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- NOZIONI GENERALI.
- NOZIONE DI CRISI E DI INSOLVENZA.
- L’INSOLVENZA.
- LA CRISI.
- IL SOVRAINDEBITAMENTO.
- GLI STRUMENTI DI REGOLAZIONE DELLA CRISI E DELL’INSOLVENZA.
- L’ordine di soddisfacimento dei creditori.
- GLI EFFETTI DELL’APERTURA DELLA PROCEDURA CONCORSUALE.
- LA STRUTTURA DEL CODICE DELLA CRISI E DELL’INSOLVENZA.
- Esame del titolo IV.
- Titolo IX: Parte del codice relativo alle norme penali.
- L’ANTICIPATA EMERSIONE DELLA CRISI. - I. Doveri dell’imprenditore. - II. Segnalazioni. - III. Composizione negoziata.
- IL CONCORDATO PREVENTIVO. - Tipologie di concordato preventivo:
- Fasi del concordato preventivo.
- LA RICHIESTA DI CONCORDATO PREVENTIVO.
- L’AMMISSIONE AL CONCORDATO.
- LA VOTAZIONE DEL CONCORDATO PREVENTIVO.
- L’OMOLOGA DEL CONCORDATO PREVENTIVO.
- L’ESECUZIONE DEL CONCORDATO.
- LA LIQUIDAZIONE GIUDIZIALE.
- EFFETTI DELL’APERTURA DELLA LIQUIDAZIONE GIUDIZIALE.
- I. Effetti per il debitore.
- II. Effetti per i creditori.
- III. Effetti sui rapporti giuridici pendenti.
- Effetti sugli atti pregiudizievoli.
- IL FALLIMENTO DELLE SOCIETÀ O DEGLI ENTI COLLETTIVI.
- LA CESSAZIONE DELLA PROCEDURA DI LIQUIDAZIONE GIUDIZIALE.
- L’ACCERTAMENTO DEL PASSIVO.
- LA LIQUIDAZIONE DELL’ATTIVO E LA SUA RIPARTIZIONE.
- LE PROCEDURE PER IL SOVRAINDEBITAMENTO.
- LA LIQUIDAZIONE CONTROLLATA.
- LA RISTRUTTURAZIONE DEI DEBITI DEL CONSUMATORE.
- IL CONCORDATO MINORE.
ammesse se non nei casi stabiliti dalla legge”. Il debitore risponde dell’adempimento agli obblighi con i suoi beni (con il suo attivo). — Non c’è una sanzione “personale” (coattiva) per i debiti, ma si risponde con il proprio patrimonio (e non oltre). - Problema: se c’è un debitore che non ha beni sufficienti per coprire debiti, allora ci sono dei problemi.
- Art. 2741 c.c. - Concorso dei creditori e cause di prelazione : “I creditori hanno eguale diritto di essere soddisfatti sui beni del debitore , salvo le cause legittime di prelazione. — Sono cause legittime di prelazione i privilegi, il pegno e le ipoteche.”. I creditori hanno eguale diritto di soddisfarsi su quel patrimonio: quando i creditori sono plurimi (quasi sempre), in teoria hanno eguale diritto di soddisfarsi sui beni del debitore; principio della par condicio creditorum (che però spesso è oggetto di deroga) — Questo principio si applica salvo quando intervengono cause legittime di prelazione (privilegi, pegni, e ipoteche), in forza di queste, alcuni hanno diritto di soddisfarsi con una prevalenza che si ricava dalle norme. - Privilegi: la legge da privilegio ad un credito (es. un lavoratore, diritto al salario, al TFR). — I crediti non muniti di cause legittime di prelazione sono i c.d. crediti chirografari (normali).
NOZIONE DI CRISI E DI INSOLVENZA.
L’INSOLVENZA.
Insolvenza. - Art. 2, lett. b): “lo stato del debitore che si manifesta con inadempimenti od altri fatti esteriori, i quali dimostrino che il debitore non è più in grado di soddisfare regolarmente le proprie obbligazioni”. — Uguale a definizione presente nella vecchia legge fallimentare. L’insolvenza è la situazione più grave, che era storicamente il presupposto per il fallimento (dal 1942 al 2022). - L’imprenditore falliva quando era insolvente. N.B.: per il diritto transitorio, i fallimenti ci sono ancora; servono ancora le norme vecchie. Per insolvenza si intende il non essere più in grado di soddisfare regolarmente le proprie obbligazioni. —> Questo si manifesta con inadempimenti ed altri fatti esteriori. Non essere più in grado di soddisfare regolarmente le proprie obbligazioni significa che il debitore non riesce più a soddisfare gli obblighi che ha (i debiti) attraverso mezzi in modo regolare. — Nel caso dell’imprenditore questo “regolarmente” significa o attraverso la propria attività o con l’apporto di finanze di terzi (es. le banche). Caratteristiche dell’insolvenza:
- Situazione finanziaria. —> L’insolvenza è un problema di soddisfacimento regolare degli obblighi, per cui si va a vedere la situazione finanziaria: si prendono in considerazione proprio le disponibilità di finanze, quindi si va a vedere che si possa andare avanti a soddisfare i propri obblighi. - Si fa riferimento ai soldi (liquidità per pagare i debiti): liquidità propria sufficiente o prestito di soldi da finanziatori esterni. No riferimento alla situazione patrimoniale perché il patrimonio è l’insieme dei beni di cui si dispone. - Es.: un consumatore ha un castello in Sardegna e potenzialmente potrebbe farci un resort di lusso; comunque non ci paga il mutuo, rate di acquisti, etc perché ci vogliono anni per valorizzare quel patrimonio. — Neanche concetto strettamente economico. —> L’insolvenza è quindi una situazione strutturale finanziaria, non necessariamente patrimoniale o economica (non c’entra tanto l’essere in perdita o in utile, ma si parla proprio del denaro circolante per far fronte agli obblighi), che comporta l’incapacità di adempiere regolarmente ai propri obblighi e che si manifesta al sistema, creando una situazione di gravità e allarme complessivo. Spesso (quasi sempre) è una situazione legata alle banche.
