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Introduzione
Il diritto ecclesiastico è una branca del diritto dello Stato, regolamenta all’interno dell’ordinamento il fenomeno religioso. È diverso dal diritto canonico, che è diritto confessionale (posto da una confessione religiosa). Perché lo stato deve occuparsene? Confessioni religiose sono gruppi a fini generali nei quali si sviluppa personalità degli individui (art.2 cost) Le confessioni possono dettare regole su tutto, come lo stato, raramente si limitano a regolare solo il campo spirituale. Le istanze di riconoscimento delle confessioni all’interno dell’ordinamento esulano dalla semplice dimensione spirituale. La motivazione religiosa è molto forte per gli individui e può spingerli ad azioni anche estreme, soprattutto quando agiscono in gruppo, comportamenti anche contrari all’ordinamento È quindi necessario ampliare quanto più possibile gli spazi di libertà religiosa (anche per il benessere dei cittadini), e negare ogni istanza di riconoscimento religioso porta alla compressione della libertà religiosa. Inoltre il fattore religioso può anche (ma non solo) costituire un fattore importante di promozione dell’individuo. Lo Stato può occuparsi di questo fenomeno nei modi più disparati, tuttavia i modelli rigidi nel nostro ordinamento non hanno funzionato; il legislatore ha scelto in molti la casi la via della fonte bilaterale, cioè recependo le istanze di un gruppo e trovando un accordo con esso: in questo senso l'Italia è uno Stato concordatario, contrapposto allo Stato separatista. Insieme a questa prima distinzione, uno Stato può essere anche laico o confessionista, a seconda che impronti la propria legislazione ai dettami di una certa confessione o meno; il concetto di laicità è molto sfuggente, in teoria uno Stato è laico se non esiste commistione tra potere temporale e potere spirituale, lo Stato rinuncia cioè alla propria competenza in materia spirituale; è, questo, il principio della separazione degli ordini.
Un po’ di storia …
L’articolo 1 dello Statuto Albertino (concesso nel 1848) prevedeva che la Chiesa Cattolica apostolica romana fosse l’unica religione di Stato, tutti gli altri culti erano tollerati nei limiti stabiliti dalle leggi.
Articolo 1 Statuto albertino
La Religione Cattolica, Apostolica e Romana è la sola Religione dello Stato. Gli altri culti ora esistenti sono tollerati conformemente alle leggi
Da tale affermazione di principi potremmo ragionevolmente dedurre che lo Stato Italiano fosse dunque uno stato confessionista, d’altra parte non si parla di libertà religiosa, ma di mera tolleranza … Ma la normativa contemporanea sembra screditare e negare questo principio di confessionalità : l’Italia di quegli anni viene definita dalla dottrina uno “ Stato liberale ”, allo stesso tempo però caratterizzata da elementi di giurisdizionalismo (atteggiamento di supremazia dello stato nei confronti del fenomeno religioso, ingerenza nell’ambito spirituale per il raggiungimento dei suoi scopi) Perché liberale? Le libertà venivano tutelate come libertà del singolo, nessuno “dalla culla alla tomba doveva essere turbato nelle sue scelte più private ed intime.
Risalgono agli anni tra il 1850 e il 1860 le leggi eversive dell’asse ecclesiastico : lo Stato Italiano, necessitante di soldi, tolse la personalità giuridica ad enti ecclesiastici considerati inutili e ne incamerò automaticamente il patrimonio.
Il codice penale Zanardelli del 1989 aveva un’impostazione di tipo liberale, tutelava tutti i credenti, a prescindere dal loro orientamento religioso, garantendo loro la possibilità di esercitare liberamente il proprio culto : è il fedele, non la religione ad essere al centro della tutela!
Il codice civile Pisanelli del 1865 riduce all’irrilevanza tutti i matrimoni religiosi, negando loro ogni forma di riconoscimento. Tale scelta ebbe degli effetti dirompenti all’interno della società : nonostante questa innovazione tutti i cittadini, per ragioni di ordine culturale, continuavano comunque a sposarsi solo in chiesa, dato che il matrimonio religioso era il solo considerato “vero” e “autentico”. La rottura definitiva dell’equilibrio avviene tra il 1870 e il 1871. Con la breccia di porta pia del 1870 l’Italia si era posta l’ambizioso progetto di annettere lo stato Pontificio : il problema che questo stato costituiva non era solo di ordine geografico, anzi, l’obbiettivo fondamentale era quello di togliere il potere temporale al papa, che era sostanzialmente un re. Con le leggi delle guarentigie , che avevano carattere unilaterale, si regolarono i rapporti con la chiesa attraverso l’emanazione di leggi estremamente rispettose del papa, gli si garantirono comunque tutte le prerogative di un sovrano. Ma solo due giorni dopo la loro entrata in vigore il papa pubblicò l’enciclica ubi nos, dai toni estremamente rancorosi. Come sappiamo è tipico della chiesa cattolica pretendere dei rapporti di tipo apicale, per questo motivo il papa pio IX non poteva tollerare di essere ridotto a privato cittadino da una semplice legge unilaterale, che negava il principio di doppia indipendenza. Fu così che nel 1874 venne rilasciata una nuova enciclica con cui venne proclamato il “non expedit”, un consiglio molto caloroso a tutti i cattolici di non partecipare alla vita politica italiana, sintetizzato dalla forma “né eletti né elettori”. Fu un consiglio che in ogni caso non fu mai del tutto seguito, tanto che nel 1919 la fondazione del partito popolare di Don Luigi Sturzo segnò definitivamente il sorpasso del non expedit (che in ogni caso era già stato anticipato dal patto Gentiloni)
Durante la I guerra mondiale i cattolici ebbero un ruolo fondamentale durante i combattimenti. Nel 1925 il partito fascista salì al potere : Mussolini comprese che il momento era propizio per ricucire i rapporti con il mondo cattolico, concludendo quella che definiva la “ questione romana ”. Si noti che Mussolini non era assolutamente cattolico, anzi, i primi suoi discorsi avevano un’impronta fortemente anti-clericale, la scelta fu dettata solo da questioni opportunistiche.
