela penale del sentimento religioso, ma l’oggetto di tutela non è la religione dello Stato; anzi, si prevede una tutela egualitaria nei confronti dei fedeli di tutti i culti, che non vengono più definiti “tollerati”, ma “ammessi”. Ma ci sono altre disposizioni, ad esempio, la legge Sineo diceva che la religione di appartenenza non potesse costituire motivi di discriminazione in materia di godimento di diritti civili e politici. Poi ci sono state altre leggi che vengono chiamate leggi eversive dell’asse ecclesiastico -> lo Stato neonato aveva bisogno di finanziamenti economici, dunque, ha sciolto un certo numero di enti religiosi della Chiesa cattolica e ne ha incamerato i beni. Subito dopo, lo Stato italiano annette lo Stato pontificio che era uno Stato che comprendeva il centro Italia, e il Papa aveva un enorme potere temporale. Nasce così la “questione romana”: il papa invita a non partecipare più alla vita politica con il “non expedit" -> tutti i cattolici erano tenuti a non andare a votare (elettorato attivo), né presentarsi alle elezioni delle liste elettorali (elettorato passivo). Sul piano giuridico il papa che non aveva più potere temporale, con l’annessione, diventa un suddito del re. Lo Stato italiano nel 1871, dopo la presa di Porta Pia, emana la legge delle Guarentigie per disciplinare la condizione del papa suddito in Italia. È una legge molto garantista, affermando che, ad esempio, la persona del sommo pontefice è sacra e inviolabile, e l’attentato al sommo pontefice o la provocazione sono punite come se fossero attentati o provocazioni verso il re. Questa legge non è mai stata accettata dal papa, che anzi, nella persona di Pio IX emana un’enciclica chiamata “ubi nos” in cui si schiera contro le guarentigie perché non viene riconosciuta la legge unilaterale e perché riduceva il Pontefice a suddito e lo privava del potere temporale. Il non expedit non ebbe l’effetto sperato, tant’è che dopo la Grande guerra nasce nel 1919 il partito popolare, che poi diventerà la democrazia cristiana con Don Luigi Sturzo. Con la nascita del partito popolare possiamo dire superato il non expedit. La ricerca di agganciare la Chiesa cattolica con lo Stato sfugge al partito popolare, e viene intercettata dal partito fascista. Mussolini capisce che la cosa fondamentale da fare è quella di riconoscere al papa una alterità, riconoscere che non è un suddito. È qui che si gioca l’avvicinamento del partito fascista alla Chiesa cattolica. Nasce il periodo della riconfessionalizzazione con una serie di circolari che culminarono poi con i Patti Lateranensi del 1929 che sono stati visti dalla Chiesa cattolica, ma anche da buona parte del mondo cattolico come il raggiungimento della pace religiosa. Non a caso Mussolini fu chiamato dal papa “uomo della provvidenza”. La ritrovata pace religiosa ha portato alla creazione dello Stato Città del Vaticano che nasce a tavolino dal Trattato lateranense. All’art. 3 si afferma che le parti (Santa sede e Stato italiano) creano lo Stato città del vaticano attraverso la cessione di una piccola parte della città di Roma, in modo da riconsegnare un potere politico al papa così che non fosse più un suddito. Lo Stato città del vaticano è uno Stato territoriale; la santa sede è il governo dello Stato città del vaticano con a capo il papa ed è anche il governo della Chiesa cattolica, ma la Chiesa cattolica non è uno Stato territoriale, bensì una confessione religiosa universale. Tali patti sono formati da più atti bilaterali (≠ legge sulle Guerrentigie) e tra questi accordi due sono importanti: (^) Trattato: regolava tutte le questioni economico-patrimoniale tra le parti. Le parti colgono l'occasione per rivedere la questione delle leggi con le quali lo stato aveva sciolto enti religiosi e si era incamerato il patrimonio.
Per quanto concerne il codice Rocco, esso è stato interpretato come una sorta di adempimento del legislatore al concordato e al trattato, è un codice molto orientato al confessionismo di stato. Gli articoli del codice Rocco proteggono il "sentimento religioso", ovvero la religione come istituzione. Non è che si tuteli la religione, ma la tutela della religione è una tutela che viene molto orientata. Infatti se si guardano gli art. 402, 403, 404, 405 e 406 c.p. (ora non più in vigore) queste fattispecie di reato tutelano 2 diversi beni giuridici. Il codice crea 2 beni giuridici nuovi e li dota di tutela penale (questi beni giuridici sono anche elementi normativi perché rimandano ad una norma)-> Il codice tutela: 1. la religione dello stato e 2. i culti ammessi. Quindi non si tutelano tutte le religioni ma solo quella dello stato e i culti ammessi. Da ultimo la scelta di tutele quantitativamente e qualitativamente diverse, nel senso che il codice penale prevede disposizioni che tutelano solo la religione dello stato e prevede altre disposizioni la cui tutela è estesa anche ai culti ammessi ma le pene stabilite sono diminuite. La fattispecie tipica che tutela solo la religione dello stato è l'art.402 che ora è abrogato e puniva qualsiasi forma di vilipendio. Aveva un ambito oggettivo molto ampio, vuol dire che puniva qualsiasi tipo di offesa perpetrata con qualsiasi mezzo contro la religione dello stato. (esempio il reato d'opinione). Stesso discorso per il reato di bestemmia (contravvenzione) previsto all'art.724 del codice penale -> era prevista solo a tutela della religione dello stato e non dei culti ammessi. Queste due norme più delle altre sono state sottoposte a una serie di questioni di legittimità costituzionale. Anche se questi reati sono rimasti in vigore così descritti fino al 1995 quando la corte dichiara l'incostituzionalità parziale del reato di bestemmia. Dal 1995 in poi la corte nel giro di una decina d'anni ha dichiarato l'incostituzionalità di tutte queste norme. Anche le altre norme (403,404,405) hanno sollevato diversi problemi. Il contrasto con il divieto di discriminazione sancito in costituzione era assoluto dato che queste norme tutelavano in maniera minore i culti ammessi. Il 403 e 404 erano forme di vilipendio ma non generico, nel senso che la condotta punita era più specifica. Nel caso del 403 il vilipendio doveva rivolgersi a una persona specifica che fosse legata alla confessione, nel 404 il vilipendio doveva rivolgersi a una cosa, un oggetto destinato al culto. Il 405 invece puniva semplicemente il turbamento di funzioni religiose. In questi casi quando il vilipendio regolava un culto ammesso le pene erano diminuite. È evidente che questo apparato è in totale contrasto con la carta costituzionale perché tutelano la religione dello stato, di uno stato che la religione di stato non doveva averla più e prevedevano tutele differenziati ignorando il divieto di discriminazione dei culti religiosi. Tali norme furono subito sottoposte a sindacato di legittimità da parte della Corte Costituzionale -> il primo aspetto che ha affrontato è stata la qualificazione del bene giuridico perché si sosteneva che il bene giuridico "religione dello stato" non ci fosse più perché in contrasto con diversi principi costituzionali. Si richiedeva che tali norme venissero dichiarate incostituzionali perché ormai prive di tutela e prevedono una tutela diseguale tra le confessioni. Un altro problema riguardava il rapporto tra queste norme che punivano il reato di opinione e l'articolo 21 della Costituzione sulla libertà di pensiero. Nei primi anni di lavoro della corte, i primi due problemi vennero risolti dicendo che le norme non tutelano la religione dello stato che non è più un elemento normativo ma tutelano ciò che era la religione dello stato (trasforma l'elemento normativo in un elemento descrittivo, un dato di fatto). Tale argomento servirà anche a risolvere il problema della sperequazione facendo riferimento ai tra criteri: sociologico, quantitativo e culturale; si fa ricorso al concetto di sentimento religioso collettivo e non dei singoli altrimenti si sarebbe incappati in una violazione dell'articolo 3. Per quanto riguarda il terzo problema, ci si chiede se l'esercizio del diritto di libertà di pensiero è in grado di superare la punibilità del reato di opinione, la corte rispose che il vilipendio non è un'espressione del pensiero ma un'offesa gratuita quindi fuoriesce dall'ambito di tutela dell'articolo