- Manifestazione all’esterno. —> Deve essere percepibile all’esterno: non è sufficiente che sia una situazione interna in cui i soci si trovano e dicono “siamo in crisi”, ma fuori non ci siano avvisaglie. — Oggi qualcuno dubita che si debba aspettare che i fatti siano esteriori; e questo perché uno dei pilastri del nuovo codice è l’è emersione anticipata della crisi (crisi meno grave di insolvenza) e una serie di istituti previsti nel codice per osservare che ci sia crisi. - In quest’ottica di emersione anticipata rileva anche la situazione interna e si vuole fare in modo che il debitore si attivi per porre rimedio già per una situazione di semplice crisi.
- Regolarità degli inadempimenti. —> Un inadempimento o più di essi non sono necessariamente insolvenza: potrebbero essere indici di essa, ma non per forza. — Es.: imprenditore ha in ballo 50 cause; nella prospettiva dei soggetti contro cui è, egli è inadempiente ma non per forza è così. Il regolarmente non va inteso nel senso di scadenza giusta perché può esserci qualche minimo ritardo; ma va inteso come far fronte ai debiti con i mezzi che ordinariamente un’impresa utilizza per far fronte ai propri debiti, e cioè il risultato della propria attività oppure un finanziamento esterno.
- No situazione transitoria. —> L’impotenza a soddisfare le obbligazioni si vede, rispetto all’attività tipica dell’impresa, nel non riuscire a generare un reddito sufficiente per coprire i debiti oppure nel non poter ricorrere al credito in condizioni normali (e quindi senza ipotecare o fare svendite o mettersi in una situazione insostenibile anche rispetto al servizio bancario.
LA CRISI.
Crisi. - Art. 2, lett. a): “lo stato del debitore che rende probabile l'insolvenza e che si manifesta con l'inadeguatezza dei flussi di cassa prospettici a far fronte alle obbligazioni nei successivi dodici mesi”. Questo è un concetto nuovo nel codice: situazione meno grave. —> Nel codice ci sono 10/12 procedimenti per affrontare questa situazione. - Il codice considera quindi anche la crisi e ciò significa partire prima: evidenziare il possibile problema il prima possibile, perché dopo magari non si può risolvere più. La crisi è qualcosa di prodromico: non si è ancora insolventi, non si è ancora nell’incapacità strutturale e non transitoria di soddisfare gli obblighi. —> La crisi è probabilità dell’insolvenza. Questa si manifesta con inadeguatezza dei flussi di cassa prospettici a far fronte alle obbligazioni nei successivi dodici mesi. Per probabilità dell’insolvenza si intende che, quando si misurano i flussi di cassa in prospettiva (calcolando le possibili entrate di cassa nei successivi 12 mesi), questi appaiano inadeguati a far fronte alle obbligazioni assunte nell’arco di questi 12 mesi. Possiamo dire che la crisi è uno stato di squilibrio economico-finanziario. —> È indubitabile che rileva una situazione più ampia di quella dell’insolvenza, che è prettamente finanziaria (strutturalmente in quel caso un soggetto è condannato all’inadempimento finanziario). - Nella definizione di crisi invece si aggiunge la parla “economico”: è quindi una situazione più ampia, che dovrebbe riguardare di più il conto economico e in molti commenti si fa anche riferimento al conto patrimoniale; è certo però che, per considerarsi in una situazione di crisi, devono poter essere considerati tutti gli squilibri, o per lo meno anche quello economico rispetto a quello finanziario: è una situazione più ampia, dove rileva il deficit anche economico e per alcuni anche quello patrimoniale. Rispetto all’insolvenza la cui definizione spinge molto sulla manifestazione all’esterno della situazione di insolvenza stessa, non necessariamente la crisi presuppone
decide così. - Possono esserci anche modifiche dell’attivo (es. impresa ceduta ad un nuovo soggetto, che immette nuovo capitale e riesce a pagare). II. Liquidazione —> L’autorità che controlla la procedura prende l’attivo disponibile e lo vende; il ricavato della vendita viene dato ai creditori, nel rispetto delle cause di prelazione. — La vendita avviene con procedure competitive o con trattative private (qualsiasi modo previsto dalla legge). Quando si parla di strumenti di regolazione, il codice fa riferimento all’impresa (risanamento dell’impresa). — Sono gli strumenti di regolazione, il codice fa riferimento al debitore-imprenditore (sono gli strumenti per l’imprenditore); si vedrà cosa resta fuori. Gli strumenti possono essere preceduti dalla composizione negoziata della crisi. - Questa non è uno strumento di quelli visti sopra: infatti (anche logicamente) viene prima. —> In questa il debitore (se vuole) può provare a trovare accordo con suoi debitori. Perché il legislatore aggiunge questa roba? Perché la composizione negoziata della crisi serve per provare a far emergere crisi tempestivamente: artt. 12 ss. Assomiglia di più a trattativa, una mediazione privata: il debitore può provare a far emergere la crisi tempestivamente. — Ma è uno strumento poco usato perché non c’è la cultura della prevenzione. Sulla spinta dell’Europa il legislatore ha dovuto aggiungere qualcosa per far emergere tempestivamente la crisi. — Da noi è questo percorso: mediazione per provare a far emergere crisi. - Si svolge presso camere di commercio. Molto poco diffusa. Alcune di questi strumenti e di queste procedure sono qualificabili anche come procedure concorsuali. — Cos’è una procedura concorsuale? Per definirla sono necessari tre elementi: I. Presenza di autorità. —> Questa controlla, regola e gestisce la procedura; molto spesso è un’autorità giurisdizionale o amministrativa. — Es.: va in insolvenza banca, interviene la Banca d’Italia; va in insolvenza Parmalat, interviene il MiSE. II. Universalità. —> Si considera tutto l’attivo del debitore: quando si apre una procedura concorsuale si recupera tutto l’attivo del debitore. Tutto l’attivo è considerato in un senso dinamico: non si prendono solo conto corrente, trattori, capannoni, ma anche i crediti (se vi erano e non erano stati riscossi, si portano avanti anche appalti). - I potenziali crediti sono più alti. III. Generalità. —> Si coinvolge tutto il passivo (cioè tutti i creditori) per gestire con loro la situazione. - Per questo si parla di “procedura concorsuale”. Gli strumenti previsti nel codice si dividono quindi in:
- Strumenti che non sono procedure concorsuali. — Es.: piano attestato; è uno strumento del tutto privatistico.