È quindi negli anni ’20 che riparte il processo di riconfessalizzazione dello stato, viene riportato in auge il principio confessionista. Si procedette a piccoli passi, innanzitutto con la riforma Gentile del 1923 della scuola, che pose la religione cattolica a fondamento e coronamento dell’istruzione pubblica (l’obbiettivo, nemmeno tanto celato, era quello dell’indottrinamento)
All’epoca il crocifisso era appeso ovunque, nelle aule scolastiche, comuni, aule di tribunale, ciò aveva un fortissimo valore simbolico, era appeso a muri istituzionali dove si svolgevano funzioni pubbliche, creando una sorta di legame di appartenenza. Anche la maggior parte delle feste religiose divennero civili.
Il legislatore fascista si occupa di disciplinare i rapporti anche con gli altri culti, legge unilaterale 159/1929 sui “ culti ammessi ” , è una legge ancora in vigore. Prevede anche un matrimonio religioso con effetti civili, ma il matrimonio trascritto è una semplice forma di celebrazione speciale di un matrimonio civile, è in tutto e per tutto regolato dal diritto civile, le decisioni dei tribunali confessionali, qualora esistenti, sono del tutto irrilevanti per lo stato.
L’articolo 36 introduce obbligatoriamente l’ora di religione cattolica ; poteva essere evitata solo attraverso un’istanza specifica inviata al direttore con motivazione scritta (nella maggior parte dei casi l’unica motivazione accettata era quella dell’appartenenza a un’altra confessione religiosa). Da tale articolo emerge il rigore e soprattutto la coerenza del legislatore fascista ; la religione cattolica è fondamento e coronamento dell’istruzione nelle scuole italiane, non avrebbe potuto non esserci un’ora appositamente dedicata.
Oggi tale articolo reca non pochi problemi: Ad esempio, per quanto riguarda l’ora di religione di confessioni diverse da quella cattolica essa potrebbe essere introdotta in una scuola solo dietro consistente richiesta e solo se gli oneri dell’insegnamento ricadono sulla confessione che avanza la proposta.
Il principio confessionista influenzò ampiamente anche la legislazione unilaterale.
Culti ammessi : culti che predicano principi e riti non contrari all’ordine pubblico e al buon costume ; vi era un controllo rigoroso controllo sui principi, venivano ammessi purchè graditi. Il principio del buon costume non è codificato : sicuramente è un insieme di principi che attengono alla morale sessuale e si evolve col tempo, nonostante vi sia una tendenziale vicinanza alla morale cattolica.
In ogni caso i culti ammessi non erano trattati in maniera deteriore , nell’ottica di un generale progetto di unione spirituale per il raggiungimento dei fini etici dello stato, anche se è innegabile la presenza di una differenza di disciplina. Il codice Rocco del 1930 introduce una serie di reati a tutela dell’ordine religioso, modificati solo nel 2006 ; i beni giuridici tutelati sono la religione di Stato da un lato e i culti ammessi dall’altro. Il legislatore vuole tutelare la sua religione e i culti graditi, e accorda alla prima piena tutela, mentre ai secondi una tutela parziale;
- Articolo 402 c.p. : puniva chiunque vilipendesse la religione dello Stato, e tutelava i culti ammessi da vilipendi specifici contro cose, persone o cerimonie. Mentre dunque nel caso della religione cattolica era punito il vilipendio generico, nel caso dei culti ammessi la tutela era più ristretta.
- Articolo 406 c.p., i vilipendi perpetrati nei confronti dei culti ammessi erano puniti con pene diminuite rispetto alle pene comminate per vilipendio del culto cattolico.
Si può dunque affermare che tra religione dello Stato e culti ammessi vi era una differenza sia qualitativa che quantitativa; le tutele penali erano diverse perché i beni giuridici interessavano in modo diverso al legislatore fascista.
Il periodo Post-fascista – Intese e concordato
In seguito al referendum costituzionale del 2 Giugno 1946 venne immediatamente costituita l’assemblea costituente. La costituzione della repubblica italiana entrò in vigore il 1° Gennaio del 1948, solo dopo un anno e mezzo di lavori, lasso di tempo che viene unanimemente ritenuto estremamente breve. Come fu possibile portare a compimento un lavoro di questo genere in così poco tempo? I padri costituenti erano mossi da uno spirito unitario di volontà di ricostruzione molto forte, nonostante fossero molti i partiti politici rappresentati in essa. Durante le varie discussioni che portarono alla stesura della carta costituzionale i capisaldi non vennero comunque mai messi in dubbio, tutti desideravano uno stato democratico che rompesse definitivamente i ponti con il regime precedente.
La questione religiosa fu estremamente spinosa : l’obbiettivo comune era quello del mantenimento della PAX RELIGIOSA (n.b. era comunque un’eredità dello stato totalitario e fascista), che fosse il frutto di un bilanciamento tra il vecchio e il nuovo, si vuole riconoscere a tutti la libertà religiosa e costruire uno stato non ancora laico, bensì anticonfessionale, privo quindi di una religione di Stato. I padri costituenti trovarono una soluzione ampiamente compromissoria che si specifica negli articoli 7 e 8 della costituzione :
Art.
“Lo Stato e la Chiesa cattolica sono, ciascuno nel proprio ordine, indipendenti e sovrani.
I loro rapporti sono regolati dai Patti Lateranensi. Le modificazioni dei Patti accettate dalle due parti, non richiedono procedimento di revisione costituzionale.”
Art. 8
“ Tutte le confessioni religiose sono egualmente libere davanti alla legge.
Le confessioni religiose diverse dalla cattolica hanno diritto di organizzarsi secondo i propri statuti, in quanto non contrastino con l'ordinamento giuridico italiano.
