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Diritto fallimentare= diritto della crisi delle imprese.
Con il passare degli anni altre procedure concorsuali si sono aggiunte al fallimento. Quelle più importanti sono: -concordato preventivo -liquidazione coatta amministrativa - amministrazione straordinaria delle grandi imprese. Tutte e 4 si configurano come procedimenti (successione di atti nel tempo), dedicati alla figura dell'imprenditore (mentre le procedura concorsuali da sovraindebitamento, introdotte nel 2012, sono dedicate ai non imprenditori), in stato di crisi. Fin dal medioevo si sono create una serie di norme dedicate alla crisi dell'imprenditore in quanto questa aveva risvolti pubblicistici. Il presupposto della crisi è generale per tutte le 4 procedure. Le crisi possono essere di tipo patrimoniale (in relazione alle condizione economico- patrimoniali dell'azienda) e non patrimoniale (relative ad una non corretta gestione dell'impresa anche a livello di rispetto delle norme, liceità dei comportamenti, ecc.). Le crisi patrimoniali possono essere: -economiche, o patrimoniali in senso stretto (perdita conto economico) -finanziaria (relativa alla liquidità, alla possibilità di far fronte alle obbligazioni pagando). [La procedura del fallimento si attiva quando c'è insolvenza (crisi patrimoniale finanziaria), per il concordato preventivo basta situazione di crisi].
L. FALLIMENTARE (Regio decreto 267/42): Titolo I: disposizioni generali (artt.1-4); Titolo II: fallimento (artt. 5-159); Titolo III: concordato preventivo (artt.160-186-bis); Titolo IV: amministrazione controllata (abrogato nel 2006); Titolo V: liquidazione coatta amministrativa (artt.194-215); Titolo VI: reati commessi dal fallito (artt. 216-241); Titolo VII: disposizioni finali (artt. 242 e ss.).
Amministrazione straordinaria delle grandi imprese→ D.lgs 260/99 (Prodi bis) e D.l 347/ (legge Marzano, emesso in relazione crack Parmalat, rinnovato poi per alcune situazioni tipo quella di Alitalia e del gruppo volare). [A partire dagli anni 70, legge Prodi 79, il legislatore si è accorto che la legge fallimentare non andava bene per gestire la crisi di società estese].
All'interno della l. fallimentare si trovano anche alcuni istituti dove il tratto privatistico (accordo tra imprenditori e creditori) è più marcato, ma non c'è un titolo che tratta esclusivamente di questi: -Accordo di ristrutturazione dei debiti (art. 182 bis- allo disciplina del concordato preventivo); -Piani idonei a consentire risanatoria impresa (Art 67,co. 3, lett. d).
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L'ordinamento giuridico pone una serie di doveri, alcuni sono assoluti, a tutela della collettività, altri mettono in situazione di rapporti di diritto/obbligo. Quando gli obblighi non vengono rispettati il diritto è leso e quindi scatta la necessità di tutela. Questa è fondamentalmente giurisdizionale (attuata dai giudici statuali attraverso il processo) o non
giurisdizionale (altri strumenti come autonomia privata, ovvero contratto, oppure il settore della PA). La tutela giurisdizionale può essere: -dichiarativa/ di cognizione (attraverso la quale il giudice dichiara la regola concreta) -esecutiva (tutela coattiva in cui il diritto entra nei luoghi con la forza. Serve a far ottenere al titolare del diritto leso dall'illecito l'utilità che il titolare del diritto leso avrebbe ottenuto in assenza dell'illecito. Ci sono forme di esecuzione - indiretta→ obbligo infungibile, per esempio quando vi è obbligo di non fare; - diretta→ obblighi fungibili) -cautelare. L'esecuzione diretta può essere: -in forma specifica, se il diritto tutelato ha un oggetto diverso dal denaro -per espropriazione (individuare beni debitore, venderli con determinate procedure, e prendere il ricavato), se il diritto tutelato ha per oggetto il denaro. L'espropriazione può essere: -singolare (creditore fa azione esecutiva contro debitore) - concorsuale (dal lato attivo, cioè quello dei diritti del debitore: l'universalità, quindi un fascio di diritti, posizioni attive del debitore, non contemplati da quella individuale come per esempio il recesso del debitore da un contratto; dal lato passivo: generalità).