- Procedure concorsuali non previste dal codice. — Es.: procedure di sovraindebitamento oppure amministrazione straordinaria per le grandissime imprese come Parmalat o Alitalia.
- Strumenti di regolazione che sono procedure concorsuali. — Es: concordato preventivo o liquidazione giudiziale. Nozione di procedura concorsuale. —> Importante per molti motivi: è importante avere una concorsualità nella quale racchiudere diversi soggetti (creditori); inoltre la procedura più famosa è concorsuale. Col tempo si sono anche ampliate le esigenze, verso una moltitudine di direzioni. — La procedura concorsuale deve prevedere una autorità, una universalità e una generalità. Ci sono strumenti che sono solo strumenti di regolazione della crisi e
dell’insolvenza (es.: piano attestato); ci sono strumenti che sono solo procedure concorsuali (es: amministrazioni straordinarie, regolate da d.lgs. 270/1999 e dal d.l. 347/2003 (c.d. decreto Parmalat); rappresentano le amministrazioni straordinarie delle grandi e grandissime imprese che a partire dagli anni ’70 hanno insito ad incorrere in insolvenza anche loro); ci sono strumenti che sono procedure concorsuali che il codice regola come strumenti di regolazione della crisi e dell’insolvenza (es: concordato preventivo e liquidazione giudiziale).
L’ORDINE DI SODDISFACIMENTO DEI CREDITORI.
Le procedure concorsuali hanno la caratteristica della generalità: art. 2741 c.c. — Siccome uno strumento come il concordato preventivo può avere degli elementi creativi nella proposta andando a trattare i creditori in modo diverso con la suddivisione in classi, bisogna sapere che c’è un generale ordine di soddisfacimento dei creditori (in tutte le procedure base): I. Prededucibili. —> Questi vengono prima di tutti a livello di soddisfacimento. — L’art. 6 indica quali sono i crediti prededucibili, oltre a quelli espressamente qualificati come prededucibili dalla legge. Lett. a), b) e c): casi molto tecnici. — Si riferiscono fondamentalmente a speciali tipologie di procedure e la legge ritaglia delle aree di prededucibilità. - Alcune, per equilibrio legislativo, vedono anche delle percentuali. Lett. d): “i crediti legalmente sorti durante le procedure concorsuali per la gestione del patrimonio del debitore e la continuazione dell'esercizio dell'impresa, il compenso degli organi preposti e le prestazioni professionali richieste dagli organi medesimi.”. — Il concetto base è: crediti che devono essere soddisfatti prima di ogni altro credito, sorti in conformità alle norme di legge, dopo che si è aperta la procedura concorsuale. - In sostanza, se dopo l’apertura della procedura concorsuale ci sono una serie di costi sorti legalmente, questi sono prededucibili. - Questo fondamentalmente perché nulla potrebbe funzionare se la procedura non potesse rivolgersi a soggetti dicendo che verranno pagati integralmente. Es.: compenso di un commissario giudiziale; compenso dell’avvocato nominato legalmente; costo del materiale acquistato dopo l’apertura della procedura. Di regola, i crediti sorti anteriormente all’apertura della procedura non sono prededucibili; sono crediti che di base rappresentano il passivo della procedura esclusa la prededuzione e che andranno pagati secondo le regole della procedura. — Lo stesso creditore può essere compreso, a seconda della periodizzazione del suo credito, in una e/o nell’altra categoria. - Il creditore X, per tutti i crediti sorti anteriormente all’apertura della procedura, subirà la regola del concorso; se però è un fornitore che, seguendo le norme di legge, continua a fornire ordini dopo l’apertura della procedura, lo stesso fornitore vanterà un credito prededucibile. Art. 6, co.2: “La prededucibilità permane anche nell'ambito delle successive procedure esecutive o concorsuali”. — Ad es., sono stato ammesso a concordato preventivo e poi si apre la liquidazione giudiziale. — Regola generale: se x è prededucibile nella prima procedura, lo sarà anche in quella dopo; sarà però il giudice che valuterà la qualifica. II. Privilegiati. —> Sono i creditori che hanno una causa legittima di prelazione: privilegio (norme di legge che danno una prelazione ad una determinata categoria), pegno od ipoteca. — Hanno una causa di prelazione e, a seconda della causa di prelazione, si vede su cosa vengono prima: bisogna mettere in ordine i privilegiati e capire come funziona la causa di prelazione. - Alcuni privilegi sono generali, quindi si può avere anche un privilegio su tutta la massa di denaro. III. Chirografari. —> Sono i creditori che non hanno cause di prelazione e non sono riconducibili alla categoria della prededucibilità.