I loro rapporti con lo Stato sono regolati per legge sulla base di intese con le relative rappresentanze”
Il principio che accomuna le fonti del diritto ecclesiastico è il principio pattizio , che non anima altre branche del diritto : esso postula che lo stato sceglie di regolare i propri rapporti con le confessioni religiose attraverso accordi bilaterali (non con leggi unilaterali); tale principio anima sia l’articolo 7 che l’8 della carta costituzionale ma, mentre per quanto riguarda gli accordi con la chiesa cattolica si parla di “concordati”, per quanto riguarda gli altri culti si parla invece di “intese”
Lo stato decide di stipulare accordi perché ritiene che tutte le confessioni siano ordinamenti originari , non dipendenti dallo stato, in altre parole autocefali : esse si occupano di quelle materie sulle quali lo stato ha deciso di non avere competenze, tutto ciò che attiene all’ordine spirituale che non coinvolge lo stato in prima persona. Torna qui il principio della distinzione degli ordini ; lo stato decide di venire a patti con le varie confessioni religiose con lo scopo di riconoscere ampi
Comma 1 Lo Stato e la Chiesa Cattolica sono, ciascuno nel proprio ordine, indipendenti e sovrani
Esistono dunque due ordinamenti originari, l’uno indipendente dall’altro (= autocefali) entrambi SOVRANI. Cosa significa questo termine? Requisiti della sovranità sono il popolo, un governo e un territorio, elementi presenti in uno stato, ma per quanto riguarda la Chiesa Cattolica essa ha un popolo, quello dei fedeli, sottoposto all'altrui sovranità, un governo, che ha la forma di monarchia assoluta, ma non ha un territorio!
Come risolvere questo contrasto? Concentrando l’attenzione sull’espressione ciascuno nel proprio ordine. È come se la sovranità venisse scissa in due, la sovranità dell’uno non si sovrappone a quella dell’altro, dal momento che la sovranità della chiesa attiene ad un ordine distinto, quello spirituale : sovranità è un termine utilizzato come sinonimo di “ambito di materie” ; si noti in ogni caso che, dal momento che lo Stato decide spontaneamente di auto-limitarsi esiste comunque per esso una competenza in materia spirituale (In linea teorica il regno unito è una teocrazia, dal momento che la regina d’Inghilterra è anche il capo della chiesa anglicana). La parola chiave è dunque Auto-Limitazione dello Stato nei confronti di tutte le confessioni religiose.
Quali sono questi ordini? Quello della chiesa è quello della spiritualità , delle risposte ultime alle domande dell’essere, l’ordine dello Stato è quello delle cose temporali. Il problema fondamentale è che, nei fatti, questa distinzione netta non esiste, vi sono possibili e continue interferenze.
Chi decide le materie che rientrano nell’ambito temporale? È ovviamente lo Stato, perché è esso che sceglie spontaneamente di autolimitarsi, sarà esso dunque a decidere anche qual è i sono i limiti di tale competenza in maniera del tutto autonoma.
L’ambito di competenza dei due ordini talvolta potrebbero entrare in netto contrasto , come nel caso del divieto di emotrasfusioni, anche nei confronti dei minori, che vige nei confronti dei testimoni di Geova. Quali sono le soluzioni per risolvere questi contrasti? Si possono intraprendere, a seconda dei casi , due vie
- Assoluta competenza dell’ordinamento (ogni violazione costituisce quindi un illecito)
- Ambito dell’obiezione di coscienza
D’altra parte se non si parla di una contraddizione netta può anche essere che, da parte dell’ambito spirituale, vi sia una richiesta per ottenere un riconoscimento nell’ambito della sfera temporale.
Dunque, il principio della separazione degli ordini opera a livello teorico, ma non risolve problemi pratici, in quanto il popolo cattolico è comunque sottoposto a doppia sovranità e di conseguenza ad un doppio bagaglio di regole e principi.
Il principio di autolimitazione riguarda soltanto lo stato, non anche l’ordine temporale. Il principio della separazione degli ordini è uno dei capisaldi del cristianesimo, ribadito anche nell’articolo 1 dell’accordo del 1984.
Articolo 7 e Assemblea costituente – La nascita della corte costituzionale
Articolo 7 della Costituzione :
“Lo Stato e la Chiesa cattolica sono, ciascuno nel proprio ordine, indipendenti e sovrani.
I loro rapporti sono regolati dai Patti Lateranensi. Le modificazioni dei Patti accettate dalle due parti, non richiedono procedimento di revisione costituzionale.”
Nell’ambito dell’assemblea costituente si ebbero fortissimi contrasti in relazione ai patti lateranensi. Il centro sinistra temeva che, richiamandoli nell’articolo 7 della costituzione, come chiedeva l’onorevole Dossetti (Democrazia Cristiana) si sarebbe pervenuti a una costituzionalizzazione di uno strumento di matrice fascista, contente norme in aperto contrasto con la costituzione (ad esempio l’articolo 1 del trattato richiamava lo Statuto albertino).
Tutte le parti sono concordi nel pervenire alla creazione di uno stato a-confessionale (non ancora laico), come si può dunque pretendere di regolare il rapporto con la chiesa attraverso i Patti?
Dossetti, leader del centro destra, rispose sottolineando ripetutamente che il richiamo ai patti dell’articolo 7 non avrebbe condotto alla costituzionalizzazione delle singole norme in essi contenuti : essa rappresentava una mera norma sulla produzione giuridica , indicante l’iter per avviare una modifica (che dev’essere approvata dalla controparte, non basta un atto unilaterale, in virtù del principio pattizio)
La discussione relativa all’articolo 7 fu estremamente accesa, non tanto per i principi in essa contenuta, quanto piuttosto per l’individuazione dello strumento da usare, la sinistra propose di usare la semplice dicitura “ patti concordatari ” (per evitare un esplicito richiamo ai patti lateranensi) ma la proposta venne respinta.
L’attuale formulazione dell’articolo 7 accede alla richiesta di Dossetti di citare lo strumento già in vigore, quello dei patti lateranensi. I patti, in virtù del principio concordatario , sono considerate fonti atipiche, non possono essere modificate con una legge ordinaria.
Ma il rapporto tra Stato e Chiesa non è così cristallino e trasparente come si potrebbe immaginare.