I 4 procedimenti concorsuali, STRUTTURALMENTE sono sostanzialmente espropriativi, attuativi della responsabilità dell'imprenditore (art 2740 cc: il debitore risponde dell'adempimento delle obbligazioni con tutti i suoi beni presenti e futuri), attuato con procedure tendenzialmente concorsuali sia dal lato attivo che da quello passivo, e quindi sono volti, tendenzialmente, al rispetto del principio della par condicio creditorum (art 2741 cc: I creditori hanno eguale diritto di essere soddisfatti sui beni del debitore ~in una percentuale data dal rapporto attivo e passivo~, salve le cause legittime di prelazione. Sono cause legittime di prelazione i privilegi, il pegno e le ipoteche). Nella disposizioni della legge fallimentare ci sono delle deroghe al principio della par condicio creditorum. FUNZIONALMENTE, invece queste 4 procedimenti sono volti al soddisfacimento dei creditori dell'imprenditore. Ci sono anche altre funzioni, che però non non sono una costante e comunque sono message in secondo piano rispetto a questa funzione: ad es. eliminare una impresa dal mercato, oppure in procedure diverse dal fallimento quella di salvare un’impresa. Si può parlare quindi di tutela collettiva del credito: il diritto leso si tutela con un procedimento concorsuale.
FALLIMENTO: Ha presupposti soggettivi e oggettivi accertati dal tribunale in un procedimento giurisdizionale prefallimentare, affidato ad un tribunale di giurisdizione dichiarativa. Presupposto soggettivo: → Art 1 L.F.: Sono soggetti alle disposizioni sul fallimento e sul concordato preventivo gli imprenditori che esercitano un'attività commerciale, esclusi gli enti pubblici, quindi privati. Inoltre sono esclusi dal fallimento, con un sistema complicato descritto dal secondo comma, quelli piccoli. Nel procedimento prefallimentare c'è quindi anche la prova della dimensione. Per IMPRENDITORE bisogna guardare all'art 2082 c.c.: “È imprenditore chi esercita professionalmente un’attività economica organizzata al fine della produzione o dello scambio di beni o servizi”. Professionalmente: esercizio sistematico di più atti collegati. Vedi discussioni in commerciale. Esempio esercizio sistematico non c'è se hai ha un solo atto, oppure più atti autonomi non collegati, mentre risulta integrato tale requisito se si tratta di attività stagionale, attività non unica o prevalente, se si ha un'unica operazione complessa, attività programmata non ancora iniziata.
Sono escluse le imprese pubbliche (ente pubblico e istituito per finalità di pubblico interesse istinti ex lege). Fa ad esempio eccezione l’impresa formalmente di diritto privato, ma partecipata da enti pubblici, che quindi può comunque fallire. Ci sono poi imprese che per finalità pubblicistiche e per espressa previsione di legge sono soggette in via esclusiva alla procedura di liquidazione coatta amministrativa. Imprese con certi requisiti dimensionali (che quindi non sono piccole): una serie di riforme, per ultima quella del 2007, hanno per ultima cambiato questa materia. Requisito dell’area dimensionale dell’impresa —> il problema è per certi versi simile a quello dell’impresa agricola, poiché da sempre vi sono norme anche nel codice civile come il 2221 c.c che dice che gli imprenditori che esercitano attività commerciale, esclusi gli enti pubblici e i piccoli imprenditori, sono soggetti, in caso di insolvenza, alle procedure del fallimento e del concordato preventivo. (Ricopia un po’ l’articolo 1 della legge fallimentare), ma vi è una accezione diversa proprio riguardo la questione della dimensione. Nel codice civile fa proprio riferimento alla definizione dei piccoli imprenditori che, il 2083 c.c, definisce come i “coltivatori diretti del fondo, gli artigiani, i piccoli commercianti e coloro che esercitano un’attività professionale organizzata prevalentemente con il lavoro proprio o dei componenti della famiglia”. Sembra quindi che dal codice civile le norme vigenti ricavino una definizione di piccolo imprenditore diversa. Si dibatte quindi se il problema dimensionale debba essere discusso solo ai sensi della legge fallimentare oppure si debba prendere in considerazione anche il sistema 2221 ed il 2083? Ai fini fallimentari è applicabile anche il codice civile e quindi il sistema ex artt. 2221 e 2083, oltre alla legge fallimentare, oppure l’articolo 1 della legge fallimentare è una disciplina esclusiva, non rendendo applicabile il sistema del codice civile in ambito fallimentare? A tutto ciò si aggiungeva il fatto che l’articolo 1 è stato formulato in vari modi nel corso del tempo. Vi è stata una riforma nel 2006 e poi nel 2007. Con il decreto del 2007, l’art.1, co.1 della l.fall., non menziona più “il piccolo imprenditore”. Soluzione: unica regola è quella dell’art. 1 comma 2 della legge fallimentare riguardo le dimensioni dell’impresa, no riferimento quindi alle norme del codice civile. Versione attuale dell’articolo 1, comma 2: non falliscono