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INTRODUZIONE
Le PROCEDURE CONCORSUALI consentono l’ESECUZIONE FORZATA COLLETTIVA, la quale è caratterizzata da 2 requisiti:
- UNIVERSALITÀ SOGGETTIVA = deve riguardare la totalità dei creditori;
- UNIVERSALITÀ OGGETTIVA = deve riguardare la totalità dei beni del debitore. Il LEGISLATORE afferma che tutti i creditori hanno in egual misura creduto nella prosperità dell’azienda e che quindi tutti devono in egual misura sopportare le conseguenze della crisi economica. NON SONO AMMESSE AZIONI ESECUTIVE INDIVIDUALI ma il legislatore sottopone ad ESECUZIONE FORZATA l’intero patrimonio dell’impresa per regolare la PAR CONDITIO CREDITORUM. Se il DEBITORE è COMUNE (non svolge attività d’impresa) l’INSOLVENZA (incapacità di soddisfare regolarmente le proprie obbligazioni) ha ripercussioni limitate, cioè la legge lascia all’iniziativa di ciascun creditore la possibilità di agire sui singoli beni del debitore. L’AZIONE ESECUTIVA INDIVIDUALE è uno strumento: ***** INADEGUATO = deve tutelare tutti i creditori da una situazione che coinvolge l’intero patrimonio del debitore; ***** INSUFFICIENTE = deve salvaguardare i diritti dei creditori e tutelare gli interessi collettivi coinvolti nella qualità di imprenditore del debitore. L’ESECUZIONE COLLETTIVA (scopo di liquidare l’attivo, cioè di convertire in denaro i beni del debitore) è detta PROCEDURA ESECUTIVA CONCORSUALE. Si possono identificare 4 differenti procedure concorsuali, ma tra esse è possibile individuare dei caratteri comuni: ***** GENERALITÀ = coinvolgono tutto il patrimonio del debitore; ***** COLLETTIVITÀ = coinvolgono tutti i creditori; __* PAR CONDITIO CREDITORUM = regolare in maniera paritaria tutti i creditori. Le 4 procedure concorsuali sono:
- FALLIMENTO;
- CONCORDATO PREVENTIVO = sostituzione del fallimento attraverso un accordo tra debitore e creditori;
- LIQUIDAZIONE COATTA AMMINISTRATIVA = procedura in sostituzione del fallimento per alcune società particolari come banche e assicurazioni;
- AMMINISTRAZIONE STRAORDINARIA DELLE GRANDI IMPRESE = finalizzata alla continuazione dell’attività d’impresa. Fino al Luglio 2006 esisteva anche l’AMMINISTRAZIONE CONTROLLATA finalizzata ad evitare la liquidazione in caso di temporanea difficoltà ad adempiere da parte del debitore, consentendogli di continuare ad operare per altri 2 anni. (Dato che è stata abrogata, si applicherà solo alle procedure già iniziate a tale data e fino al loro completamento). ALBERTO VILLA (6 CREDITI)
I PRESUPPOSTI DEL FALLIMENTO
“Nozioni e caratteri” Il FALLIMENTO è la principale procedura concorsuale, in quanto le altre si pongono come eccezioni a cui si può ricorrere in presenza di determinati requisiti. Si tratta di un PROCEDIMENTO ESECUTIVO PER ESPROPRIAZIONE e indica lo stato patrimoniale di un soggetto che non ha più la capacità obiettiva di far fronte alle proprie obbligazioni. E’ possibile individuare alcune caratteristiche essenziali:
- PROCEDURA GIUDIZIALE = a garanzia di tutti i creditori e l’intero procedimento è gestito da organi giurisdizionali;
- ESECUZIONE DELL’INTERO PATRIMONIO = si accerta l’attivo patrimoniale e lo si sottopone a liquidazione per poter soddisfare tutti i creditori;
- IMPRENDITORE COMMERCIALE (art. 2082 c.c.)
- il debitore deve trovarsi in STATO DI INSOLVENZA. “Disciplina e recenti riforme” Il FALLIMENTO è regolato dalla LEGGE FALLIMENTARE (R.D. 267/1942) ma anche da altre norme contenute in codici diversi, tanto che molto spesso la L.F. deve essere integrata dalle norme del C.C. e dal C.P.C. La disciplina della L.F. ha subito 3 importati modifiche:
- 2005 (D.L. 35/2005 convertito nella L. 80/2005) sotto il nome di “DECRETO COMPETITIVITÀ”. Tale riforma ha apportato delle modifiche marginali:
- sistema delle REVOCATORIE FALLIMENTARI (artt. 67-70 L.F.): " sono stati dimezzati i termini di periodo sospetto, # è stato esteso l’esonero della revocatoria ad un certo numero di atti, $ sono stati introdotti nuovi principi in ordine agli effetti restitutori dell’azione;
- CONCORDATO PREVENTIVO: " modifica ai presupposti di ammissione, # previsione di un piano di ristrutturazione dei debiti e di soddisfazione dei crediti, $ suddivisione dei creditori per classi omogenee, % è ammesso anche l’imprenditore che si trovi in stato di crisi (situazione anteriore all’insolvenza). La L. 80/2005 ha delegato altresì il Governo ad attuare una sistematica riforma dell’intera L.F. dettandone i principi ispiratori.