procedura; sono contratti la cui esecuzione è ancora in corso da tutte e due le parti nel momento in cui si apre la procedura. — Perché? Perché bisogna continuare a gestire questi rapporti che proseguono e che quando si apre la procedura possono portare una serie di problemi. Es.: creare credito prededucibile. — Se il contratto va avanti legittimamente dopo l’apertura della procedura (e quindi la procedura continua a servirsi di quel contratto), quei crediti lì, essendo sorti durante la procedura, sono prededucibili. - E allora la procedura deve stare attenta a non creare troppe procedure. Contratti ancora da eseguire da entrambe le parti, perché? La questione è il rapporto di durata, ma perché da entrambe le parti? Se è il soggetto terzo ad aver già eseguito tutta la sua parte e il debitore no, allora la parte che ha fatto tutto è creditore e doveva stare attento ad eseguire tutta la sua parte; dovrà allora far valere il suo credito secondo le regole della procedura. — Se è il debitore che poi va in procedura ad aver adempiuto tutto, la procedura ha un credito verso il soggetto terzo e chiede l’adempimento della prestazione; se il soggetto terzo non paga, sarà un esempio di “normale” giudizio come tutte le persone che non pagano. - La procedura potrebbe anche chiedere la revocatoria se quell’adempimento era pregiudizievole. —> Perché se c’è già stata un’esecuzione perfetta la fattispecie è regolamentata in modo diverso. Nella legge fallimentare e soprattuto nella liquidazione giudiziale, in un grande numero di norme riprese dal nuovo codice uguali alla legge fallimentare, troviamo divisi in sezioni questi quattro effetti (artt. 142-192 c.c.i.). —> Artt. 142 ss c.c.i.: effetti nei confronti del debitore. — Artt. 150 ss c.c.i.: effetti nei confronti dei creditori. — Artt. 163 ss c.c.i.: effetti nei confronti degli atti pregiudizievoli sui creditori; all’art. 165 c’è l’azione revocatoria ordinaria quando la fa il curatore (collegamento al 2901 c.c.); all’art. 166 c’è l’azione revocatoria fallimentare. — Artt. 172 ss c.c.i.: effetti sui rapporti giuridici dipendenti. Queste norme sono consolidate perché alcune sono pari pari rispetto alla legge fallimentare.
LA STRUTTURA DEL CODICE DELLA CRISI E
DELL’INSOLVENZA.
Com’è fatto il codice della crisi e dell’insolvenza?
- Titolo I, artt. 1-11: disposizioni generali.
- Titolo II, artt. 12-25 undiecies: composizione negoziata della crisi, piattaforma unica nazionale, concordato semplificato e segnalazioni per la anticipata emersione della crisi. —> Area per l’anticipata emersione della crisi: norme nuovissime e super dibattute; l’Italia era obbligata ad introdurre queste norme data la direttiva europea.
- Titolo III, artt. 26-55: strumenti di regolazione della crisi e dell’insolvenza. —> Titolo che è tra le parti un po’ “meno riuscite” del codice e molto articolate e faticose da leggere; questo perché in questo titolo III il legislatore ha tentato di unificare tutte le norme per attivare/promuovere uno strumento di regolazione di crisi e dell’insolvenza. - Sono norme soprattutto procedimentali. A partire dall’art. 40 inizia una sezione che si chiama procedimento unitario per accedere ad uno strumento di regolazione di crisi e dell’insolvenza. - Il fatto è che questo procedimento non è unitario: qualche istituto è unificato, ma alcune altre non lo sono e riguardano solo determinati strumenti.
- Titolo IV, artt. 56-120 quinquies: strumenti di regolazione della crisi. —> Sono disciplinati un cospicuo numero di strumenti diversi che hanno la caratteristica di avere una componente privatistica (si basano su un elemento che in un modo o nell’altro è un accordo: idea di superamento della crisi attraverso uno strumento che ha degli elementi
privatistici) e un possibile intervento dell’autorità pubblica (per alcuni strumenti). - Quindi troviamo sia dei puri e semplici accordi che un intervento dell’autorità pubblica (in genere è il tribunale) che conferma questi accordi. Fondamentalmente sono strumenti volti al risanamento dell’impresa. — Non è escluso che in alcune norme entri il discorso della liquidazione. Siccome sono strumenti privatistici e l’ottica è quella del risanamento, il presupposto che di solito ricorre per l’uso di questi strumenti è la semplice crisi. — Questo però non vuol dire che l’imprenditore insolvente non possa utilizzare queste misure, anzi molto spesso la legge, nonostante faccia riferimento a strumenti di regolazione della crisi, nelle singole norme parla anche di imprenditore in stato di insolvenza. - Ed è vero che crisi ed insolvenza sono due cose diverse, ma quando la legge parla di imprenditore in stato di crisi o di insolvenza, si colloca a livello logico e temporale nel momento in cui l’imprenditore fa domanda per aprire un procedimento di cui al titolo IV. - Questo significa che si vedrà poi (al momento dell’accordo con i creditori) qual è il livello di gravità della situazione (se crisi o insolvenza) e se di fronte alla situazione più grave dovrà intervenire la misura più grave prevista dalla liquidazione giudiziale. L’art. 37 risponde alla domanda: ma chi ha il potere di aprire le procedure? Il comma 1 dice che: “La domanda di accesso agli strumenti di regolazione della crisi e dell'insolvenza e' proposta con ricorso del debitore”; questa è la regola generale. - Da qui capiamo che tutti gli strumenti del titolo IV sono attivati su iniziativa del debitore. — Il comma 2 invece dice che: “La domanda di apertura della liquidazione giudiziale e' proposta con ricorso del debitore, degli organi e delle autorità amministrative che hanno funzioni di controllo e di vigilanza sull'impresa, di uno o più creditori o del pubblico ministero”; questo strumento può essere attivato non solo dal debitore, ma anche da organi e autorità amministrative che controllano e vigilano sull’impresa e anche dai creditori e anche dal PM. Allora capiamo che, se la liquidazione giudiziale presuppone l’insolvenza (il tribunale deve proprio accertare l’insolvenza), il debitore in situazione di squilibrio patrimoniale ha il potere di accedere ad uno strumento di regolazione della crisi o dell’insolvenza e dirà quello che dirà secondo lui; nella sua prospettiva attiverà uno strumento di cui al titolo IV essendo in una situazione che rappresenterà nel suo ricorso. - Però se quella situazione si rivela ex post di insolvenza e il debitore non riesce a chiudere uno strumento di cui al titolo IV, allora cambia la partita: il pm o i creditori possono chiedere l’apertura della liquidazione giudiziale. —> Chi può chiederli e quando possono essere chiesti possono essere capiti rispetto alla possibile alternativa che viene fuori ex post e cioè l’apertura della liquidazione giudiziale. — La stessa situazione si verifica per il sovraindebitato: anche per il sovraindebitato nel titolo IV si trovano strumenti come questi; nel titolo V invece si trova la procedura di liquidazione controllata, che è attivabile anche su richiesta di altri soggetti che non sono il debitore e che prevede la liquidazione del patrimonio (artt. 268 e ss).