- Intorno agli anni '70 la corte cerca di trovare un referente costituzionale cioè un aggancio, una base per questi reati a tutela del sentimento religioso ed è stato individuato nell'articolo 19 che afferma la libertà religiosa però così facendo da un lato rafforza la tutela, dall'altro lato sottolinea le differenze tra i singoli. La corte quindi invita il legislatore a parificare la tutela, egli però non interviene. Nella sentenza 925/ (sentenza di rigetto quindi non dichiara l'incostituzionalità) relativa al reato di bestemmia, la corte manda un ulteriore monito al legislatore e sconfessa il criterio statistico-quantitativo. Trova alla norma del reato di bestemmia un nuovo bene giuridico, dicendo che la bestemmia è un fenomeno di mal costume quindi tale reato tutela il buon costume (a riprova di ciò è anche la sua collocazione all'interno del codice penale, non vicina cioè al vilipendio e agli altri reati a tutela del sentimento religioso). Nella sentenza 440/1995 la corte dichiara l'incostituzionalità parziale del reato di bestemmia -> se la corte avesse agito con una sentenza additiva avrebbe allargato la fattispecie di reato, si sceglie di intendere il termine "divinità" riferibile a tutte
le divinità ed è un oggetto a se stante, mentre la specificazione "dello stato" è inteso come simboli e le persone (è un intervento ortopedico). Questa sentenza è stata criticata perché è in realtà additiva, non è vero che il legislatore non intendesse "divinità dello stato". Con la sentenza 508/2000 sull'articolo 402 che viene dichiarato incostituzionale tout-court, anche qui l'equità poteva essere ristabilita o verso l'alto o verso il basso: la prima può essere perseguita dal legislatore ma non l'ha fatto, la seconda dalla corte che infatti fa così perché ad un ampliamento verso l'alto osta il principio di riserva di legge in materia penale. Le altre norme vennero dichiarate incostituzionali nella parte in cui prevedono pene diminuite per alcune fattispecie, nel 2004 finisce il lavoro della corte perché riesce a raggiungere l'equidistanza. Il legislatore nella legge 85 del 2006 con una più ampia modifica di tante fattispecie, riduce l'operatività dei reati d'opinione ridando centralità alla libertà di pensiero, interviene riscrivendo gli articoli 403, 404 e 405 ma invece di religione di stato e culti ammessi si parla genericamente di confessioni religiose. Vengono puniti con pene detentive soltanto gli atti, mentre le espressioni del pensiero sono punite con pena pecuniaria. Si apre però il problema di qualificare le confessioni religiose.
ARTICOLO 7
Per quanto concerne la costituzione sappiamo che i padri costituenti hanno lavorato per un tempo molto breve e che l'assemblea costituente era composta da tutte le forze politiche. Essi erano concordi su alcuni aspetti importantissimi mentre su altri no. Ad esempio la democrazia cristiana aveva l'urgenza di salvaguardare i Patti Lateranensi. Palmiro Togliatti (esponente del partito comunista) invece non voleva inserire i patti nella carta costituzionale, si chiedeva come poter richiamare in una norma giuridica uno strumento che contiene in sé delle disposizioni normative contrarie alla carta e uno degli esempi più evidenti era il confessionismo di stato promulgato dai patti. Quasi tutti non volevano un confessionismo di stato (nei lavori non si parla mai di "laicità" perché a quell'epoca la laicità era avvertita come pericolosa e sovversiva, ma si parla spessissimo di aconfessionismo). Togliatti proponeva anche di non menzionare espressamente i Patti, dicendo che i rapporti tra Stato e Chiesa verranno regola da un accordo bilaterale. Di fronte a questo conflitto che sembrava senza via d’uscita, Dossetti pronuncia un famoso discorso che propone una strada alternativa: sminuisce le conseguenze pericolose di una citazione. Nega che la citazione dei patti implichi la famosa costituzionalizzazione degli stessi. Propone di aggiungere un pezzo nella norma in cui si spiega che la citazione non ha un rilievo sostanziale, ma solo è solo una norma sulla produzione giuridica, indicando a chiare lettere che il comma serve solo a spiegare come questi patti devono essere modificati. Così avviene con anche il voto di Togliatti. E infatti l’attuale articolo 7 dice che i rapporti tra lo Stato e la Chiesa sono regolati dai Patti Lateranensi, le loro modifiche, se prese per accordo tra le parti non prevedono processi di revisione costituzionale. Si è inoltre deciso di inserire un articolo riguardante i rapporti con tutte le confessioni religiose (art. 8, che in una parte riguarda anche la Chiesa cattolica). Già questa scelta dimostra che la l’importanza della Chiesa era tale da pensare che ci fosse la necessità di un articolo specifico. Le accuse principali che erano fatte all’entrata in vigore di questo articolo erano delle accuse di inutilità, o che si trattava di una questione pleonastica che non doveva essere inserito in costituzione, ma al massimo in un trattato internazionale, in cui due enti, entrambi sovrani, si mettono d’accordo per riconoscere reciprocamente la loro sovranità. Invece, come sosteneva Calamandrei, con la Costituzione si faceva riferimento a una sola sovranità: quella della Repubblica italiana. L ’articolo 7 al primo comma dice che lo Stato e la sua Chiesa cattolica sono, ciascuno nel proprio ordine, indipendenti e sovrani. Cosa vuol dire che sono indipendenti e sovrani? Quando in diritto internazionale si parla di Stato sovrano si intende un’entità territoriale con una certa popolazione, un territorio e un governo. Il governo è la Santa Sede, mentre non si può dire che la Chiesa cattolica abbia un territorio, il popolo è quello che crea maggiori problemi, cosa che ha reso necessario specificare “ciascuno nel proprio ordine”. Il popolo la Chiesa cattolica ce l’ha, ed è formato dai fedeli cattolici. Il problema è che il popolo dei fedeli cattolici è anche il popolo di altri ordinamenti territoriali. C’è una doppia sovranità che obbliga a fare delle precisazioni. In questo caso la sovranità non viene divisa in orizzontale, per territori, ma in verticale, per le materie. Qui si capisce l’importanza dell’inciso “ciascuno nel proprio ordine”. L’unico modo per dare senso alla sovranità dell’art. 7 è precisare che la sovranità è particolare perché divisa verticalmente.