Negli anni ’50 viene introdotto un nuovo strumento molto discusso, quello della Corte Costituzionale , dotata di poteri estremamente ampi e incisivi sul tessuto legislativo : essa è infatti in grado di spazzare via leggi che sono il prodotto della volontà popolare, espressasi attraverso i suoi rappresentanti ; questo perché la sovranità appartiene sì al popolo ma deve essere esercitata nelle forme e nei limiti della costituzione.
Sentenza 1 del 1956 : di che cosa si occupa? Bisogna decidere se il ruolo di “ armonizzatore ” della corte costituzionale si deve svolgere solo in relazione a disposizioni future o anche quelle del passato. Ovviamente si opta per la seconda alternativa, anche se tale processo di armonizzazione sarà molto lento e graduale. Nell’ambito del diritto ecclesiastico è stato un compito estremamente gravoso, soprattutto per il fatto che fino ad allora il legislatore era rimasto sostanzialmente inerte.
- Il principio di tutela giurisdizionale dei diritti; diritto di difesa, ex articolo 24 Costituzione
- Il principio della tutela inderogabile dell’ordine pubblico
Secondo la Corte (1982) l’articolo 34 del Concordato dei Patti viola questi due principi supremi; ad oggi, la Corte ha individuato solo tre principi supremi.
La sentenza 18/1982 è una sentenza manipolativa-additiva, con essa la Corte dichiara innanzitutto l’incostituzionalità di una norma pattizia, inventa i due principi supremi lesi, ma soprattutto riscrive la norma affermando che la Corte d’appello dovrà effettuare due controlli aggiuntivi sulle sentenze di nullità dei matrimoni canonici, uno sul rispetto del diritto di difesa e l’altro sulla sentenza di diritto canonico.
▲ Riassumendo dunque, con la sentenza 30/1971 la Corte indica un parametro per il vaglio di costituzionalità dei Patti Lateranensi; con la 18/1982 comincia a delinare il contenuto a tale vaglio.
Per quanto riguarda il principio di laicità dello Stato, il cammino dell’Italia verso la laicità è molto lento, e culmina con la sentenza 209/1989 , riguardante l’Accordo del 1984, e riguardante in particolar modo l’articolo 9, che prevede l’ora di religione in tutte le scuole pubbliche, di ogni ordine e grado. La sentenza 209 applica di nuovo il parametro dei principi supremi; esiste un principio supremo che potrebbe essere violato dall’articolo 9 dell’Accordo? Si, il principio di laicità , che non è scritto nella Carta ma è comunque esistente. La Corte ricostruisce tale principio dal combinato disposto degli articoli 2, 3, 7, 8, 19, 20, e lo definisce un principio supremo. Ciò nonostante, la Corte rigetta la questione che le era stata sottoposta affermando che lo Stato italiano, pur laico, persegue una peculiare idea di laicità (laicità positiva ): lo Stato non è indifferente al fenomeno religioso , ma anzi lo ritiene un fattore di promozione umana , in grado di favorire interventi per la libertà religiosa. Secondo la Corte, il cattolicesimo fa parte del nostro patrimonio storico-culturale, ed inoltre l’insegnamento di religione è facoltativo, per cui esso va mantenuto. Quella del 1989 è una sentenza peculiare in quanto è la prima volta che la Corte cita il principio di laicità, ponendolo addirittura tra i principi supremi del nostro ordinamento, e fa tutto questo in una sentenza che alla fine salva uno degli istituti più controversi degli ultimi anni. Altra peculiarità è il fatto che la Corte userà questo principio per dichiarare l’incostituzionalità di leggi unilaterali (come ad esempio il codice penale) che violano il principio di parità tra culti, ma non lo utilizzerà mai per dichiarare l’incostituzionalità di alcune norme pattizie.
Ad oggi, questi tre principi sono gli unici principi supremi; la Corte Costituzionale ha sostenuto che tutte le volte in cui una norma interna dà attuazione ad un Trattato Internazionale, la situazione varia di caso in caso. Tornano qui in considerazione le storiche sentenze gemelle (348-349/2007): i Trattati internazionali sono recepiti dall’articolo 117 Cost. e sono sempre sottoposti al vaglio di conformità ai dettami della Corte Costituzionale. Nei confronti dei Regolamenti comunitari il controllo è limitato ai principi fondamentali della Carta, ed infine per i Patti Lateranensi il controllo si limita ai principi supremi.
Notiamo dunque che, per quanto riguarda il controllo di legittimità costituzionale, a seconda dello strumento preso in esame, abbiamo all’epoca una scaletta di trattamento differenziata :
Articolo 117 della costituzione, Comma 1
“ La potestà legislativa è esercitata dallo Stato [70 e segg.] e dalle Regioni nel rispetto della Costituzione, nonchè dei vincoli derivanti dall'ordinamento comunitario e dagli obblighi internazionali”
- In generale per tutti i trattati internazionali (come ad esempio la CEDU) si applica un confronto con tutte le norme costituzionali.
- In relazione ai rapporti comunitari il rapporto è limitato ai principi fondamentali della costituzione
- I patti lateranensi e successive modificazioni tramite accordi sono sottoposti a un controllo di legittimità costituzionale usando come parametro solo i principi supremi , in virtù del contenuto dell’articolo 7
Qual è il contenuto dell’elenco dei principi supremi? È un catalogo aperto, fino ad oggi contiene solo tre principi, due dei quali enunciati nella sentenza 18/1982, il terzo nella sentenza 1/1989.