- 2006 (D.Lgs. 5/2006) chiamato “RIFORMA ORGANICA DELLA DISCIPLINA DELLE PROCEDURE CONCORSUALI”. Il legislatore ha riscritto la maggior parte dei precedenti articoli seguendo i principi ispiratori della legge delega del 2005. I maggiori cambiamenti hanno interessato:
- l’ESTENSIONE DEI SOGGETTI ESONERATI dal fallimento introducendo la nozione di piccolo imprenditore e una sogli quantitativa di insolvenza;
- RIDETERMINAZIONE DEL RUOLO E DELLE FUNZIONI DEGLI ORGANI: " ampliate le competenze del comitato dei creditori, # modifica ai requisiti per la nomina di curatore;
- eliminazione delle conseguenze personali del fallimento;
- modificazione della fase di liquidazione dell’attivo;
- introduzione della disciplina dell’ESDEBITAZIONE (liberazione dell’ex fallito che abbia collaborato con gli organi della procedura e che si sia comportato correttamente nei confronti dei creditori); ALBERTO VILLA (6 CREDITI)
- ORGANIZZAZIONE = coordinamento dei mezzi e dell’altrui lavoro;
- ATTIVITÀ ECONOMICA diretta alla PRODUZIONE o allo SCAMBIO DI BENI O SERVIZI = a scopo di lucro. In giurisprudenza anche la mera attività preparatoria è considerata attività d’impresa. L’iscrizione nel registro delle imprese non determina una presunzione assoluta della sussistenza della qualità di imprenditore commerciale, ma l’ELEMENTO DETERMINANTE è l’ESERCIZIO EFFETTIVO di un’attività commerciale. A tal proposito dovrà considerarsi imprenditore anche chi esercita il commercio senza iscrizione. § imprenditore agricolo § L’imprenditore agricolo è sottratto alla disciplina del fallimento e di ogni altra procedura concorsuale in quanto viene giustificato dalla natura delle attività agricole che espongono l’imprenditore al rischio ambientale. Attualmente però il progresso tecnologico permette la massima riduzione del rischio ambientale e quindi per rispondere a tale mutato quadro, il D.Lgs. 228/2001 ha modificato la nozione di imprenditore commerciale contenuta nell’art. 2135 c.c. L’art. 2135 comma 1 c.c. definisce le attività agricole essenziali ovvero quelle dirette alla: " coltivazione del fondo, # selvicoltura, $ allevamento di animali. L’art. 2135 comma 2 c.c. specifica che vanno ricomprese anche le “ attività dirette alla cura e allo sviluppo di un ciclo biologico o di una fase necessaria del ciclo stesso, di carattere vegetale o animale che UTILIZZANO O POSSONO UTILIZZARE il fondo, il bosco o le acque dolci, salmastre o marine ”. L’art. 2135 comma 3 c.c. pone enfasi sulle IMPRESE AGRICOLO PER CONNESSIONE. Si intendono comunque connesse: “ " manipolazione, # conservazione, $ trasformazione, % commercializzazione e & valorizzazione, che abbiano ad oggetto prodotti prevalentemente ottenuti dalla coltivazione del fondo, del bosco o dell’allevamento di animali. Vengono anche considerate attività connesse ' quelle dirette alla fornitura di beni o servizi mediante l’utilizzazione prevalente di attrezzature o risorse dell’azienda normalmente impiegate nell’attività agricola esercitata ”. La riforma del D.Lgs. 228/2001 è intervenuta (UTILIZZANO O POSSONO UTILIZZARE) ampliando la portata della definizione di imprenditore agricolo. Oggi infatti tale qualifica viene riconosciuta anche a chi esercita allevamenti ittici, aziende conserviere, casearie, etc. Agli imprenditori agricoli è concessa anche la vendita al dettaglio di prodotti provenienti prevalentemente dall’attività. Tale qualifica viene anche concessa alle società di persone o di capitali in cui uno o più soci abbiano le caratteristiche di imprese agricole. § imprese pubbliche e private § L’art. 2093 c.c. definisce che l’impresa può essere esercitata anche da enti pubblici ed è necessario distinguere tra:
- enti pubblici economici = hanno per oggetto esclusivo o principale l’esercizio di un’attività commerciale, ovvero un’attività finalizzata alla realizzazione di un profitto che verrà impiegata e devoluto agli scopi pubblici per i quali sono stati istituiti;
- altri enti pubblici = esercitano attività commerciali in via accessoria rispetto ad attività di natura non economiche che costituiscono i loro compiti istituzionali. ALBERTO VILLA (6 CREDITI)
Tali categorie non sono assoggettabili al fallimento ed alle altre procedure concorsuali; ad essi si applicano solo le procedure di LIQUIDAZIONE COATTA, AMMINISTRAZIONE STRAORDINARIA e CONCORDATO PREVENTIVO. Solo agli enti pubblici economici si applicano le norme rivolte agli imprenditori commerciali. Sono fallibili le SOCIETA’ A PARTECIPAZIONE PUBBLICA, anche totalitaria. § Il piccolo imprenditore ed i nuovi requisiti di non fallibilità § Prima del DECRETO CORRETTIVO 169/2007 per definire la figura di PICCOLO IMPRENDITORE era necessario far riferimento all’art. 2083 c.c. e all’art. 1 comma 2 L.F. Secondo l’ art. 2083 c.c. “ sono piccoli imprenditori: il coltivatore diretto del fondo, l’artigiano, i piccoli commercianti e coloro che esercitano un’attività professionale organizzata prevalentemente con il lavoro proprio e dei componenti della famiglia ”. L’ art. 1 comma 2 L.F. forniva (prima della riforma del decreto correttivo 169/2007) una DEFINIZIONE NEGATIVA di piccolo imprenditore. Secondo l’art. 1 L.F. nel 2006 “ non erano piccoli imprenditori gli esercenti di un’attività commerciale, in forma individuale o collettiva, che anche alternativamente:
- avessero effettuato investimenti nell’azienda per un capitale di valore superiore a 300.000 !;
- avessero realizzato ricavi lordi calcolati sulla media degli ultimi 3 anni per un ammontare complessivo annuo superiore a 200.000 !. ” I criteri adottati dalla L.F. e dal c.c. erano quindi differenti, in quanto:
- nella L.F. si aveva riguardo a parametri quantitativi, legati al patrimonio investito nell’azienda e ai ricavi conseguiti;
- nel c.c. si ha invece riguardo al modo in cui il reddito è prodotto, e cioè ad un criterio qualitativo. Il problema del coordinamento tra le due definizioni è stato risolto dal D.Lgs. 169/ (DECRETO CORRETTIVO), in quanto il legislatore ha riformulato l’art. 1 L.F. eliminando ogni riferimento alla nozione di PICCOLO IMPRENDITORE. Vengono quindi individuati una serie di REQUISITI DIMENSIONALI MASSIMI che tutti gli imprenditori commerciali devono avere CONGIUNTAMENTE per non essere assoggettati alle procedure concorsuali. Accanto ai 2 criteri del 2006 (attivo patrimoniale! 300.000 " e ricavi! 200.000 ") viene introdotto un terzo parametro avente ad oggetto la misura dell’esposizione debitoria dell’imprenditore (si applica ai procedimenti per dichiarazione di fallimento e alle procedure fallimentari iniziati o aperte dopo il 1° gennaio 2008 e alle procedure di dichiarazione di fallimento già in corso a tale data). A norma dell’art. 1 L.F. NON SONO SOGGETTI ALLE DISPOSIZIONI SUL FALLIMENTO E SUL CONCORDATO PREVENTIVO gli imprenditori commerciali che dimostrino il POSSESSO CONGIUNTO dei seguenti requisiti:
- attivo patrimoniale! 300.000 ";
- ricavi lordi! 200.000 ";
- ammontare di debiti! 500.000 ". Per mantenere l’adeguatezza dei parametri quantitativi è prevista un aggiornamento triennale sulla base degli indici ISTAT. ALBERTO VILLA (6 CREDITI)
Secondo quanto stabilito dall’art. 10 L.F. “ l’imprenditore che, per qualunque causa, avesse cessato l’esercizio dell’impresa poteva essere dichiarato fallito entro un anno dalla cessazione dell’impresa, sempre che l’insolvenza si fosse manifestata anteriormente alla cessazione dell’impresa o entro l’anno successivo ”. La riforma del 2006 ha risolto i problemi recependo la sentenza della Corte Costituzionale n° 319/2000 la quale ha stabilito che sia l’imprenditore individuale che collettivo, che per qualunque causa avesse cessato l’esercizio dell’impresa può essere dichiarato fallito entro un anno dalla cancellazione dal registro delle imprese se l’insolvenza si è manifestata anteriormente alla medesima o entro l’anno successivo. L’art. 10 comma 2 L.F. attribuisce la “ possibilità di dimostrate il momento dell’effettiva cessazione dell’attività da cui decorre il termine, qualora essa si sia verificata in un momento diverso dalla cancellazione ”. Il decreto correttivo è intervenuto precisando che, in caso di impresa individuale o di cancellazione d’ufficio degli imprenditori collettivi, solo il P.M. e i creditori possono fornire la prova dell’effettiva cancellazione. Inoltre i creditori ed il P.M. possono portare in avanti la data della cessazione dell’impresa e far fallire il loro debitore anche dopo il decorso di un anno dalla cancellazione, dando prova che l’impresa è proseguita anche dopo l’avvenuta cancellazione. § Il fallimento dell’imprenditore defunto § L’IMPRENDITORE DEFUNTO secondo l’art. 11 L.F. può essere dichiarato fallito entro un anno dalla morte, se l’insolvenza si è manifestata anteriormente alla morte o entro l’anno successivo. Effetto fondamentale del fallimento post-mortem è la separazione del patrimonio del defunto da quello dell’erede e la sua destinazione alla soddisfazione prioritaria dei creditori ereditari:
- quando l’eredità è stata accettata dall’UNICO EREDE SENZA BENEFICIO D’INVENTARIO si avrà la costituzione di DUE MASSE PATRIMONIALI DISTINTE " formata dai beni ereditari e # formata dai beni appartenenti all’erede a qualunque titolo (rimane soggetta all’azione esecutiva individuale sa degli stessi creditori ereditari sia dei creditori personali dell’erede); - nell’ipotesi in cui ci sia una PLURALITÀ DI EREDI allora bisogna distinguere: " SE C’E’ GIA’ STATA LA DIVISIONE DELL’EREDITA’ gli effetti del fallimento riguarderanno l’intero asse relitto e quindi ciascun coerede potrà pagare i debiti inerenti la propria quota ed impedire così la prosecuzione dell’azione esecutiva sui beni pervenutigli, versando al curatore le somme corrispondenti; # SE ANCORA NON C’E’ STATA LA DIVISIONE allora non appare ammissibile la divisione della comunione ereditaria sottoposta al fallimento. Lo stato d’insolvenza deve riguardare sempre ed esclusivamente l’imprenditore defunto e deve essersi manifestato anteriormente alla morte ovvero entro l’anno successivo alla cessazione dell’impresa. Al fine della determinazione del momento della cessazione occorre distinguere: - se IL DEFUNTO ESERCITA ANCORA L’IMPRESA AL MOMENTO DELLA MORTE, la data di cessazione dell’attività coinciderà con quella del decesso; - se L’IMPRENDITORE E’ DECEDUTO DOPO LA CESSAZIONE DELL’IMPRESA, il termine annuale per la dichiarazione di fallimento decorre dal giorno della cessazione. § Morte del fallito e imprenditore già fallito § ALBERTO VILLA (6 CREDITI)