- Titolo V, artt. 121-283: liquidazione giudiziale. —> Ex-fallimento; molte norme sono un copia-incolla della legge fallimentare. — Procedura per l’insolvenza dell’imprenditore. Questa procedura, ancorché non sia quella principale nella testa del legislatore, lo rimane dato che è quella più estesa e che riprende tutti i principi e passaggi della legge fallimentare e quindi è quella che a livello di norme dà i dettami più importanti per capire la materia.
- Titolo VI, artt. 283-292: disposizioni relative ai gruppi di imprese.
- Titolo VII, artt. 293-316: liquidazione coatta amministrativa. —> Affidata ad un’autorità amministrativa: procedura storica che si è deciso di prevedere per determinate imprese (banche, assicurazioni, cooperative, società fiduciarie, sim) che operano in settori particolari. — La differenza è che c’è un grande tasso di intervento e controllo della autorità amministrativa. Le specifiche regole della LCA sono previste nella disciplina di quella specifica impresa.
prese in copia e incolla dalla legge fallimentare. Si basa su una proposta del debitore sulla quale i creditori votano. — Ancorché con un sistema di voto, abbiamo il formarsi di un accordo (se non c’è accordo il concordato non passa); è preventivo perché contiene fin dall’origine l’idea di prevenire la procedura più autoritaria che è la liquidazione giudiziale.
Titolo IX: Parte del codice relativo alle norme penali.
Agli artt. 322 e 323 del codice troviamo i due classici reati fallimentari (bancarotta fraudolenta e bancarotta semplice), che scattano quando c’è liquidazione giudiziale. - Questo vuol dire che la liquidazione giudiziale è presupposto anche di norme penali. Nel quadro generale che stiamo analizzando, è vero che se un imprenditore è abituato a lavorare borderline, ma è vero anche che il sistema, soprattutto con il nuovo codice, punta su una emersione tempestiva della crisi, con una serie di istituti che vanno letti congiuntamente; e quindi è vero che non succede nulla se si passano un paio di esercizi con una situazione al limite, però possono esserci una serie di conseguenze. All’art 329 di dice quando si applicano questi reati e a chi si applicano, cioè anche agli organi della società sottoposta a liquidazione giudiziale.
L’ANTICIPATA EMERSIONE
DELLA CRISI.
ARTT. 12 E SEG. CODICE: TITOLO II.
Questo titolo è nuovissimo e si riferisce alla anticipata emissione della crisi. — È la parte più dibattuta del codice, e anche sicuramente la più innovativa, perché, sulla base di una serie di direttive europee, il messaggio che è arrivato a livello di Unione Europea è stato quello di prevedere una serie di misure diverse da quelle tradizionali (cioè liquidazione giudiziale e concordato preventivo) per permettere che la situazione di crisi emerga tempestivamente. Queste norme erano le norme dell’allerta, espressione che c’era nella versione originaria del codice del 2019; è stata poi immediatamente bloccata a livello di entrata in vigore perché il legislatore rende più stringenti i controlli per l’imprenditore rischiando che molti imprenditori saltassero. Il legislatore ovviamente parla di crisi perché questa è tendenzialmente la situazione prodromica, ma se ex post si rivela peggiore si vedrà poi e si apriranno magari altre procedure; si parla di crisi perché si tenta di far emergere la situazione meno grave. — Il legislatore ha previsto, oltre questi articoli 12 e seg., un quadro piuttosto articolato di disposizioni che dovrebbero rispondere a questa ratio di fondo. Il tempestivo rilievo della crisi viene declinato in diversi istituti. —> Doveri dell’imprenditore; segnalazioni della situazione di crisi; composizione negoziata della crisi (istituto del tutto nuovo).