principi supremi dell'ordinamento costituzionale. Quindi quando valutiamo la conformità alla costituzione di una norma pattizia, non dobbiamo usare come parametro tutte le norme costituzionali ma solo i principi supremi -> è un compromesso poiché crea questo parametro particolare. I prinicpi supremi sono stati definiti dalla dottrina come quelli che costituiscono la matrice della costituzione dalla quale tutte le altre norme discendono: c'è quindi una distinzione e gerarchia (principi supremi- altre norme costituzionali). C'è però quindi un'amplissima discrezionalità nella scelta dei principi supremi. Quindi ci sono due elementi di disturbo nella gerarchia delle fonti: il fatto che i patti sono una norma ordinaria atipica e il fatto del parametro dei principi supremi che sono all'apice. Fino ad oggi la Corte ha individuato tre principi supremi ma è evidente che si tratta di un elenco aperto, posto che la Corte definisce un principio supremo solo nel momento in cui si trova a dichiarare l’incostituzionalità di una norma pattizia in relazione a un caso concreto:
- Il diritto di difesa nel suo nucleo essenziale (Corte cost. n. 18 del 1982, sulla conformità a Costituzione dell’art. 34 del Concordato): le parti non avevano possibilità di difesa a causa dell'automaticità (intesa come assenza di controllo).
- La tutela inderogabile dell’ordine pubblico internazionale posta a presidio della sovranità dello Stato (Corte cost. n. 18 del 1982, sulla conformità a Costituzione dell’art. 34 del Concordato): ordine pubblico inteso come filtro all'ingresso di provvedimenti stranieri o esterni tutelando l'armonia del nostro sistema. Tale principio è supremo perché tutela la sovranità dello stato. Le sentenze di nullità non erano sottoposte a controllo quindi entravano senza filtri nell'ordinamento rischiando di violare l'ordine pubblico e i principi fondanti del matrimonio civile
- La laicità dello Stato (Corte cost. n. 203 del 1989). La sentenza n. 18 del 1982 in relazione all’art. 34 del Concordato (giurisdizione dello Stato sul matrimonio concordatario) è la prima e unica sentenza che dichiara l’incostituzionalità di una norma pattizia. È una sentenza manipolativa additiva cioè la corte aggiunge una parte poiché la norma è dichiarata incostituzionale "nella parte in cui non prevede…" -> sono tipologie di sentenze molto criticate perché è come se la corte fungesse da legislatore (qui non solo funge da legislatore ma si sostituisce anche all'accordo fra le parti). Nella sentenza n. 203 del 1989 la corte si trova a decidere se la laicità è principio supremo e se l'ora di religione, così (ovvero facoltativa, l'ora non è più fondamento e coronamento del sistema educativo ma è patrimonio della nostra cultura) come proposta dall'accordo dell'84 (nonostante la presenza di un nuovo accordo, usa comunque i principi supremi come parametro) violasse questo principio. E' una sentenza compromissoria perché da un lato viene detto che la laicità è un principio supremo ma dall'altro lato è sentenza di infondatezza, infatti l’art. 9.2 dell’Accordo non è dichiarato incostituzionale -> la corte gioca sul fatto che è facoltativa e inoltre ritaglia un particolare modello di laicità perché non implica indifferenza nei confronti delle religioni quindi sono legittimi interventi a tutela della libertà religiosa (è una laicità definita dalla dottrina come "positiva"). Ci deve però essere pluralismo confessionale culturale ma si rischia comunque di cadere in un circolo di autotutela. Per cui l’affermazione della laicità come principio supremo costituisce un obiter dictum. C'è stata un'altra sentenza in cui la corte ha dovuto confrontare le norme pattizie con il principio di uguaglianza ma ha stabilito che il principio di uguaglianza non è principio supremo ma principio di ragionevolezza.