Se l’IMPRENDITORE MUORE DOPO LA DICHIARAZIONE DI FALLIMENTO, LA PROCEDURA PROSEGUE NEI CONFRONTI DEGLI EREDI anche se questi hanno accettato con beneficio d’inventario (si evita la confusione del patrimonio dell’erede con quello del defunto). Se ci sono PIU’ EREDI la procedura prosegue nei rapporti con il RAPPRESENTANTE e in mancanza di un accordo nella designazione del rappresentante entro 15 gg dalla morte del fallito, la designazione è fatta dal giudice delegato. Un ulteriore problema è il trattamento del NUOVO FALLIMENTO DELL’IMPRENDITORE GIA’ FALLITO. Bisogna distinguere due ipotesi:
- se l’imprenditore, mentre era ancora in corso la precedente procedura fallimentare, HA ESERCITATO UNA NUOVA ATTIVITÀ IMPRENDITORIALE non può fallire nuovamente in quanto il c.d. nuovo fallimento risulta essere un ampliamento di quello precedente; - se l’imprenditore HA INTRAPRESO LA NUOVA ATTIVITÀ dopo che la precedente procedura fallimentare si era chiusa, allora si avrà un vero e proprio nuovo fallimento. § Il fallimento delle società commerciali § Devono ritenersi soggetti al fallimento: - le società commerciali (ex. art. 2195 c.c.); - le associazioni, le fondazioni e gli enti no-profit con scopo esclusivo o prevalente l’esercizio di un’attività commerciale; - i consorzi fra imprenditori con attività esterna; - le società cooperative; - le società sportive. Sono escluse dalle procedure concorsuali: - le società semplici che non esercitino attività commerciale; - le comunioni a scopo di godimento; - le associazioni in partecipazione. L’assoggettamento delle società commerciali al fallimento prescinde dall’effettivo esercizio dell’attività, in quanto acquistano la qualità di imprenditori commerciali dal MOMENTO DELLA LORO COSTITUZIONE. Agli art. 146 e ss. L.F. ci sono alcune norme speciali che regolano: - il fallimento delle società commerciali e dei soci illimitatamente responsabili; - la responsabilità per dolo o colpa degli amministratori di società di capitali; - i rapporti tra fallimento sociale e fallimento individuale dei soci; andiamo ora ad analizzare le varie casistiche. A) FALLIM. DEL SOCIO A RESPONSABILITÀ ILLIMITATA Secondo l’art. 149 L.F. “ il fallimento di uno o più soci illimitatamente responsabili, non produce il fallimento della società ”. L’art. 147 comma 1 L.F. sancisce che “ la sentenza che dichiara il fallimento della società con soci a responsabilità illimitata, produce anche il fallimento dei soci, pur se non persone fisiche, illimitatamente responsabili ”. Ovvero: - il fallimento di una S.N.C. è causa del fallimento di tutti i soci; - il fallimento di una S.A.P.A. è causa del fallimento dei soci accomandatari; ALBERTO VILLA (6 CREDITI)
L’art. 147 comma 5 L.F. stabilisce che “ qualora dopo la dichiarazione di fallimento di un imprenditore individuale, risulti che l’impresa è riferibile ad una società di cui il fallito è socio illimitatamente responsabile, è possibile proporre istanza di dichiarazione di fallimento della società occulta (si ha quando più persone costituiscono una società, ma si accordano per non rivelare all’esterno la sua esistenza e quindi nei confronti dei terzi si manifesta come un’impresa individuale) e degli altri soci illimitatamente responsabili, su istanza del curatore, dei creditori o del socio fallito ”. D) SOCIO UNICO DI SOCIETÀ DI CAPITALI Il SOCIO UNICO di società di capitali, qualora la società si trovi in uno stato di insolvenza, RISPONDE ILLIMITATAMENTE alle obbligazioni sociali sorte nel periodo in cui la totalità delle azioni o quote gli sono appartenute, ma NON FALLISCE. La riforma societaria (D.Lgs. 6/2003) ha limitato l’operatività della responsabilità illimitata, per l’ipotesi d’insolvenza, dell’unico socio a due ipotesi:
- quando non sia stato versato l’intero ammontare dei conferimenti; - quando gli amministratori o lo stesso socio unico non abbiano depositato la dichiarazione di pubblicità presso il registro delle imprese. Al socio unico non è applicabile l’art. 147 comma 1 L.F. in quanto la norma si riferisce solo ai soci che sono originariamente illimitatamente responsabili e non anche ai soggetti che lo possono diventare occasionalmente ed eccezionalmente. Il socio unico di una società di capitali NON PUO’ ESSERE DICHIARATO FALLITO A SEGUITO DEL FALLIMENTO SOCIETARIO. E) SOCIO TIRANNO E SOCIETÀ DI COMODO Il SOCIO TIRANNO (o sovrano) si ha quando, il socio di una società di capitali, che disponga della quasi totalità delle azioni o delle quote, utilizzi la società come cosa propria per perseguire interessi personali. Il socio tiranno confonde il proprio patrimonio con quello della società, degradando la società a mero strumento della propria attività personale. F) SOCIO FINANZIATORE La Cassazione ha ribaltato il precedente orientamento di dottrina e giurisprudenza circa la fallibilità o meno del socio finanziatore. Oggigiorno quindi la cassazione ha affermato l’esistenza di un rapporto sociale tra società e socio finanziatore, il quale può risultare da indici rivelatori quali ad esempio le fideiussioni e i finanziamenti in favore dell’imprenditore quando siano ricollegabili ad una costante opera di sostegno dell’attività d’impresa. G) SOCIETÀ DI FATTO E SOCIETÀ APPARENTE Le SOCIETÀ DI FATTO (società non registrate, sorte senza un vero e proprio atto costitutivo) SONO ASSOGGETTABILI AL FALLIMENTO. Il fallimento di tali enti comporta il fallimento di tutti coloro che vi partecipano. La Suprema Corte ammette l’assoggettabilità a fallimento della c.d. SOCIETÀ APPARENTE, configurabile quando due o più soggetti si comportino in modo da ingenerare nei terzi il convincimento che essi agiscano come soci e siano tali nella realtà. La Suprema Corte afferma però che è ammesso il fallimento della società apparente quando: ALBERTO VILLA (6 CREDITI)