I. Doveri dell’imprenditore.
Ci sono una serie di norme in cui si trova una modulazione dell’attività dell’imprenditore che non è solo quella dell’art. 2082 c.c., ma prevede anche una attività di costante controllo delle condizioni dell’impresa. L’art. 3 del codice dispone che: “1. L'imprenditore individuale deve adottare misure idonee a rilevare tempestivamente lo stato di crisi e assumere senza indugio le iniziative necessarie a farvi fronte. — 2. L'imprenditore collettivo deve istituire un assetto organizzativo, amministrativo e contabile adeguato ai sensi dell'articolo 2086 del codice civile, ai fini della tempestiva rilevazione dello stato di crisi e dell'assunzione di idonee iniziative”. — La norma va avanti con un comma 3 e un comma 4 che specificano questa attività dell’imprenditore: siamo nell’ambito della crisi, quindi viene in rilievo anche l’aspetto economico e patrimoniale, non solo quello prettamente finanziario (tipico dell’insolvenza). Va evidenziato anche l’art. 2086 c.c., che dispone: “L'imprenditore è il capo dell'impresa e da lui dipendono gerarchicamente i suoi collaboratori. — L’imprenditore, che operi in forma societaria o collettiva, ha il dovere di istituire un assetto organizzativo, amministrativo e contabile adeguato alla natura e alle dimensioni dell'impresa, anche in funzione della rilevazione tempestiva della crisi dell'impresa e della perdita della continuità aziendale, nonché di attivarsi senza indugio per l'adozione e l'attuazione di uno degli strumenti previsti dall'ordinamento per il superamento della crisi e il recupero della continuità aziendale”. — Continuità aziendale significa idoneità dell’impresa a continuare la sua attività tipica di perseguimento dell’oggetto sociale e non necessità di attivare una serie di misure che potrebbero portare alla sua liquidazione; perdita di continuità aziendale significa che non si ha più la capacità economico-finanziaria-patrimoniale di proseguire la propria attività tipica e il proprio oggetto sociale. — Nozione in più: anche sotto l’aspetto dell’assetto organizzativo
cioè quella per la compassione negoziata. — Questa è prevista solo per le società che hanno una struttura di questo tipo, cioè con l’organo di controllo. L’art. 25-decies riguarda le banche e gli altri intermediari: la revoca dell’affidamento deve essere obbligatoriamente comunicata all’organo di controllo. Si parla di segnalazione esterna (art. 25-novies) quando dei soggetti (Inps, Inail, Agenzia delle entrate, Agenzia delle entrate riscosso) con cui l’imprenditore deve per forza rapportarsi possono fare una segnalazione all’imprenditore e all’organo di controllo su varie situazioni di inadempimento rilevate dai soggetti stessi. - Anche qui si vuole attivare la catena di cui sopra. — Idea di fondo del legislatore: appena scatta un debito nei confronti di questi soggetti, che da un lato hanno le loro armi per far valere i loro crediti e dall’altro lato possono essere lasciati “indietro” con i pagamenti, si ha la segnalazione.
III. Composizione negoziata.
Art. 12 —> Basata su una situazione di eventuale crisi. — Il legislatore ha volutamente inserito un “percorso”; è definita così perché sicuramente non è una procedura concorsuale e neanche tecnicamente uno strumento di regolazione della crisi e dell’insolvenza (perché da definizione la composizione può procedere questi strumenti), quindi si è dovuto trovare un altro termine. Presupposti. — Soggettivo: imprenditore, perché l’art. 12 parla di imprenditore commerciale e agricolo; l’art. 25-quater si riferisce alle c.d. imprese sotto-soglia, per cui anche queste imprese minori possono essere sottoposte alla procedura di compassione negoziata. - Oggettivo: situazione di pre-crisi, ma anche di crisi ed insolvenza; presupposto molto ampio. —> Ci confrontiamo di nuovo con un istituto rivolto all’imprenditore commerciale e agricolo, quindi per tutti gli imprenditori. - Si tratta di una richiesta di nomina di un esperto della camera di commercio; non c’è tribunale o organo amministrativo. - L’imprenditore deve essere in una situazione di squilibrio complessivo, che rende probabile la crisi o l’insolvenza: probabilità della crisi (che è già probabilità di insolvenza), ma anche insolvenza. Fondamentalmente consiste nello svolgimento di una serie di trattative presso la camera di commercio con un esperto nominato da una commissione di questa: c’è una certa forma di ente istituzionale, ma non c’è autorità amministrativa o giurisdizionale; si vuole arrivare ad una composizione tra le parti (debitore e suoi creditori). — Presso le camere di commercio è previsto che sia istituita una commissione, che a sua volta è destinata a nominare, per ciascuna istanza di composizione negoziata, un esperto (art. 13, co.6). - L’esperto è nominato da un elenco di esperti, nel quale possono essere inseriti commercialisti, revisori contabili, avvocati, consulenti del lavoro e figure che sono stati amministratori e direttori di imprese con l’ulteriore specificazione di una documentazione della propria esperienza sul campo. - Quando l’esperto viene nominato dalla commissione, deve accettare l’incarico e attestare la propria indipendenza rispetto all’imprenditore che chiede la composizione negoziata. Non è detto che queste trattative vadano a buon fine; non è detto che siano coinvolti tutti i creditori; non è detto che siano coinvolti tutti i beni: sono trattative per superare la situazione di crisi. Il procedimento relativo alla composizione negoziata si ricava soprattutto dall’art. 17. L’istanza di nomina dell’esperto è presentata tramite piattaforma telematica, compilando un modello. — Questa istanza modello deve essere corredata da una serie di documenti da caricare sulla piattaforma, per dare le informazioni principali sulla propria impresa: bilanci degli ultimi tre esercizi, e se l’imprenditore non è tenuto al deposito dei bilanci, la dichiarazione dei redditi e dell’iva degli ultimi tre periodi di imposta; un progetto