Sentenza 18/1982 : di capitale importanza perché per la prima volta viene dichiarata l’incostituzionalità di una norma concordataria, precisamente i commi 4, 5 e 6 dell’articolo 34 del concordato con la chiesa cattolica, in quanto in violazione con il principio di diritto alla difesa che è contenuto negli articolo 24 e 111 della nostra costituzione. Fino ad allora lo Stato si limitava a recepire automaticamente le sentenze di nullità del matrimonio concordatario, emesse dal tribunale canonico, che venivano inviate direttamente alla corte d’appello, la quale si limitava ad effettuare dei controlli puramente formali sul loro contenuto. Così facendo si viola il diritto imprescindibile alla difesa! È una questione soprattutto di natura processuale, lo stato, attraverso questo procedimento, non è innanzitutto in grado di controllare cosa sia successo effettivamente davanti al tribunale ecclesiastico, non può nemmeno sapere se al cittadino sia stata garantita la possibilità di difendersi. Inoltre, se prendiamo in considerazione un punto di vista contenutistico, le nullità canoniche sono molto diverse da quelle civili, nel diritto canonico ci si concentra soprattutto sulla “purezza del consenso”, veninvano dichiarati nulli matrimoni validi per il diritto civile
Non essendoci un controllo su queste sentenze esse, in linea teorica, avrebbero pure potuto avere un contenuto contrario all’ ordine pubblico , che rappresenta uno dei principi fondamentali della costituzione!
L’articolo 8 della Costituzione
Articolo 8 della Costituzione -> rientra nel microcosmo della costituzione sul fenomeno religioso ma ne fa parte in maniera peculiare; è la norma centrale, di riferimento, racchiude i principali principi che regolano il fenomeno religioso in Italia. Non regola solo le confessioni religiose diverse da quella cattoliche, il primo comma regola anche i rapporti con essa, sempre restando che
Inizialmente la corte risolve entrambe le questioni richiamando un unico criterio, a lungo utilizzato, quello QUANTITATIVO – STATISTICO : la corte dice che le norme prese in esame non tutelano più la religione dello stato, che non esiste più, ma tutelano la religione cattolica che rimane pur sempre la religione della maggioranza dei cittadini, quasi la totalità. Quindi non è più la religione dello stato inteso come Stato-Istituzione, ma è la religione della popolazione , dello Stato- Comunità, in questo senso verrebbe legittimata la disuguaglianza di trattamento. Il dato quantitativo consente di trattare la religione cattolica in modo diverso dalle altre. Criterio che verrà richiamato molto a lungo, fino a circa gli anni ’80 (in molte sentenze, più o meno 8), viene abbandonato nella sentenza 925 del 1988 in materia di reato di bestemmia (articolo 724 -> bestemmia come illecito amministrativo); la corte prende l’occasione per dire che l’utilizzo del criterio statistico-quantitativo non ha più ragion d’essere (pur salvando per altri motivi la norma), “non si può più continuare a legittimare insopportabili differenze di trattamento sulla base di un dato statistico”. Sempre di quel periodo è l’utilizzo del criterio SOCIOLOGICO (sempre utilizzato in ambito penale), si affiancava a quello statistico-quantitativo e diceva all’incirca le stesse cose, ma non guarda tanto il dato quantitativo quanto le reazioni dello stato comunità, la tutela della religione cattolica doveva essere rinforzata, più forte, perché più forti erano le reazioni sociali di fronte al vilipendio perpetrato nei confronti della religione cattolica, è quindi giusto che lo stato utilizzi lo strumento penale. Questo criterio viene abbandonata nella sentenza 329 del 1997 , in tema di offesa alla religione di stato mediante vilipendio di cose, vi è parziale accoglimento per la domanda di incostituzionalità, viene abbandonato del tutto questo criterio in quanto viola l’articolo 8 primo comma.
L’articolo 8 è articolato in tre commi, la dottrina ritiene che la sua struttura possa essere definita a piramide rovesciata -> i soggetti tutelati dai diversi commi dell'articolo si possono graficamente descrivere come una piramide rovesciata
c1. Tutte le confessioni (nessuna esclusa) sono egualmente libere davanti alla legge
c2. Le confessioni religiose diverse da quelle cattolica hanno il diritto di organizzarsi secondo i propri statuti in quanto non contrastino con l'ordinamento pubblico -> la religione cattolica ha già un proprio statuto, è un ordinamento giuridico originario-> si ricordi che in ogni caso la potestà statutaria è una facoltà , non un obbligo (può anche non organizzarsi ed essere ugualmente libera). Si legge in combinato disposto con l’ art 7 perché contribuisce a sancire l'autonomia e indipendenza delle varie confessioni religiose (ma solo la chiesa cattolica, a differenza di tutte le altre, ha anche personalità internazionale).
c.3. "i loro rapporti con lo stato sono regolati x legge sulla base di intese con relative rappresentanze" si riferisce solo a quelle confessioni religiose che hanno voluto organizzarsi secondo i propri statuti e che, inoltre, hanno voluto regolare i propri rapporti con lo stato attraverso un’intesa. L’organizzazione è indispensabile, se una confessione decide di rimanere al contrario “diffusa” non potrà stringere intese. L' UAR (unione atei e razionalisti) ha richiesto un'intesa -> la cassazione in sezioni unite non ha parlato di un diritto all'intesa ma quantomeno di un diritto a iniziare le trattative x ogni confessione religiosa. Problema del legale rappresentante -> il costituente ha scritto l'art 8 comma 3 pensando una confessione religiosa con struttura apicale (problema dell'islam che non ha un'organizzazione
apucale, sfugge alle maglie di questo comma -> indirettamente si impone questo modello da seguire!) Va letto in combinato disposto con l’ articolo 7 comma due ( I loro rapporti sono regolati dai Patti Lateranensi. Le modificazioni dei Patti accettate dalle due parti, non richiedono procedimento di revisione costituzionale ), contribuisce a sancire il principio pattizio (nel 7 ha portata specifica, nell’ 8 generale) non si fa riferimento ad altre intese specifiche (in questo periodo ancora non esistevano).
È estremamente difficile e complicato per lo stato mantenersi “laico” pur dando corpo al principio pattizio, perché da una parte si concedono alle confessioni una serie di riconoscimenti, benefici, ma dall’altra parte devo rimanere LAICO, ricordando la laicità è un principio supremo. L’operazione di emersione dell’istanza religiosa è estremamente delicata. Il nostro legislatore in buona parte non ci è riuscito, non tanto nella legislazione unilaterale (depurata nelle storture più evidenti) ma quanto piuttosto negli accordi : le intese sono diventate non uno strumento di libertà, che dia corpo alla laicità, bensì un privilegio, uno strumento di discriminazione, anche se non erano queste le intenzioni del nostro legislatore. Le intese non ce le hanno tutti, quelle che non le hanno sono ancora regolate da una legge del addirittura del 1929 ; le intese danno corpo a necessità non specifiche, bensì solo religiose. Allo stato attuale le intese sono 12 (solo tre anni fa erano 6) -> Il progetto del costituente era però di ampliare il più possibile gli spazi di libertà senza discriminare.