- l’affidamento dei terzi non discenda da loro colpa, per aver trascurato l’onere di accertarsi della realtà delle cose; - alla buona fede del terzo e all’apparenza oggettiva della situazione giuridica si accompagni un comportamento doloso o colposo da parte del titolare della situazione apparente che ha causato l’errore del terzo. § Il fallimento delle società di persone § Secondo l’art. 148 L.F. nelle società di persone, i soci illimitatamente responsabili FALLISCONO ANCHE IN PROPRIO. La dichiarazione di fallimento della società e quello dei singoli soci illimitatamente responsabili avviene con la stessa sentenza, ma LE DIVERSE PROCEDURE E LE MASSE FALLIMENTARI RIMANGONO DISTINTE. Consegue quindi che: - deve procedersi alla formazione di distinti stati passivi e il decreto con il quale viene dichiarato esecutivo lo stato passivo del fallimento del singolo socio ha efficacia solo nell’ambito della massa di tale debitore; - per i creditori della società l’insinuazione del passivo della società si intende avvenuta anche nel fallimenti dei singoli soci ed essi partecipano a tutte le ripartizioni fino all’integrale pagamento (salvo il regresso fra i fallimenti dei soci per la parte pagata in più di quella rispettiva); - per i creditori particolari dei soci, l’insinuazione è limitata al fallimento dei soci loro debitori; - ciascun creditore può contestare i crediti dei creditori con i quali è in concorso. GIURISPRUDENZA = la Corte di Cassazione ha sostenuto che il decreto ingiuntivo (in mancanza di impugnazione da parte dell’azienda) diventa definitivo nei confronti di tutti i soci della società in nome collettivo che non si sono apposti. A tal proposito, si può asserire che quindi ciascun socio illimitatamente responsabile ha l’onere di proporre opposizione. § Il fallimento delle società di capitali § La dichiarazione di fallimento di una società di capitali, mancando una persona fisica rispetto alla quale possono verificarsi effetti personali, influisce sullo S.P. del soggetto collettivo, pertanto: - il fallimento va dichiarato in nome della società, in persona degli amministratori che la rappresentano; - la dichiarazione di fallimento non è causa di estinzione della società e gli organi continuano ad operare; - il giudice delegato può ingiungere con decreto di eseguire i versamenti ancora dovuti; - gli amministratori e i liquidatori sono tenuti agli obblighi imposti al fallito ex art. 49 L.F.; - la responsabilità penale per bancarotta ricade sugli amministratori e sui liquidatori; - gli amministratori e i liquidatori vanno sentiti ogni qualvolta la legge prescrive che sia sentito il fallito; - l’azione di responsabilità contro gli amministratori, i componenti degli organi di controllo, i direttori generali e i liquidatori è esercitata dal curatore. § Società cooperative § ALBERTO VILLA (6 CREDITI)
obbligazioni assunte. La L.F. prevede ulteriori IPOTESI SINTOMATICHE come quelli indicati dall’art. 7 L.F. “ la fuga, l’irreperibilità o la latitanza dell’imprenditore, la chiusura dei locali, il trafugamento, la sostituzione o la diminuzione fraudolenta dell’attivo ”. Sono poi previsti altri MODI DI MANIFESTAZIONE considerati dalla DOTTRINA/GIURISPRUDENZA, quali:
- suicidio o tentato suicidio dell’imprenditore; - truffe o appropriazioni indebite; - rovinose svendite dei beni dell’impresa; - rifiuto da parte delle banche di intrattenere rapporti di credito o commerciali con l’impresa; - andamento scoperto del C/C; - pluralità di procedimenti esecutivi avviati dai creditori. § Insolvenza e “pactum de non petendo” § Accade spesso che il debitore, per dimostrare di trovarsi nella situazione favorevole (ispira fiducia per la sua capacità produttiva e per le sue doti di correttezza e puntualità), fornisce, secondo quanto disciplinato dall’art. 1322 c.c., la prova di avvenuta TEMPORANEA RINUNCIA PATTIZIA, DA PARTE DI TUTTI O SOLO DI ALCUNI DEI SUOI CREDITORI, AL SODDISFACIMENTO DELLE OBBLIGAZIONI SCADUTE ( pactum de non petendo ). Si tratta di un accordo finalizzato alla dilazione dei termini di scadenza dei crediti. Con il D.L. 35/2005 hanno per la prima volta assunto rilievo normativo nella L.F. gli ACCORDI STRAGIUDIZIALI TRA DEBITORE E CREDITORI. Essi sono stati introdotti in due momenti: - negli ACCORDI DI RISTRUTTURAZIONE DEI DEBITI = l’imprenditore in stato di crisi può domandare l’omologazione di un accordo di ristrutturazione con i creditori che rappresentano almeno il 60% dei crediti; - nell’ESENZIONE DA REVOCATORIA = ovvero gli atti, i pagamenti e le garanzie concesse su beni del debitore purché posti in essere in esecuzione di un piano che appaia idoneo a consentire il risanamento dell’esposizione debitoria dell’impresa e ad assicurare il riequilibrio della sua situazione finanziaria.