PRINCIPIO DI LAICITA’
Il principio di laicità è stato molto discusso tra i padri costituenti che, come sottolinea l'onorevole Bruni, dovevano prendere una decisione tra due possibilità alternative: dichiarare lo stato confessionale come previsto dai Patti lateranensi (modificando però gli articoli 7 e 8) o aconfessionale. Lo stato confessionista è negato esplicitamente dai lavori preparatori ma non dalla carta costituzionale che lo sconfessa solo implicitamente nell'articolo 8 dove troviamo il principio del pluralismo confessionale legato all'eguale libertà. La corte costituzionale, facendo leva sul fatto che si parlasse di eguale libertà e non di uguaglianza, ha cercato nei suoi primi anni di attività di riportare in auge lo stato confessionista creando un "confessionismo di costume" basandosi sui criteri statici, sociologici e storici. Ci si sposta dal piano delle
istituzioni a quello dell'identità nazionale (l'italiano è cattolico). Già nella sua prima sentenza, la corte si pose un problema: occuparsi solo delle leggi di nuova produzioni o anche di quelle già vigenti -> la corte ha scelto di occuparsi anche del pregresso dovendo quindi creare un accordo tra il vecchio e il nuovo, salvano il salvabile per non creare vuoti normativi. Il principio di laicità guadagnò più spazio grazie alla convergenza di vari elementi: in primis la conclusione delle trattative per la modifica del Concordato Lateranense (e non il Trattato) nel 1984 che viene sostituito dall'Accordo (che viene ad esecuzione con la legge 181/1985). Nell'articolo 13 di tale accordo viene sancito che tutte le disposizioni che non sono prese in esame dal Accordo sono abrogate. Il principio confessionista era contenuto nell'articolo 1 del Trattato quindi non sarebbe dovuto essere toccato ma le parti nell'articolo 1 del protocollo addizionale dicono che si danno reciprocamente atto che non è più in vigore tale principio. Inizialmente non si capiva se la formula avesse efficacia dichiarativa di qualcosa che era già avvenuto o costitutiva di ciò che stava avvenendo. Nell'articolo 1 dell'Accordo riprende pari pari il testo dell'articolo 7 comma 1 della Costituzione aggiungendo che in adempimento a tale principio di distinzione degli ordini le parti si impegnano a collaborare per il bene dell'Uomo e del Paese -> crea un problema perché il bene dell'Uomo è una questione che riguarda tutte le materie quindi tale formula sembra scavalcare la divisione degli ordini quindi dovrebbe essere interpretata leggendola con "le parti collaborano per il bene dell'uomo e del paese ciascuno in relazione al proprio ordine". Nell'Accordo però non si parla nemmeno vagamente del principio di laicità dello Stato. Sempre nell'84 si ebbe l'apertura della prima stagione delle intese, si sottoscrive infatti l'accordo con la Tavola Valdese (in realtà i due strumenti sono molto simili, senza alcuna specificità come prevista dall'articolo 8). Il fine dell'intesa con i valdesi sarà principalmente quello di rendere per loro inoperante la legge dei culti ammessi, infatti ciò è sancito nell'articolo 1. L'intesa con i valdesi sarà solo la prima infatti man mano lo strumento prenderà vigore, un'altra importante stagione si aprirà negli anni '90 -> ad oggi ci sono 13 confessioni religiose che hanno stipulato intese con lo stato. Anche nella legislazione ci sono dei fermenti: entra in vigore la legge sul divorzio, la legge sull'interruzione della gravidanza, la riforma sul diritto di famiglia -> tutto ciò conferma che si era davanti ad un processo di secolarizzazione dell'ordinamento e della società civile. Questo processo culmina nel 1989 quando la corte costituzionale con la sentenza numero 203 inserisce la laicità nel novero dei principi supremi pur non essendo scritto da nessuna ma lo ha enucleato da altre disposizioni normative. La successiva giurisprudenza costituzionale arricchisce di contenuti la laicità dello Stato e dichiara l’incostituzionalità di alcune norme -> ad esempio la corte in un'altra sentenza ha affermato la necessaria equidistanza dello stato nei confronti delle confessioni cioè non deve fare discriminazioni usando un criterio di ragionevolezza; ha inoltre riaffermato il principio di separazione degli ordini che presuppone la laicità. La corte poi applicando il principio di laicità è intervenuta solo nei confronti di leggi unilaterali (è come se gli accordi bilaterali fossero una zona franca in cui la corte non interviene): il primo ambito è quello dei reati a tutela del sentimento religioso parificando la tutela in virtù del principio di equidistanza, poi nelle leggi regionali che prevedevano il riparto di contributi e/o aree edificabili per l’edificazione di edifici di culto (richiamando il principio di eguale libertà, pluralismo e laicità) e sulla formula del giuramento nei processi civili e penali che viene dichiarata incostituzionale (richiamo al principio di laicità e distinzione degli ordini). Come detto però la corte costituzionale sancisce che la laicità italiana è una laicità positiva cioè legittima interventi ragionevoli a tutela della libertà religiosa, non rimanendo indifferente poiché lo scopo è una società pluralista. Se inoltre non ci fosse la laicità, avremmo un'altra forma di stato perché essa è parte della Repubblica
ARTICOLO 8
Ci soffermiamo poi sull'articolo 8, esso esprime in maniera nuova il punto di vista dei padri costituenti sui rapporti con tutte le confessioni religiose (esso si riferisce al futuro, l'articolo 7 al passato), anche quella cattolica; (speculare per certi versi all'articolo 7, infatti entrambi contengono il principio di bilateralità, originarietà e autonomia). L'articolo 8 è una piramide al contrario, in quanto il primo comma ha un ambito soggettivo molto ampio, mentre gli altri commi più ristretto. La questione più spinosa riguardava la decisione se introdurre o meno il principio di eguaglianza delle confessioni religiose -> "confessioni religiose" è un nuovo termine infatti non lo troviamo in nessuna fonte giuridica precedente (prima si
delle comunità ebraiche perché lesiva degli articolo 2 e 18 della Costituzioni (libertà di associarsi ritenuta un principio fondamentale) -> la disposizione in esame infatti prevedeva una sorte di adesione necessaria per tutti gli ebrei di un determinato territorio alla comunità ebraica di riferimento. Cosa succede se in caso di contrasto? Prima si deve chiedere il riconoscimento dell'ente esponenziale e poi aprire le trattative, in entrambi questi step c'è un controllo statutario -