di piano di risanamento; elenco dei creditori; etc. (Art. 17, co.3). Una volta accettato l’incarico, l’esperto comunica all’imprenditore l’accettazione all’imprenditore e inserisce nella piattaforma la dichiarazione di accettazione e di responsabilità. L’esperto poi convoca senza indugio l’imprenditore (art. 17, co.5) per valutare l’esistenza di una concreta prospettiva di risanamento. Bisogna allora considerare gli esisti possibili: se si ritiene che gli esiti del risanamento sono non ravvisabili, all’esito della convocazione, l’esperto ne dà notizia all’imprenditore e alla camera di commercio; poi dispone l’archiviazione dell’istanza di composizione negoziata. - Se invece le prospettive di risanamento sono concrete, l’esperto incontra anche le altre parti interessate (non necessariamente ci saranno tutti i creditori, di solito solo i principali) al risanamento e prospetta possibili strategie di risanamento. La tempistica di questa fase (art. 17, co.7) è di 180 giorni, eventualmente prorogabili di altri 180 giorni. Al termine dell’incarico, l’esperto redige una relazione finale che metterà in piattaforma telematica e la comunica all’imprenditore e alla camera di commercio. Esiti della composizione negoziata : art. 17, co.5 e art. 23. I. Innanzitutto è possibile che finisca con l’ archiviazione. — La legge non impedisce strettamente questa possibilità. II. Ci sono alcuni esiti tipici della composizione negoziata, che alla fine si concretizzano nella stipula di contratti o accord i. — Art. 23. Al co.1, lett. a) si dice che, quando è individuata una soluzione per superare la situazione dell’art. 12, le parti possono concludere un contratto che sia stipulato con uno o più creditori e che, secondo la relazione dell’esperto, è idonea ad assicurare la continuità aziendale per almeno due anni. - Si sono semplicemente svolte delle trattative e chiaramente non ci sono le caratteristiche delle procedure concorsuali. Al co. 1, lett. c) si fa riferimento ad un altro esito tipico che è quello della possibilità di concludere un accordo firmato da imprenditore, creditori (non necessariamente tutti) e dall’esperto che in questo modo dà atto che il piano di risanamento è coerente con la regolazione della crisi o dell’insolvenza. - Differenza: non c’è un vero e proprio contratto come alla lett. a), ma un accordo. Questo accordo produce vari effetti, tra cui quello dell’art. 166, co.3, lett. d) e cioè la revocatoria “fallimentare” (cioè quella nella liquidazione giudiziale): gli atti, i pagamenti e le garanzie concesse poste in essere in esecuzione di un accordo, sono esenti da azione revocatoria. — Da qui deduciamo che tra i vantaggi che ottiene l’imprenditore (ma anche i suoi creditori) dal sottoscrivere questi accordi c’è il fatto che, se l’imprenditore poi fallisce, questi atti posti in essere in esecuzione di questi accordi non sono revocabili. —> La revoca è solo nella liquidazione giudiziale: è una vera e propria azione (causa in tribunale) per chiedere al tribunale di dichiarare inefficace un determinato atto; è una sentenza costitutiva, perché modifica/estingue il rapporto dichiarandolo inefficace. — Questa azione è posta in essere dal curatore fallimentare (che è diventato nuovo amministratore dell’impresa) contro il soggetto terzo con cui l’imprenditore ha compiuto l’atto da revocare. Es. azione revocatoria: abbiamo un’impresa del latte (soggetto terzo) che lo fornisce a vari supermercati e ogni giorno riceve un pagamento dal supermercato di 5mila euro; il supermercato fallisce, per cui questo va in procedura. - Il problema è che il supermercato in procedura presenta anche elementi di discontinuità, tra cui il fatto che la gestione della società in procedura passa al curatore fallimentare che ha dei poteri particolari (come quello di proporre azione revocatoria ex art. 166). — L’azione revocatoria è l’azione attraverso la quale il curatore può andare a verificare il periodo
(controllo formale della proposta), nomina un consulente tecnico e gli dà un termine per depositare un parere. — Il tribunale ordina poi che la proposta, con il paese del consulente tecnico e il parere dell’esperto, sia comunicata all’elenco dei creditori presentato precedentemente. —> Con il decreto viene fissata anche l’udienza di omologazione; quindi abbiamo una fase di valutazione della proposta del debitore, una di nomina di un consulente tecnico, e una di udienza per l’omologa. Contromisura dei creditori e di qualunque altro interessato: possono proporre opposizione all’omologa. — Così ampio perché le nostre procedure hanno questa caratteristica di considerare l’intero patrimonio per liquidarlo e quindi possono esserci degli interessati che non sono formalmente creditori ma magari vengono lesi da quel piano. Art. 25-sexies, co.5: molto importante. —> È una delle norme che disciplinano il procedimento con forma procedimentale diversa da quelle a cui siamo abituati e cioè quella modello del processo di cognizione (a cognizione piena); ma ci sono tante altre forme procedurali caratterizzate fondamentalmente da una diversa regolamentazione e da una semplificazione delle attività che il giudice deve compiere. - In questo caso, all’interno della procedura di concordato semplificato, al comma 5 vediamo com’è regolato il procedimento di omologa. — Bisogna saper distinguere tra questi procedimenti (o sub-procedimenti, cioè davanti al tribunale ma inseriti in una procedura) dal fatto che a volte queste procedure siano collegate a veri e propri giudizi davanti al tribunale con le regole del processo di cognizione. - Un esempio del primo tipo è il procedimento di omologa; un conto è però che se il curatore fa un’azione revocatoria, che sarà un giudizio esterno alla procedura e che fa parte delle cause che fa il curatore. —> Presupposti dell’omologa da parte del tribunale: regolarità del contraddittorio (giusto avviso per i creditori e possibilità per questi di dire la loro); rispetto delle cause di prelazione; fattibilità del piano di liquidazione (concreta, giuridica ed economica attuabilità del piano) + non pregiudizio per i creditori rispetto