IL PUNTO DI PARTENZA: LA DICHIARAZIONE DI FALLIMENTO
§ Il tribunale competente § Secondo l’art.9 L.F. il TRIBUNALE DEL LUOGO ove l’imprenditore ha la SEDE PRINCIPALE (si intende il luogo ove l’imprenditore ha posto il centro dei propri affari ed interessi e cioè la località dalla quale l’attività è diretta) dell’impresa è competente alla dichiarazione di fallimento. Si tratta di una competenza FUNZIONALE e quindi INDEROGABILE. A) IL TRASFERIMENTO DELLA SEDE DELL’IMPRESA La sede principale o effettiva dell’impresa deve essere individuata alla DATA di PRESENTAZIONE (deposito in cancelleria) DELL’ISTANZA DI FALLIMENTO, oppure in caso di richiesta da parte del P.M. alla DATA DEL PROVVEDIMENTO CON CUI SI DISPONE LA COMPARIZIONE DEL DEBITORE IN CAMERA DI CONSIGLIO. La riforma del 2006 ha precisato all’art. 9 comma 2 L.F. che “ il trasferimento della sede intervenuto nell’anno antecedente all’esercizio dell’iniziativa per la dichiarazione di fallimento non rileva ai fini della competenza ”. ALBERTO VILLA (6 CREDITI)
GIURISPRUDENZA = la Corte di Cassazione ha ritenuto che la ratio dell’art. 9 L.F. non consente di applicare il principio dell’irrilevanza di ogni decisione societaria. Il principio di IRRILEVANZA DEL CAMBIAMENTO DI SEDE vale nel caso in cui l’imprenditore abbia trasferito all’estero la sede dopo il deposito del ricorso per la dichiarazione di fallimento da parte dei creditori o del debitore o dopo la presentazione della richiesta da parte del P.M. GIURISPRUDENZA = la Suprema Corte ha sostenuto che il trasferimento della sede all’estero esclude la giurisdizione italiana se è avvenuto prima del deposito del ricorso per la dichiarazione di fallimento ad opera dei creditori o prima della presentazione della richiesta da parte del P.M. Il trasferimento si presume fittizio se non è accompagnato da alcun reale trasferimento di attività imprenditoriale, se l’istanza di fallimento riguarda crediti scaduti prima del momento del trasferimento. B) IL FALLIM. PRONUNCIATO DAL TRIB. INCOMPETENTE SUL TERRITORIO Prima della riforma del 2006 era molto discusso il problema della VALIDITÀ ed EFFICACIA della SENTENZA DICHIARATIVA DI FALLIMENTO EMESSA DA TRIBUNALE INCOMPETENTE. La riforma è intervenuta introducendo l’art. 9 bis L.F. stabilendo che se il tribunale che ha pronunciato il fallimento si dichiara incompetente, deve disporre con decreto l’immediata trasmissione degli atti al tribunale dichiarato competente. Il tribunale competente entro 20 gg dal ricevimento degli atti, deve disporre la prosecuzione della procedura fallimentare provvedendo alla nomina del nuovo giudice delegato e del curatore. Gli EFFETTI degli ATTI COMPIUTI PRECEDENTEMENTE RESTANO SALVI. GIURISPRUDENZA = la Corte di Cassazione ha ribadito che nel caso in cui ad una prima dichiarazione di fallimento da parte di un tribunale incompetente segua una seconda dichiarazione da parte di un altro tribunale indicato come competente dalla Corte di Cassazione, ad ESSERE INVALIDATI sono gli EFFETTI della regolazione della PRIMA PRONUNCIA. Secondo l’art. 24 L.F. i GIUDIZI PROMOSSI DINANZI AL TRIBUNALE DICHIARATO INCOMPETENTE POSSONO ESSERE RIASSUNTI DAVANTI AL TRIBUNALE COMPETENTE e a tal fine il giudice incompetente assegnerà alle parti un termine per la riassunzione del giudizio e ordinerà la cancellazione della causa dal ruolo. La riforma avvenuto con il D.Lgs. 169/2007 ha modificato l’art. 9 bis comma 1 L.F., sostituendo il termine sentenza con quello di PROVVEDIMENTO, in quanto si è rilevato come l’incompetenza territoriale possa essere dichiarata non solo con atti aventi forma di sentenza, ma anche con atti diversi. C) CONFLITTI DI COMPETENZA Nel caso in cui si verifichi un CONFLITTO POSITIVO DI COMPETENZA (qualora il fallimento della stessa persona fisica sia stato dichiarato da più tribunali) la riforma del 2006 ha previsto all’art. 9 ter L.F. che il “ procedimento prosegua avanti al tribunale competente che si è pronunciato per primo ”, quindi il tribunale che ha dichiarato per secondo il fallimento dispone la trasmissione degli atti a quello che si è pronunciato per primo. § L’iniziativa per la dichiarazione di fallimento § ALBERTO VILLA (6 CREDITI)
§ L’audizione obbligatoria del debitore § L’art. 15 L.F. a seguito della riforma del D.Lgs. 169/2007 regolamenta il PROCEDIMENTO PER LA DICHIARAZIONE DI FALLIMENTO che si svolge davanti al TRIBUNALE IN COMPOSIZIONE COLLEGIALE con le modalità dei procedimenti in camera di consiglio. Il legislatore ha stabilito l’OBBLIGO della PREVIA CONVOCAZIONE DELL’IMPRENDITORE FALLENDO in modo da garantirgli il diritto alla difesa ed al fine di consentire il pieno contraddittorio tra le parti. Il debitore e i creditori istanti devono essere convocati davanti al tribunale con DECRETO APPOSTO IN CALCE AL RICORSO per la dichiarazione di fallimento, sottoscritto dal presidente del tribunale o dal giudice relatore e notificato a cura della parte. Per assicurare al creditore congrui termini di difesa, è disposto che tra la data della notifica e quella dell’udienza debba intercorrere un termine non inferiore d 15 gg. Il decreto di convocazione deve contenere l’indicazione che il procedimento è volto all’accertamento dei presupposti per la dichiarazione di fallimento e deve fissare un termine $ 7 gg (i termini possono essere abbreviati dal presidente del