prima del riconoscimento della personalità giuridica si invita la confessioni ad adattare lo statuto abnorme e se ciò non accade non avranno personalità giuridica e quindi non si aprono le trattative (tale procedimento non è scritto da nessuna parte ma è una prassi consolidata). L'Italia è stata condannata dalla CEDU per non aver garantito il contradditorio nel caso del professor Lombardi Vallauri, quindi in questo caso la norma statutaria del diniego del gradimento nega il diritto di difesa. Ciò che si può fare è chiedere un risarcimento del danno alla stregua di un danno illecito ma non si può intervenire sul procedimento. (^) Il terzo comma dice che i loro rapporti con lo Stato sono regolati per legge sulla base di intese con le relative rappresentanze (= principio bilateralità necessaria). È un ambito soggettivo ancora più ristretto perché riguarda solo chi ha uno statuto interno e inoltre un rappresentante. Prima della costituzione non esistevano le intese, c'è l'estensione del principio di bilateralità necessaria che perciò non riguarda solo la chiesa cattolica, però le confessioni diverse da quella cattolica non godono di soggettività internazionale perciò le intese sono accordi con lo stato ma non sono regolati dal diritto internazionale poiché non sono trattati pur essendo atti di diritto esterno. La stipulazione delle intese con lo Stato richiede necessariamente che la confessione religiosa si sia organizzata ai sensi dell’art. 8 secondo comma e che sia dotata di un legale rappresentante che possa rappresentarla nei rapporti con lo Stato -> Il legislatore aveva in mente la religione cattolica che è una confessione gerarchicamente organizzata e capillare perciò ha esteso tale modello alle altre confessioni, la struttura apicale è anche una conseguenza necessaria poiché lo stato deve poter dialogare con un singolo; ciò crea difficoltà per alcune confessioni che non hanno alcuna vocazione ad organizzarsi in una struttura gerarchica (Islam). A parte per alcune confessioni che avevano già una propria organizzazione, il processo non è stato automatico ma è stato necessario unirsi in strutture di raccordo per individuare un legale rappresentate (operazione che non sempre è stata facile ma talvolta ha richiesto diverso tempo, ricordiamo infatti che la prima intesa si avrà nel 1984). Ad esempio i buddhisti non sono riusciti a stipulare un'intesa unitaria ma ne hanno due ma ci sono anche intese mai accettate come quelle con la Congregazione Cristiana dei Testimoni di Geova non per il contenuto dell'intesa ma per principi strutturali del gruppo in sé. Le intese presentano uniformità di contenuti (in dottrina sono state definite «intese fotocopia»): nate per dare riconoscimento alla specificità delle confessioni sono state nei fatti utilizzate per rendere inoperante la legislazione sui culti ammessi, per ottenere privilegi (per lo più economici come la partecipazione all'8 x 1000) e per far sì che venga approvata velocemente -> ad esempio all'articolo 1 dell'intesa con la chiesa evangelica luterana viene detto che la legge sui culti ammessi cessa di avere efficacia per la confessione in questione. La procedura per addivenire alla stipula di un’intesa non è disciplinata dalla legge. Sul sito della Presidenza del Consiglio troviamo queste indicazioni (è un procedimento molto rigido e illiberale perché sottopone il riconoscimento ad una serie di pareri di natura politica): le richieste di intesa vengono preventivamente sottoposte al parere del Ministero dell'Interno, Direzione Generale Affari dei Culti. La competenza ad avviare le trattative, in vista della stipula di una intesa, spetta al Governo. Le Confessioni interessate si devono rivolgere quindi, tramite istanza, al Presidente del Consiglio dei Ministri, il quale affida l'incarico di condurre le trattative con le rappresentanze delle Confessioni religiose al Sottosegretario-Segretario del Consiglio dei Ministri. Le trattative vengono avviate solo con le Confessioni che abbiano ottenuto il riconoscimento della personalità giuridica ai sensi della legge n. 1159 del 1929, su parere favorevole del Consiglio di Stato. Dopo la firma del Presidente del Consiglio e del Presidente della Confessione religiosa le intese sono trasmesse al Parlamento per la loro approvazione con legge (è una legge di approvazione, mentre per il concordato si parla di legge di esecuzione), finchè l'intesa non è approvata non è efficace. La legge di approvazione è strutturata come una legge di esecuzione ma può avere varie forme ad esempio allegando già l'intesa perché strutturata in maniera puntale (ciò accade con le intese più recenti perché fotocopie) altre volte il parlamento rielabora l'intesa -> le modifiche che attua in questa
operazione devono essere minime e di ordine formale ai sensi dell'articolo 8 terzo comma (altrimenti è una legge incostituzionale). Se il parlamento non approva può riaprire le trattative o semplicemente respingere e non approva la legge. In relazione alla legge di attuazione però la corte non ha mai parlato del parametro dei principi supremi, una possibile spiegazione potrebbe essere che l'articolo 8, al contrario dell'articolo 7, non cita mai un'intesa specifica e quindi non "ha prodotto diritto". Inoltre, il Governo, secondo la giurisprudenza della Corte costituzionale, gode di totale discrezionalità nel decidere se aprire o no le trattative con una confessione religiosa (Corte cost. n. 52 del 2016 lo definisce un atto politico, non sindacabile davanti all’autorità giudiziaria), mentre la Corte di Cassazione a Sezioni Unite sosteneva che la confessione non ha il diritto all'intesa ma quanto meno all'apertura delle trattative. La sentenza della corte costituzionale nasce da un caso particolare ovvero l'istanza del UAAR (associazione che fa proselitismo dell'ateismo) a trovare un'intesa -> il governo l'ha negata dicendo che non sono una confessione religiosa, l'UAAR ha risposto che nel più ampio ambito della libertà religiosa è presente anche un aspetto negativo e che quindi possono essere definiti una confessione religiosa. La Corte, affermando la totale discrezionalità del Governo, da un lato trova una soluzione al caso concreto ma dall'altro lato dice una cosa molto grave poiché quindi il Governo fa ciò che vuole e viene meno l'eguale libertà delle religioni. La Corte però risponde che la mancata stipulazione di un’intesa non è, di per sé, incompatibile con la garanzia di eguaglianza tra le confessioni religiose diverse da quella cattolica, tutelata dall’art. 8, primo comma; perciò ritiene che l'eguale libertà sia qualcosa di diverso dalle intese (la discrezionalità nelle trattative non incide quindi sull'eguale libertà né sull'equidistanza, primo e terzo comma sono separati). Precedentemente la Corte con la sentenza 195/1993 aveva affermato la discrezionalità del governo nell'individuare la qualificazione di confessione religiosa (nel nostro ordinamento non c'è alcuna definizione di confessione religiosa) fissando però dei criteri (che sono però abbastanza tautologici): la natura di confessione potrà risultare anche da precedenti riconoscimenti pubblici, dallo statuto che ne esprima chiaramente i caratteri (si rischia di finire in un'auto qualificazione), o comunque dalla comune considerazione.