all’alternativa della liquidazione giudiziale. - Vediamo che molto spesso la liquidazione giudiziale è il punto di riferimento per la soddisfazione dei creditori: bisogna spiegare ai creditori che la liquidazione giudiziale non arrecherebbe vantaggio; questo perché la liquidazione giudiziale prevede la possibilità per il curatore di fare diverse cause, ma bisogna considerare il margine di riuscita di queste cause, per cui si deve calcolare anche la gestione dinamica del patrimonio. - Questa norma è rimasta tendenzialmente ampia, poi la giurisprudenza (formatasi su un certo tipo di concordato preventivo) dice che deve esserci un’utilità economica individuabile e concretamente apprezzabile. Il tribunale provvede con decreto immediatamente esecutivo, per cui si va avanti con la liquidazione. — A livello di correttezza dell’omologa, ci sono tre gradi di giudizio: possibilità di reclamo alla corte d’appello e ricorso per Cassazione. L’ultima fase è quella liquidatoria (art. 25-septies) con la nomina del liquidatore: fase esecutiva. — Con l’omologa si inizia a vendere, ma contemporaneamente potrebbe pendere un giudizio di reclamo che potrebbe arrivare fino in Cassazione. Misure protettive nella composizione negoziata. —> Art. 18, co.1 - Misure protettive : “1. L'imprenditore può chiedere, con l'istanza di nomina dell'esperto o con successiva istanza presentata con le modalità di cui all'articolo 17, comma 1, l'applicazione di misure protettive del patrimonio. L'istanza di applicazione delle misure protettive è pubblicata nel registro delle imprese unitamente all'accettazione dell'esperto e, dal giorno della pubblicazione, i creditori interessati non possono acquisire diritti di prelazione se non concordati con l'imprenditore né possono iniziare o proseguire azioni esecutive e cautelari sul suo patrimonio o sui beni e sui diritti con i quali viene esercitata l'attività d'impresa. Non sono inibiti i pagamenti”. Es. di applicazione (semi)automatica della misura protettiva: basta la richiesta del
debitore con una serie di precisazioni, ma da quel momento scatta la misura protettiva. - È diverso ancora se troviamo una norma che dice che automaticamente, per forza di legge, da una certa data non possono proseguire azioni esecutive o cautelari individuali; fondamentalmente ora si trova solo nella liquazione giudiziale e nelle altre procedure di insolvenza; livello “super-automatico” perché è la legge che prevede l’effetto. Non si possono assumere cause legittime di prelazione se non concordate con l’imprenditore: sono inefficaci eventuali cause di prelazione se non frutto di una trattativa.
- Ratio: si vuole evitare che nel tempo delle trattative qualche creditore si avvantaggi rispetto ad altri. Dopo che si ha avuto con l’istanza la misura protettiva, la situazione deve essere valutata dal giudice. Art. 19 - Procedimento relativo alle misure protettive e cautelari. — Secondo il criterio di competenza, il debitore deve chiedere la conferma o la modifica delle misure al tribunale.
- Basilarmente quindi scatterà un procedimento davanti al giudice per confermare o modificare la misura protettiva. — C’è un sub-procedimento davanti al Tribunale con una mini-istruttoria. L’imprenditore deve depositare poi un tot di cose. Se non viene chiesta la conferma al giudice, le misure decadono ed eventualmente si procede alla cancellazione della misura protettiva. In ogni caso ci sono termini di durata delle misure protettive. — C’è una norma generale (art. 8) che dice che non possono essere superati i 12 mesi. Sia nell’ambito della composizione negoziata che in una serie di altre procedure (quasi in tutte) si può chiedere l’ applicazione di misure cautelari e misure protettive.
- Misure cautelari. - Art. 2, lett. q) : “i provvedimenti cautelari emessi dal giudice competente a tutela del patrimonio o dell'impresa del debitore, che appaiano secondo le circostanze più idonei ad assicurare provvisoriamente il buon esito delle trattative e gli effetti degli strumenti di regolazione della crisi e dell'insolvenza e delle procedure di insolvenza”. —> Siamo nell’ambito della tutela cautelare: tutela d’urgenza (sequestro, nomina di un custode d’azienda) per conservare il patrimonio o l’impresa del debitore. - Servono per tutelare il patrimonio/impresa nel corso delle trattative o quando si sta per aprire un procedimento di strumenti di regolazione della crisi o dell’insolvenza. Queste sono di solito richieste dai creditori o dal pm, per evitare che la dispersione del patrimonio sia fatta dal debitore stesso. — Alcune norme però fanno sembrare che anche lo stesso debitore può richiedere una misura cautelare.
- Misure protettive. - Art. 2, lett. p) : “le misure temporanee richieste dal debitore per evitare che determinate azioni dei creditori possano pregiudicare, sin dalla fase delle trattative, il buon esito delle iniziative assunte per la regolazione della crisi o dell’insolvenza, anche prima dell’accesso a uno degli strumenti di regolazione della crisi e dell’insolvenza”. —> Tipica di queste procedure. — Richiedibile solo dal debitore. Fondamentalmente servono a proteggere il patrimonio/impresa dalle azioni esecutive e cautelari dei creditori singoli: bloccano le iniziative esecutive/cautelari dei singoli creditori che attaccano il patrimonio del debitore. — Uno dei temi fondamentali delle norme procedure è quello per cui, se un debitore è in crisi o è insolvente, avrà addosso un sacco di creditori; quei creditori, nella maggior parte dei casi, opereranno con procedure individuali (tipo esecuzione forzata); ma dato che nel mondo fallimentare abbiamo trattative e strumenti che vorrebbero coinvolgere potenzialmente tutti i creditori, se si lasciasse che tutte queste azioni individuali vadano avanti, si creerebbe un caos e si rischierebbe di frustrare il buon esito delle trattative o l’esito della procedura. - Questa protezione è talmente importante per le nostre procedure, che si troverà nel codice in diverse previsioni sia nella forma della richiesta di misure protettive