tribunale, con decreto motivato) prima dell’udienza, per permettere al fallendo la presentazione di memorie ed il deposito di documenti e relazioni tecniche. E’ stata inoltre prevista la possibilità di esperire mezzi di prova anche di una certa complessità nonché la possibilità di nominare consulenti tecnici. La sentenza dichiarativa di fallimento pronunziata senza che sia stato assicurato il diritto di difesa del debitore o del legale rappresentante della società debitrice è NULLA. In mancanza di impugnazione della sentenza dichiarativa di fallimento, la nullità viene sanata. § L’istruttoria § Iniziata la procedura il TRIBUNALE DEVE CONVOCARE IL DEBITORE IN CAMERA DI CONSIGLIO e sentirlo, anche in confronto dei creditori istanti. L’ISTRUTTORIA PRE-FALLIMENTARE si svolge avanti al tribunale in composizione collegiale, con le modalità del procedimento in camera di consiglio. Il tribunale può delegare al giudice relatore l’audizione delle parti ed il giudice delegato provvede all’ammissione ed all’espletamento dei mezzi istruttori (possono nominare anche propri consulenti tecnici) richiesti dalle parti o disposti d’ufficio. In primo luogo deve essere ACCERTATA L’ESISTENZA DEI PRESUPPOSTI per la dichiarazione di fallimento. Spetta al tribunale valutare i requisiti necessari per poter:
- qualificare il debitore assoggettabile al fallimento (presupposto soggettivo); - verificare la sussistenza dello stato d’insolvenza (presupposto oggettivo). La riforma del 2006 ha introdotto nella fase pre-fallimentare la possibilità per il tribunale di emettere (ad istanza di parte) provvedimenti cautelari e conservativi a tutela del patrimonio o dell’impresa. All’art. 15 ultimo comma L.F. è stata introdotta una barriera di non fallibilità, stabilendo che il fallimento non è dichiarabile se l’ammontare dei debiti scaduti e non pagati risultanti dagli atti ALBERTO VILLA (6 CREDITI)
dell’istruttoria pre-fallimentare è complessivamente inferiore a 30.000 " (prima erano 25.000 " modificato a seguito del decreto correttivo 169/2007). All’esito delle indagini, il tribunale può RESPINGERE l’istanza o ACCOGLIERLA dichiarando il fallimento. § il provvedimento che respinge l’istanza di fallimento § Il TRIBUNALE prima di accertare nel merito l’esistenza dei presupposti, può ritenere la propria INCOMPETENZA enunciandola con sentenza dichiarativa. Dichiarandosi incompetente dispone con decreto l’immediata trasmissione degli atti a quello competente (art. 9 bis L.F.). Fuori dall’ipotesi d’incompetenza, all’art. 22 L.F. viene disciplinato che il tribunale può RIGETTARE NEL MERITO il ricorso del creditore, con DECRETO MOTIVATO quando ritenga l’insussistenza dei presupposti richiesti dalla legge. Il DECRETO DI RIGETTO è IMPUGNABILE con RECLAMO ALLA CORTE D’APPELLO entro 30 gg dalla sua comunicazione. Il termine di 30 gg è stato modificato a seguito del D.Lgs. 169/2007 (il precedente termine era 15 gg). La riforma del 2006 ha precisato che LEGITTIMATO AL RECLAMO è anche il DEBITORE qualora il tribunale (pur rigettando l’istanza) non abbia accolto le domande di condanna formulate dal debitore volte ad ottenere la rifusione delle spese ed il risarcimento del danno per responsabilità aggravata (art. 96 c.p.c.). La corte d’appello decide in camera di consiglio e la sua decisione (presa con DECRETO) può essere:
- di rigetto; - di accoglimento (la Corte rimette d’ufficio gli atti del tribunale, per la dichiarazione di fallimento). Il provvedimento della Corte d’appello (sia che respinga, sia che accolga) non è suscettibile di ricorso per Cassazione. § Accoglimento dell’istanza: la sentenza dichiarativa di fallimento § Se il tribunale riscontra l’esistenza dei presupposti previsti dalla legge, dichiara il fallimento con sentenza. La SENTENZA DICHIARATIVA DI FALLIMENTO ha CONTENUTO COMPLESSO, infatti oltre a dichiarare il fallimento del debitore, contiene: - la nomina dei principali organi della procedura; - l’ordine al fallito di depositare, entro 3 gg, bilancio, scritture contabili e fiscali obbligatorie ed elenco dei creditori; - la fissazione del luogo, del gg e dell’ora della prima udienza di verifica dei crediti che deve avvenire entro 120 gg dal deposito della sentenza (il decreto correttivo ha previsto un termine di 180 gg per casistiche particolarmente complesse); - l’assegnazione ai creditori ed ai terzi che vantano diritti reali o personali su cose in possesso del fallito del termine di 30 gg prima dell’udienza di accertamento del passivo per la presentazione delle domande di insinuazione dello stato passivo. DOTTRINA = la natura giuridica della sentenza dichiarativa di fallimento è discussa. Possiamo distinguere differenti correnti di pensiero: " provvedimento di cognizione, # accertamento costitutivo , $ provvedimento cautelare o esecutivo , % non c’è una definizione unitaria per la molteplicità e diversità degli effetti che sono ricollegati alla sentenza dichiarativa di fallimento. ALBERTO VILLA (6 CREDITI)
In particolare:
- il presidente, nei 5 gg successivi al deposito del ricorso, fissa con decreto l’udienza di comparizione che si deve tenere entro 60 gg dal deposito dello stesso; - il deposito e il decreto devono essere notificati dal reclamante al curatore e alle altre parti entro 10 gg dalla comunicazione del decreto. La notificazione deve avvenire in modo che tra la notificazione stessa e l’udienza intercorra un termine non < a 30 gg; - le parti resistenti devono costituirsi almeno 10 gg prima dell’udienza; - l’intervento di qualunque interessato non può avere luogo oltre il termine stabilito per la costituzione delle parti resistenti e con le stesse modalità. All’udienza il collegio assume i mezzi di prova che ritiene necessari. La Corte d’Appello decide sul reclamo con sentenza ricorribile in Cassazione entro 30 gg dalla sua notificazione. La sentenza con cui si chiude il giudizio d’appello può ACCOGLIERE il ricorso, disponendo la revoca del fallimento. In tal caso la sentenza è notificata al curatore, al creditore che ha chiesto il fallimento e al debitore e deve essere pubblicata, comunicata ed iscritta a norma dell’art. 17 L.F. Alternativamente la Corte può RIGETTARE il reclamo confermando il fallimento e va notificata al ricorrente. La riforma del 2006 ha riscritto l’art. 19 L.F. prevedendo la possibilità per la parte che propone l’impugnazione o per il curatore di richiedere alla Corte la SOSPENSIONE DELLA LIQUIDAZIONE DELL’ATTIVO eventualmente già iniziata. § La revoca del fallimento § Secondo l’art 18 L.F. l’ACCOGLIMENTO del RICORSO con cui è stata impugnata la sentenza dichiarativa di fallimento, comporta la revoca del fallimento stesso. Alla revoca della sentenza di fallimento seguono degli effetti: - restano salvi gli effetti degli atti legalmente compiuti dagli organi del fallimento; - riacquistano la pienezza dei loro effetti quegli atti la cui inefficacia si sia automaticamente attuata con la dichiarazione di fallimento; - permangono gli effetti degli atti di diritto sostanziale realizzatisi a favore dei terzi; - l’ex fallito riacquista tutte le libertà personali e le capacità già limitatesi o perdute; - vengono eliminati tutti gli effetti negativi per i creditori; - le spese dalla procedura ed il compenso al curatore sono liquidati dal tribunale con decreto, su relazione del giudice delegato; - le spese della procedura ed il compenso del curatore sono posti a carico del creditore istante. Mentre la revoca del fallimento di un socio non ha effetti sul fallimento della società, la revoca del fallimento sociale determina normalmente anche quella dei fallimenti personali dei soci illimitatamente responsabili.
GLI ORGANI PREPOSTI AL FALLIMENTO
§ Generalità: soggetti della procedura § ALBERTO VILLA (6 CREDITI)
Con il termine ORGANO si intende la persona o le persone mediante le quali il processo opera e si svolge. Il concetto di organo si contrappone a quello di PARTI (il fallito e i creditori) che invece rappresenta i soggetti del processo e subiscono l’attività degli organi. Gli organi preposti alla procedura fallimentare sono 4:
- TRIBUNALE FALLIMENTARE;
- GIUDICE DELEGATO;
- CURATORE;
- COMITATO DEI CREDITORI. § Il tribunale fallimentare § A) FUNZIONI Il TRIBUNALE FALLIMENTARE è il tribunale che ha dichiarato il fallimento individuato con i criteri di competenza territoriale. DOTTRINA = per TRIBUNALE FALLIMENTARE deve intendersi l’organo giurisdizionale competente a dichiarare il fallimento in base all’art. 9 L.F. Secondo l’art 23 L.F. si tratta dell’organo supremo del fallimento che sovrintende a tutta la procedura con vasti poteri di controllo. Spetta al tribunale:
- nominare e revocare o sostituire gli organi della procedura;
- sentire in camera di consiglio il curatore, il fallito e il comitato dei creditori;
- decidere le controversie relative alla procedura che non sono di competenza del giudice delegato;
- decidere sui reclami contro i decreti del giudice delegato;
- chiedere chiarimenti, informazione e indicazioni al curatore, al fallito e al comitato dei creditori. Il tribunale fallimentare è anche GIUDICE NATURALE DI TUTTE LE CAUSE CHE DERIVANO DAL FALLIMENTO qualunque ne sia il valore. Sul concetto di CAUSE CHE DERIVANO DAL FALLIMENTO, la teoria prevalente indica le AZIONI che derivano dal fallimento ovvero quelle che dipendono dal fallimento o che nella loro disciplina sono influenzate dal fallimento (ad esempio: revocatorie ordinarie, fallimentari, le azioni dirette al recupero dei beni, le cause di opposizione al fallimento o allo stato passivo). Secondo la Cassazione:
- sono di competenza del tribunale fallimentare le controversie che nascono in dipendenza dello stato di dissesto dell’imprenditore ed anche quelle che incidono sulla procedura concorsuale;
- sono estranee all’ambito di attrazione nel foro fallimentare tutte quelle azioni che il curatore esercita per far valere pretese inerenti a rapporti che non discendono direttamente dal fallimento o che non siano da questo influenzate. La riforma del 2006 aveva stabilito che alle controversie che scaturivano dal fallimento decise dal tribunale fallimentare, si applicasse il RITO DEI PROCEDIMENTI IN CAMERA DI CONSIGLIO (art. 737-742 c.p.c.). E’ poi intervenuto anche il decreto correttivo D.Lgs. 169/2007 il quale ha soppresso il comma 2 art. 24 L.F., eliminando così il riferimento al rito camerale, rendendo quindi tali controversie assoggettabili al rito ordinario del processo di congiunzione. Ciò perché tali controversie coinvolgono azioni o cause dei terzi estranei al fallimento, per cui l’uso del rito camerali li priverebbe delle garanzie dei due gradi di giudizio a cognizione piena. ALBERTO VILLA (6 CREDITI)