ARTICOLO 19
La libertà religiosa è sancita dall'articolo 19 della Costituzione (nasceva come articolo 14): tutti hanno diritto di professare liberamente la propria fede religiosa in qualsiasi forma, individuale o associata, di farne propaganda e di esercitarne in privato o in pubblico il culto, purché non si tratti di riti contrari al buon costume. Ha avuto una genesi veloce e ne è risultata una formula laconica (dice poco) ed estremamente garantista: è ampia nella previsione delle facoltà ma rigorosa nella previsione dei limiti espressi (probabilmente questo è dovuto al precedente periodo buio in cui c'era stata una forte limitazione delle libertà). L'articolo 19 presenta un contenuto che deve essere integrato dalle Convenzioni in materia dei diritti fondamentali nella parte in cui disciplinano la libertà religiosa; infatti l'articolo 117 dice al legislatore che deve legiferare nel rispetto delle normative internazionali. Ci sono state due sentenze gemelle del 2007 della Corte che stabiliscono che il dettato delle Convenzioni integra (= si inserisce tra la Costituzione e la legislazione ordinaria, costituisce una norma interposta) il dettato della Costituzione. Fondamentale è l'articolo 9 della Convenzione Europea dei diritti dell'uomo che disciplina il diritto di libertà, coscienza e religione -> tale articolo costituisce norma interposta corredata dalla giurisprudenza della Corte Europea. Cosa succede nel caso in cui il contenuto della CEDU sia in contrasto con il dettato della Costituzione? La nostra Corte risponde che la Convenzione essendo interposta la Costituzione ha il sopravvento, mentre se la Corte della CEDU ci condanna non possiamo dire che prevale la Costituzione. L'articolo 19 è divisibile in tre parti: (^) Ambito soggettivo ovvero chi tutela questa norma: tutela "tutti" comprende sia cittadini, sia stranieri sia apolidi e anche chi si trova solo temporaneamente sul territorio italiano (è l'ambito soggettivo più ampio possibile ≠ altre norme come art. 3 che tutela solo i cittadini). Tale diritto non è sottoposto al regime di reciprocità = condizionare godimento di un diritto alla circostanza che il Paese di provenienza del soggetto garantisca lo stesso diritto ad un nostro cittadino. Infatti il diritto
agganciandolo ad alcuni principi costituzionali per garantirgli forza ed efficacia da consentirgli di limitare libertà, afferma infatti che il buon costume è un concetto che cambia nei tempi e nei luoghi ma il suo contenuto minimo è il rispetto della dignità umana ex art.2.
DIRITTO AL TEMPIO
La Corte costituzionale nella sentenza 59/1958 in cui ha dichiarato l'incostituzionalità di un decreto regio che aveva dato esecuzione alla legge sui culti ammessi, tale disposizione stabiliva la necessità di un'autorizzazione governativa discrezionale per aprire un luogo di culto diverso dalla religione cattolica. In questa occasione ha affermato che avere la disponibilità di un luogo in cui riunirsi e celebrare i riti della propria religione rientra a pieno titolo nel diritto di libertà religiosa ed in particolare modo nel diritto di esercitare il culto (art. 19 Cost.). Il diritto riguarda tutti, dunque, riconoscere o non riconoscere a tutti questo diritto incide notevolmente sui livelli di concreto godimento del diritto di libertà religiosa in Italia e, dunque, sulla misura della democrazia del nostro paese. Ci siamo chiesti se il diritto ad un luogo di culto implichi un obbligo positivo in capo allo Stato per renderlo effettivo. Nell’ordinamento italiano, come sappiamo, vige un principio di laicità positiva che implica non indifferenza nei confronti delle confessioni religiose e legittima interventi a favore della libertà religiosa in un’ottica di pluralismo confessionale e culturale -> ciò ci fa pensare ad una risposta positiva alla domanda. L’intenzione del legislatore statale di rendere effettivo questo diritto è resa evidente anche dall’inserimento, negli anni '60-'70, degli edifici di culto nel novero delle opere di urbanizzazione secondaria (≠ urbanizzazione primaria ovvero servizi che rendono uno spazio abitabile) che è l'insieme dei servizi sociali a supporto di un insediamento urbano (scuole, asili, palestre, mercati, aree verdi ecc.). Tale scelta rivela che il legislatore riteneva che gli edifici di culto rispondessero ad un bisogno generale (l’interesse religioso dei credenti). Quest'azione è stata ulteriormente avvalorata dalla legge Bucalossi del '77, ora non più in vigore, che ha destinato alle opere di urbanizzazione primaria e secondaria una percentuale delle somme derivanti dalla corresponsione delle concessioni edilizie ai comuni. Ora tale destinazione è di competenza concorrente tra Stato e regioni (ex art. 117 Cost). In mancanza di una normativa statale che fissi i principi fondamentali della materia, spetta alle regioni fissare sia i beneficiari dei contribuiti e delle aree sia i criteri di riparto degli stessi. Le regioni perciò hanno utilizzato i criteri più disparati come la presenza di una stabile organizzazione, la numerosità, ecc.; la maggior parte ha utilizzato il criterio dell’avere stipulato un’intesa con lo Stato. I testimoni di Geova, che si sono visti rifiutare dalla regione Abruzzo l'edificazione del luogo di culto perché in assenza di un'intesa, si sono rivolti alla Corte Costituzionale che con la sentenza 195/1993 ha dichiarato incostituzionale questo criterio, che crea discriminazione, perché in contrasto con l’art. 8, comma primo e art. 19 Cost -> ciò però riguarda la legge unilaterale e non la norma pattizia. Ci soffermiamo sul caso della Lombardia: nel 1992 aveva come criterio l’avere stipulato intesa approvata con legge dello Stato (legge dichiarata incostituzionale nel 2002 con una sentenza uguale a quella del '93). Nel 2005 emana una legge sul governo del territorio più volte modificata nel senso dell’inasprimento delle misure restrittive tese a rendere sempre più difficile l’apertura di un luogo di culto. L’ultima modifica, la più incisiva, risale al 2015 e si è guadagnata la denominazione di legge anticulto o antimoschee -> prevede un doppio binario da seguire per candidarsi a partecipare alla distribuzione delle risorse