Laicità all’italiana – Il principio di separazione degli ordini
Il percorso della laicità in Italia è stato estremamente lungo e travagliato, per molti aspetti possiamo dire che esso sia ancora in itinere. Nella nostra costituzione non si parla mai di laicità , termine visto con sospetto e quasi timore dai padri costituenti, che preferirono piuttosto utilizzare il termine “aconfessionalità”, espressione che comunque diede origini a problemi di interpretazione : nei primi anni in seguito all’emanazione della costituzione infatti buona parte della dottrina considerava lo Stato Italiano uno stato confessionista, tanto è vero che nell’articolo 7 della costituzione vennero addirittura citati i patti lateranensi. Questo orientamento tuttavia non venne mai accolto dalla corte costituzionale, che, se da una parte concordava nell’affermare che lo Stato non era più confessionista, dall’altra parte non poteva giungere ad asserire che esso fosse pienamente laico (tanto è vero che si adoperò per salvare quelle disposizioni all’interno del codice penale che tutelavano la religione di stato pur non essendovi più una religione di stato ufficiale!). Essa riconosceva la presenza di un vuoto che andava in qualche modo riempito ; si passò da quello che veniva definito un confessionalismo di stato a un sostanziale confessionalismo di costume : non esiste più una religione di Stato ma quella cattolica è ancora la religione della maggior parte dei cittadini, è dunque, a pieno titolo, la religione del popolo.
Il 18 Febbraio del 1984 lo Stato e la chiesa stipulano l’accordo che sostituisce in toto il concordato lateranense ; si parla volutamente di un “ accordo di modificazione del concordato ” e non di un nuovo concordato con la chiesa cattolica (anche se, nei fatti, lo è) perché si vuole che questo goda della copertura costituzionale garantita dall’articolo 7 della costituzione.
cercare di estendere la tutela a tutte le confessioni (estensione verso l'alto della tutela), ma si presentava il problema problema della riserva di giurisdizione (corollario del principio di legalità), la Corte Costituzionale non può introdurre nuove fattispecie incriminatrici: come aggirare tale ostacolo? La corte divide la norma in due disposizioni -> simboli/oggetti da una parte, la divinità dall’altra; la divinità è quella di tutte le religioni, mentre i simboli/oggetti sono quelli del culto cattolico : unico soggetto della bestemmia è quindi la divinità (è palese che la corte stia agendo con funzione incriminatrice ma quanto meno tenta di salvare le apparenze) D’altro canto, l’altra parte della norma considera invece la bestemmia contro i simboli e le persone con riferimento esclusivo alla religione cattolica, con conseguente violazione del principio di uguaglianza, e di conseguenza la Corte Costituzionale dichiara l’illegittimità costituzionale del 724 c.p. limitatamente alle parole “o i simboli o le persone venerati nella religione dello Stato”. Si trattò di una sentenza tra l'altro molto importante perché aprì la strada a un nuovo iter, che culminò con la riforma del 2006 del legislatore.
Sentenza 508/2000 relativa all’articolo 402 c.p., condannava chiunque vilipendesse la religione dello stato (tutela generica): la corte si trova in difficoltà perché la formulazione del reato non consentiva nessuna operazione di ortopedia giuridica La corte dichiara quindi l'impossibilità di parificare la tutela verso l'alto e si trova costretta a togliere di mezzo la norma. Decisione combattuta, contro le sue stesse intenzioni, si dà comunque corpo al principio di equidistanza. Sentenze del 97 e 2005 interviene sulle norme 403 e 404 del codice penale , riguardanti il vilipendio di religione attraverso vilipendio di persone o di cose, che prevedevano pene diminuite fino a un terzo per vilipendio dei culti ammessi : la corte, non potendo procedere con un’estensione della tutela verso l’alto (dal momento che in tal caso avrebbe avuto una funzione incriminatrice) procede con una progressiva opera di progressione verso il basso, diminuendo le pene. Nel 2006 interviene il legislatore, di fatto non fa altro che recepire il lavoro decennale della corte, la tutela è paritaria e riguarda tutte le confessioni religiose dicitura (art 8 costituzione) ; viene eliminata la dicitura religione dello stato e altri culti ammessi, il legislatore decide di non riproporre l’art 402 del Cp, riproduce solo il 403 404 405. Sentenza 195/1993 : Normativa regionale sull’edilizia di culto , legge della regione Abruzzo che disciplinava le condizioni di accesso o aree o contributi economici x l’edificazione di edifici di culto, l’edilizia di culto è una materia di disciplina tendenzialmente regionale, sono le regioni che disciplinano le condizioni di accesso. Possiamo chiederci perché è lo stato che deve occuparsene, dato che è uno stato laico? Deve contribuire perché rientrano nelle opere di urbanizzazione secondaria, come le scuole e gli ospedali, perché si ritiene che adempiano ad una funzione sociale , rendono possibile l’esercizio del culto, senza sarebbe impossibile per i culti esercitare le proprie funzioni. È espressione di una delle facoltà interenti al diritto di libertà religiosa. Il nostro ordinamento ha deciso quindi di inserire gli edifici di culto nel novero degli edifici di urbanizzazione secondaria già negli anni ’60, quindi c’è diritto a un contributo economico. Ovviamente non si parla solo di chiese cattoliche, nella concreta spartizione di aree e aiuti economici regioni e comuni ciascuno nelle proprie competenze dovranno valutare le concrete esigenze della popolazione. Cosa avevano fatto invece queste regionali? Avevano disciplinato le condizioni di accesso alle aree pubbliche ma avevano limitato i benefici alle sole confessioni con intesa. Quindi potevano fare istanza per la concessione di aree e contributi solo le confessioni che avessero stipulato un’intesa. Ovvio questa scelta era una scelta di matrice garantista, si volevano superare problemi di individuazione delle confessioni religiose. La corte costituzionale dichiara l’incostituzionalità di questa legge con una sentenza del 1993 per violazione dell’articolo 19 e
dell’articolo 8 sulla laicità dello stato. La corte dice che il diritto al luogo di culto è indispensabile corollario del diritto alla libertà religiosa. Tutte le confessioni religiose sono potenzialmente in grado di garantire nello stesso modo il concreto esercizio della libertà religiosa degli aderenti, non ci sono confessioni che lo garantiscano in modo migliore rispetto ad altre. Per cui prevedere come indispensabile il parametro dell’intesa restringe in maniera inaccettabile la libertà religiosa degli appartenenti alle confessioni religiosa senza intesa. La corte precisa che non è possibile che le legislazioni unilaterali discriminino tra confessione e confessione usando il parametro dell’intesa, è un parametro inaccettabile perché viola l’articolo 8 primo comma, il principio di equidistanza da tutte le religioni. Il legislatore deve quindi porsi in maniera equidistante perché tutte le confessioni religiose sono in grado di soddisfare il bisogno religioso in egual maniera, viene quindi dichiarata l’incostituzionalità della legge.