e degli spazi: uno lineare e dall’esito automatico per le confessioni con intesa e un altro dall’esito condizionato ad alcuni controlli effettuati per le confessioni senza intesa (controlli sullo statuto, sulla numerosità, ecc.); prevede inoltre un complesso iter per l’approvazione del piano per le attrezzature religiose (per questa legge qualsiasi cosa che abbia a che fare con il culto rientra nella nozione di attrezzatura religiosa, tra cui anche le sedi di un'associazione colturale cercando di prevenire possibili sviamenti dalla legge) in cui doveva necessariamente essere individuata l’area per fare sorgere l’edificio. In assenza di tale approvazione, lunga e laboriosa che prevedeva l’acquisizione di pareri preventivi di organi di polizia a tutela della sicurezza, l’edificio non poteva essere realizzato. Si supera l'idea degli anni '60 di luogo di culto come spazio da proteggere e incentivare, ora è un luogo da cui tutelarsi (era obbligatorio ad esempio installare impianti di sorveglianza). La Corte con la sentenza 63/2016 dichiara la non conformità a Costituzione sia della logica del doppio binario sia dell’iter per l’approvazione del piano per le attrezzature religiose con particolare riferimento ai controlli preventivi a
tutela della sicurezza e dell’ordine pubblico -> tale sentenza presenta delle peculiarità importantissime: la scelta di utilizzare l’art. 117 e non gli artt. 8 e 19 come nel 1993; quindi seconda la corte la legge non è incostituzionale in sé ma perché viola i limiti di legislazione regionale (viene usata la materia del governo sul territorio per legiferare in materia di libertà religiosa e di ordine pubblico che non compete alle regioni ma allo stato), è come se lasciasse aperta la possibilità al legislatore statale di emanare leggi con tal contenuto. La regione non può non intaccare la libertà religiosa, sarebbe meglio che lo stato intervenisse ponendo dei principi e limiti. Successivamente la Corte con la sentenza 254/2019 dichiara la non conformità a Costituzione dell’obbligo di inserire le aree per la realizzazione dei luoghi di culto nel piano per le attrezzature religiose (è uno strumento discrezionale applicato solo ai luoghi di culto, è una discriminazione mirata). La corte si chiede quale si sofferma sulla ratio ovvero il controllo sull'impatto sul territorio ma se il luogo di culto non ha un impatto così forte non si capisce la necessità del controllo se non quella di controllare il culto in sé. La corte quindi toglie non il piano, ma l'obbligo di applicarlo prima della realizzazione del luogo (non può essere una condicio sine qua non), usa come parametro l'articolo 19 (stessa ratio della sentenza 59/1958)
MATRIMONIO CONCORDATARIO
Di fatto, ai sensi dell'articolo 34 del Concordato, la Chiesa aveva la giurisdizione sulla validità dei matrimoni (lo stato riconosce effetti civili ad un sacramento regolato dai principi della religione cattolica). L’entrata in vigore della Carta costituzionale mette in crisi tale sistema. La questione principale sulla quale si concentra il dibattito giurisprudenziale è la violazione del diritto di difesa delle parti (art. 24 Cost.) nel procedimento per il riconoscimento delle sentenze ecclesiastiche -> la violazione era riferibile a molteplici fasi del procedimento: la fase iniziale officiosa, lo svolgimento del giudizio senza la presenza delle parti, l’impossibilità di impugnare il provvedimento finale poichè acquisiva natura di "ordinanza" e, altresì, la mancanza di qualsiasi controllo da parte della Corte di appello sul rispetto del diritto di difesa nel processo canonico. La dichiarazione di incostituzionalità dell’art. 34 del Concordato era inibita dall’intangibilità delle norme pattizie, questa sarà superata solo con la sentenza 30/1971. Fino agli anni settanta, dunque, la giurisprudenza di legittimità (Corte di cassazione) proporrà un’interpretazione costituzionalmente orientata delle norme pattizie e della legge matrimoniale (interpretazione adeguatrice). Alcuni interventi della Corte di Cassazione civile propongono un'interpretazione evolutiva delle norme pattizie e della legge matrimoniale, maggiormente rispettosa del diritto di difesa delle parti: l’ordinanza che conclude il procedimento avanti alla Corte d’Appello è stata interpretata avente natura di sentenza posto che incideva sullo status matrimoniale delle parti. La natura decisoria dell’ordinanza-sentenza apriva la strada al ricorso per Cassazione, inoltre le parti venivano avvisate dell’udienza avanti alla Corte d’Appello e potevano presenziare e munirsi di difesa tecnica. Nonostante queste innovazioni che ampliavano il diritto di difesa delle parti, il procedimento restava comunque automatico negli esiti perché la Corte poteva attuare solo controlli formali. Anche su questi aspetti era intervenuta la prima sezione della Cassazione civile che aveva cercato di introdurre maggiori controlli. Fondamentale è l'entrata in vigore della legge sullo scioglimento del matrimonio (legge 898 del 1970) ≠ nei lavori preparatori della costituzione si era portata avanti l'idea di inserire nell'articolo 29 il principio dell'indissolubilità del matrimonio, già presente nel codice civile. L'articolo 2 della legge consente al giudice civile, non di sciogliere, ma di dichiarare cessati gli effetti civili anche per i matrimoni contratti davanti a un ministro di culto. Ciò è stato interpretato come un'inaccettabile intrusione nella sfera spirituale e una violazione del prinicpio di uniformità degli status matrimoniali perché la cessazione degli effetti civili consente ai soggetti di contrarre un nuovo matrimonio civile. L’art. 2 venne sottoposto per ben due volte al sindacato di legittimità costituzionale in riferimento all’art. 34 del Concordato, così come richiamato dall’art. 7 della Costituzione: (^) L’art. 34 del Concordato nell'attribuire effetti civili al sacramento del matrimonio ha recepito i principi che regolano il matrimonio canonico tra cui l’indissolubilità di questo. (^) L’art. 34 prevede la riserva di giurisdizione a favore dei tribunali canonici che esclude qualsiasi competenza del giudice civile in relazione ai matrimoni canonici trascritti.