Abbiamo visto come la corte utilizza il corollario di equidistanza dalle confessioni religiosi per dichiarare l’incostituzionalità di norme unilaterali. Le norme del 1930 prevedevano un’illegittima disparità di trattamento tra confessioni, c’è stato un continuo tentativo di livellamento di tutela. In alcune normative l’esistenza delle intese era stata utilizzata per concedere benefici solo a confessioni con intesa, veniva utilizzata come lasciapassare all’accesso a contributi economici o destinazione di aree pubbliche.
È peculiare sottolineare che questo parametro, principio della equidistanza come corollario della laicità sia stato utilizzato dalla corte solo ed esclusivamente per dichiarare l’incostituzionalità di norme unilaterali, leggi statali : si è ritenuta libera di utilizzare questo criterio con le leggi statali quando però la corte si è trovata a dover giudicare la costituzionalità di norme pattizie non ha più utilizzato questo parametro! Un beneficio o situazione privilegiaria potrebbe anche risultare non da una legge unilaterale ma potrebbe essere insita in un’intesa che crei un privilegio ingiustificato. Anche in questo la caso volendo la corte potrebbe utilizzare il parametro dell’equidistanza, anche perché per le intese a contrario di quando accade con l’accordo del 1984 il parametro di costituzionalità è esteso a tutte le norme delle costituzionali, non c’è bisogno di un principio supremo (che, tra l’altro, ci sarebbe pure, quello della laicità dello stato), non è mai avvenuto non per caso : scelta molto discutibile.
Pressoché tutte le intese prevedono una serie di agevolazioni fiscali a favore delle confessioni, tra questa c’è la deducibilità ai fini fiscali delle donazioni (se io dono alla mia confessione una somma di denaro fino a un certo limite, che si aggira ai 2000 euro, posso dedurre questo importo dal mio gettito fiscale), non è prevista ovviamente per le confessioni che non hanno stipulato le intese. Ad alcuni testimoni di Geova è stata quindi negata la possibilità di dedurre le donazioni fatte alle loro confessioni religiose e da ciò è nato un procedimento passato prima in cassazione poi alla corte costituzionale. Le confessioni senza intesa lamentavano violazione dell’articolo 3, 8, principio laicità ed equidistanza perché questa previsione era contenuta solo nelle intese : la corte fa un’affermazione molto discutibile, rende le intese zone franche dei principi costituzionali , sono normative speciali poste all’esito di una trattativa con la confessione di riferimento manca il tertium comparationis, manca una norma generale che possa fungere da parametro di riferimento. Fondamentalmente la specialità della fonte viene utilizzata dalla corte per sottrarre le intese dall’operatività del principio di uguaglianza : la corte non entra nel merito della norma, non si pronuncia sulla ragionevolezza dell’esenzione.
impegnare all'esterno la confessione religiosa, vorrebbe un rapporto uno a uno tra rappresentante della confessione e del governo. Organizzazioni diverse rimangono libere e vengono comunque tutelate in virtù del secondo comma ma in ogni caso non ottengono riconoscimenti delle loro specificità, non possono sfruttare il principio pattizio (il modello di riferimento, apicale e gerarchico, è quello della religione cattolica)
Tutto ciò però ha un limite, nel NON contrasto con l'ordinamento giuridico.
- Ma COSA non deve contrastare con l'ordinamento giuridico?
- Cosa succede se queste norme statutarie invece contrastano con l'ordinamento giuridico, quali sono le sanzioni?
- Innanzitutto le norme contenute nello statuto; ciò deve richiamarci alla mente il principio di separazione degli ordini, in virtù del quale, in linea teorica, allo stato non dovrebbe interessare il contenuto dello statuto perchè è lasciato alla competenza della singola confessione religiosa? Questo giudizio di non contrasto riguarda solo quelle norme che aspirino ad avere un'efficacia diretta nell'ordinamento giuridico. Se la norma si esaurisce quandpto ad effetti nell ambito delle confessioni religiose questo non può avere effeti Le sole norme statutarie (o normativedi dettaglio dinorigine confessionale) che sono sottoposte a questo limite sono quelle che aspirano a ottenere il riconoscimento di una qualche rilevanza, effetti di qualche tipo nella sfera temporale.
- Qual è la sanzione se la norma viola palesemente una norma costituzionale, qual è la reazione dell'ordinamento? Essa sarà irrilevante sul piano del nostro ordinamento, ma c'è un problema, lo stato non può proprio intervenire sulle norme statutarie, non possono essere dichiarate incostituzionali, modificate, abrogate, possono solo essere ritenute irrilevanti.
Sentenza 239/1984 : lo statuto della religione ebraica negli anni 30 per motivi storici politici era stato recepito per legge in un ordinamento (regio decreto del 1931), non era così avvenuto per le altre religioni (oggi, tra l’altro, non si può recepire automaticamente per legge uno statuto) ma è stata una fortuna per la corte costituzionale perché così essa ha potuto dichiarare incostituzionale una norma dello statuto (articolo 5) che prevedeva un'appartenenza necessaria per tutti gli ebrei a una specifica comunità, individuata in base alla residenza, salvo espressa dichiarazione dissenso (è la madre che trasferisce al figlio lo status di ebreo, è difficilissimo diventare ebreo, non c'è nemmeno attività di proselitismo perché gli ebrei si considerano il popolo eletto che ha stretto un'alleanza con dio). Si parla di violazione della libertà di associazione, violazione dell'art 18 della costituzione. Si giunge a definire anche cos'è l’ordinamento giuridico : esso non è l’insieme di tutte le norme di dettaglio, bensì di quelle costituzionali fondamentali. Si consideri oltretutto che il contrasto con l’ordinamento giuridico deve essere necessariamente palese. Attualmente lo statuto della religione ebraica non è più recepito : sentenza 259 del 1990 seguì quelle dell’84 e dice che non si può recepire per legge uno statuto
Cosa succede se ad esempio una norma di uno statuto impedisce a una persona di colore di aderire a una confessione Religiosa? O una donna che non può diventare papa? Non c'è alcuna sanzione! Queste normative non hanno un effetto sul nostro ordinamento, si limitano a regolare le condizioni di accesso, non importa che violino il principio di uguaglianza!
In sostanza possiamo dire che l’articolo 8 secondo comma andrebbe letto in combinato disposto con l’articolo 2 Cost.; si deve far riferimento ai diritti fondamentali sia del singolo di per sé considerato che dei suoi diritti nelle formazioni sociali. Alla luce dell’articolo 2, in un ipotetico
conflitto tra norme che tutelano gli interessi della formazione sociale cui il singolo prende parte e il singolo in sé, dovrebbe prevalere la tutela e gli interessi di quest’ultimo, ma in questo modo l’identità della formazione sociale verrebbe meno; bisogna equilibrare le due posizioni. Un esempio di mancata tutela degli interessi del singolo a favore degli interessi della formazione sociale cui appartiene è il caso del professor Lombardi Vallauri, insegnante di filosofia del diritto presso l’Università Cattolica di Milano. Sia nel Concordato del ’29 che nell’Accordo dell’ ’84 esiste una norma che prevede come requisito per l’ammissione o l’esercizio dell’insegnamento il gradimento della Santa Sede. E’ nella facoltà della Santa Sede revocare in ogni momento il gradimento prestato in sede di assunzione; al professor L.V. fu tolto il gradimento e venne allontanato dall’Università con l’accusa di non aver tenuto comportamenti conformi all’ideologia Cattolica. Questo provvedimento ha palesemente un’efficacia nella sfera statale, ma al professore fu negata la possibilità di ricorrere, per difendere le proprie ragioni, ai mezzi processuali interni; per dire meglio, sia il TAR che il Consiglio di Stato non gli accordarono ragione alla luce del fatto che la norma per cui era stato allontanato era contenuta nei Patti Lateranensi e nell’Accordo, cioè fonti su cui non era di loro competenza statuire. Di fatto la Santa Sede aveva solo applicato una facoltà che le era garantita da una norma giuridica, e di conseguenza la questione doveva necessariamente spostarsi su coloro che hanno la competenza di tale materia, cioè i giudici costituzionali.
Ma anche su questo fronte il professore si vide negare tutela in quanto la Corte Cost., nella sentenza 195/1972 antecedente al fatto, aveva statuito che nelle organizzazioni di tendenza il diritto collettivo all’identità dell’organizzazione prevale sul diritto del singolo dissenziente; prevale cioè il diritto all’identità dell’organizzazione rispetto all’identità del diritto del singolo dissenziente, e questo perché il singolo subordina la sua ideologia a quella del gruppo nel momento in cui accetta di entrare a far parte di quest’ultimo. Il professore non adisce la Corte Costituzionale perché quanto disposto con la sentenza 195/1972 è stato recepito espressamente nell’Accordo del 1984; l’unica strada dunque percorribile dal professore era quella di rivolgersi alla Corte di Giustizia Europea, la quale controlla il comportamento tenuto dallo Stato; La corte europea dei diritti dell’uomo gli ha dato ragione, ha condannato l’Italia a pagare un risarcimento simbolico per violazione degli articoli 6 e 10 della convenzione – equo processo e diritto di manifestazione del pensiero. Perché la corte percorre questa strada? Perché vuole lasciare impregiudicato il parametro dell’ articolo 9 , non intendeva dire che il gradimento necessario a cui sono sottoposti i professori della religione cattolica viola la libertà religiosa perché è d’accordo con la corte costituzionale, con il fatto che tra il diritto della libertà dell’insegnamento del singolo e la libertà collettiva ad avere una propria tendenza prevale quest’ultimo. Violazione di Garanzie procedurali : quello che la corte rimprovera all’Italia è di aver recepito acriticamente il procedimento della santa sede senza controllare che A. fosse motivato B. che fosse stata data al professore la possibilità di difendersi e di contro dedurre sul punto. L’Italia sostanzialmente non poteva permettersi di lasciare la pronuncia di gradimento completamente nelle mani della Santa Sede,non vi era stata la possibilità di instaurare un serio contradditorio. Non viene minimamente affrontato il tema del rapporto tra la libertà religiosa del singolo e la libertà religiosa collettiva : perché noi sappiamo che non è questo il punto che interessa alla corte? Perché la giurisprudenza della corte europea nel tema di organizzazione di tendenza in generale è molto precisa quando effettua il bilanciamento degli interessi in gioco a tener ben conto degli interessi collettivi del gruppo. Ci sono parecchie sentenze della corte europea, quasi tutte contro la Germania, in cui si parla di un conflitto tra un singolo dipendente e l’organizzazione di tendenza in cui è impiegato, perché questi pone in essere un comportamento che va contro i precetti