superare impedimenti la cui efficacia impeditiva può essere modificata nel tempo (es. l'età). L'articolo 8 in nessuna sua parte prevede la riserva, l'esito è stato che sia la corte costituzionale che la corte di cassazione sono arrivate nello stesso anno a due decisioni opposte: la prima ha continuato a dire che la riserva di giurisdizione è un logico corollario del matrimonio religioso trascritto, la corte di cassazione ha invece sostenuto che non esistesse più perché tutte le disposizioni non recepite dall'Accordo sono state dichiarate abrogate. Il problema è quale diritto applicare, la corte di cassazione propone di guardare al diritto canonico dal punto di vista del diritto internazionale. La giurisprudenza non ha rispettato nessuna delle due posizioni, nessun giudice si è dichiarato incompetente e nessun giudice ha applicato il diritto canonico. Ci siamo poi soffermati sull' articolo 8.2 che è molto laconico e può essere completato dall'articolo 4 del Protocollo Addizionale, il legislatore però non ha mai emanato una legge di attuazione di tale articolo. Le sentenze di nullità di matrimonio devono avvenire su istanza delle parti o una di esse (non è più un procedimento ufficioso e si supera il principio dell'uniformità degli status perché può risultare valido per lo stato e nullo per la Chiesa). Se la domanda è congiunta, il procedimento avverrà in camera di consiglio e non sarà proprio un procedimento contenzioso; se invece la domanda è stata fatta da uno dei due siamo davvero davanti a un contenzioso. La Corte d'Appello effettua comunque i controlli, accertando che: (^) Si tratti di un matrimonio canonico trascritto valutando se il giudice ecclesiastico era il giudice competente (^) Davanti ai tribunali ecclesiastici sia stato assicurato alle parti il diritto di agire e di resistere in giudizio in modo non difforme dai principi fondamentali dell'ordinamento italiano (sentenza 18/1982) (^) Ricorrono le altre condizioni richieste dalla legislazione italiana per la dichiarazione di efficacia delle sentenze straniere Non si può invece pretendere che il diritto processuale canonico rispetti il nostro diritto processuale. La corte d'appello potrà, nella sentenza intesa a rendere esecutiva una sentenza canonica, statuire provvedimenti economici provvisori a favore di uno dei coniugi il cui matrimonio sia stato dichiarato nullo, rimandando le parti al giudice competente per la decisione sulla materia. L'art. 4 Protocollo Addizionale afferma che, ai fini dell'applicazione degli articoli 796 e 797 del codice italiano di procedura civile (abrogati con la legge 218/1995 che ha reso meramente eventuale il procedimento per il riconoscimento delle sentenze straniere), si dovrà tener conto della specificità dell'ordinamento canonico dal quale è regolato il vincolo matrimoniale. Si è sviluppata l'idea in giurisprudenza di un'ultrattività delle norme del codice civile grazie al richiamo materiale dell'articolo 4, quindi non rileva l'abrogazione ai fini dell'applicazione dell'accordo (questi articoli non sono più in vigore per le sentenze straniere ma lo sono per quelle ecclesiastiche). Tra le altre condizioni richieste dalla legge particolarmente importante è il controllo che la sentenza delibanda non contenga disposizioni contrarie all’ordine pubblico (posto a tutela dell'integrità del nostro ordinamento). Il matrimonio canonico e civile presentano delle irriducibili differenze: ad esempio, il diritto canonico in ragione dell’assoluta centralità assegnata al consenso dei coniugi espresso al momento della celebrazione del matrimonio, riconosce efficacia invalidante del consenso anche alla riserva mentale (che può riguardare il matrimonio in sé o i suoi principi fondamentali = bona matrimonii), non esplicitata all’altro coniuge (non così il diritto civile per il quale rileva il solo accordo simulatorio); inoltre, tutte le nullità matrimoniali nel diritto canonico sono imprescrittibili e non sono soggette a decadenza (non così il diritto civile che prevede brevi termini di descrizione e di decadenza per le cause fondate su vizi del consenso). Per tempo la Corte di Cassazione a Sezioni unite ha dato rilievo alla prima differenza ma non all'imprescrittibilità, ritenendo che l'affidamento del coniuge incolpevole (dimostrando di non aver potuto conoscere la riserva mentale neanche usando l'ordinaria diligenza) impedisca il riconoscimento della sentenza di nullità canonica; ha poi ritenuto la disponibilità dell'ordine pubblico dando la possibilità al coniuge di chiedere il riconoscimento della sentenza o non opporsi ad essa -> ciò è stato criticato dalla dottrina perché l'ordine pubblico è posto a tutela dell'ordinamento e non dell'interesse del singolo. La circostanza si pone in forte contrasto con la disciplina civilistica delle nullità per vizi del consenso che prevede brevi decadenze dall’azione e, proprio in ragione di ciò, prevede una tutela economica debole e di breve durata a favore del solo coniuge incolpevole (art. 128 c.c.: matrimonio putativo). Nel 2014 la Cassazione ha iniziato a ritenere rilevante anche la questione dell'imprescrittibilità stabilendo che c'è un altro principio di ordine pubblico ovvero una stabile duratura ed effettiva convivenza (durata per almeno tre anni, periodo tratto dalla legge sull'adozione) tra i coniugi che inibisce il riconoscimento degli effetti civili
di tutte le sentenza di nullità, è una specie di sanatoria dei vizi. Anche in questo caso la Corte di Cassazione lascia il principio di ordine pubblico nella disponibilità del coniuge che può decidere se eccepire o meno la convivenza ultratriennale. In conclusione la situazione iniziale è completamente sovvertita: si è partiti da una situazione di automaticità del riconoscimento per approdare ad una situazione nella quale lo stesso sarebbe in teoria quasi invalicabile e lasciato alla volontà delle parti (il tutto gira intorno alle conseguenza patrimoniali della nullità). Ci sono stati diversi progetti di legge, è intervenuta anche la Corte costituzionale che è stata chiamata a dirimere la questione in relazione all'articolo 3 per le diverse conseguenze patrimoniali, ma ha detto che non è un problema che la riguarda perché nullità e divorzio sono cose diverse e devono avere conseguenze diverse. Sul punto, però è intervenuta la Corte europea dei diritti dell’uomo che ha condannato l’Italia per violazione dell’art. 6 della Convenzione (equo processo) nel caso Pellegrini/Italia proprio in relazione al riconoscimento agli effetti civili di una sentenza di nullità canonica, in essa ha esplicitato cosa sia ricompreso nel diritto di difesa: (^) la parte deve avere la facoltà di prendere conoscenza e di discutere ogni allegazione o osservazione presentata al giudice al fine di influenzarne la decisione (^) compete soltanto alle parti giudicare se un elemento apportato dalla controparte o da un teste richiede di essere commentato (^) la parte deve essere messa in condizioni di beneficiare dell’assistenza di un avvocato ed incombe al tribunale di informarla di tale facoltà