gli imprenditori di cui al primo comma, che dimostrano ciò che è indicato al secondo comma. Nel giudizio pre fallimentare, davanti al tribunale competente, il debitore/imprenditore/soggetto di cui si chiede la dichiarazione di fallimento deve dimostrare (è quindi una legge sull’onere della prova), per non fallire, congiuntamente tutti e tre le condizioni indicate al secondo comma (attivo patrimoniale è stato non superiore, cioè uguale o inferiore, a 300.000 € nei tre esercizi antecedenti alla data di deposito dell’istanza di fallimento oppure dall’inizio dell’attività, se l’imprenditore lavora da meno tempo, i ricavi lordi per un ammontare complessivo non superiori, cioè uguali o inferiori, i 200.000 €, sempre nel periodo indicato per l’attivo, e i debiti, anche non scaduti, non superiori a 500.000 €). Per esigenze pubblicistiche tale processo prevede poteri ufficiosi per il giudice ed il giudice al termine di tale processo deve fornire una pronuncia, dovrà quindi interessarsi al materiale raccolto. L’onere della prova quindi stabilisce su chi ricadono le conseguenze negative, chi soccombe, se non si riesce a dimostrare un determinato posposto. Se non è stata dimostrata, da parte del creditore, la natura commerciale dell’imprenditore oppure la natura privata, l’imprenditore non fallisce, la domanda è rigettata. Se addirittura l’imprenditore è accertato essere agricolo, la domanda è sicuramente rigettata (non può fallire). Per quanto riguarda le dimensioni invece si ha una inversione dell'onere della prova, spetta all’imprenditore stesso dimostrare di essere piccolo. Se quindi non vi è un accertamento chiaro, durante il processo pre fallimentare, circa l’essere commerciale o meno oppure sull’essere privato o meno, l’imprenditore non fallisce (onere della prova spetta infatti al creditore), se invece non vi è un accertamento chiaro circa
le dimensioni dell’impresa, l’imprenditore fallisce (onere della prova al debitore/imprenditore) —> principio di vicinanza della prova. Si addossa l’onere a chi è più vicino alla prova. Presupposti soggettivi (segue): non rileva la struttura con cui si esercita l’impresa. Si può quindi avere: imprenditore individuale, società (circa il 90% dei casi), fondazioni, associazioni, consorzi, salvi i casi di altro procedimento (liquidazione coatta) ex legge. Es. Tribunale: fallisce la fondazione che usa il patrimonio, invece che per raggiungere lo scopo indicato nell’atto costitutivo, per esercitare l’attività dell’imprenditore commerciale. Presupposto oggettivo: L’insolvenza. Art. 5 della legge fallimentare (art. 2-3 rapporti con la liquidazione coatta amministrativa, il 4 abrogato con la riforma del 2006), co. 1 dice che: l’imprenditore che si trova in stato d'insolvenza è dichiarato fallito. Il presupposto è l’insolvenza, che deve essere dimostrata dal creditore/istante/ricorrente. Se vi è dubbio di insolvenza, no fallimento. Va distinta l’insolvenza dalla crisi e dall’inadempimento. La CRISI è un concetto più generale, una inefficienza, una incapacità di raggiungere i risultati e può essere patrimoniale o non patrimoniale. Nella seconda si ha la violazione di una serie di principi e norme di legge. Quella patrimoniale è un semplice essere in perdita (fatturo 100, ma per fatturare 100 ogni anno pago 200), uno squilibrio patrimoniale, attivo più basso del passivo. <Differentemente, nell’INSOLVENZA invece si ha uno squilibrio finanziario, di mezzi. Art. 5 co. 2 dice che: “lo stato di insolvenza si manifesta con inadempimenti o altri fatti esteriori che dimostrano che il debitore non è in grado di soddisfare regolarmente le proprie obbligazioni”. <È una situazione oggettiva nel senso che non rileva il motivo soggettivo per cui un soggetto giunge a non essere più in grado. <Inoltre, l’insolvenza, la sua incapacità, deve essere attuale al momento del processo. <La norma inoltre prescinde dalle dimensioni dell’insolvenza, dal numero dei creditori, dell'irreversibilità dell’insolvenza —> si fallisce comunque con un debito esiguo, con un solo creditore e con la promessa di riuscire a soddisfare le obbligazioni in un futuro prossimo. <Requisito fondamentale è l’esteriorizzazione, la situazione allarmante deve essere visibile all’esterno, deve essere esteriorizzata, se infatti la situazione può essere gestita dall’imprenditore, all’interno dell’impresa, non si ha tecnicamente insolvenza. L’insolvenza deve essere manifesta, si deve manifestare all’esterno. Deve manifestarsi, secondo la norma con inadempimenti, oppure, ex art. 7, che disciplina i casi in cui il PM può richiedere il fallimento, in caso di fuga, irreperibilità, latitanza, chiusura dei locali, trafugamento, sostituzione o diminuzione fraudolenta dell’attivo da parte dell’imprenditore. (fino a qui sono i casi indicati all'articolo 7, ma anche in caso di svendite, procedimenti civili o penali, crisi nei rapporti bancari, suicidio). Sono tutte situazioni patologiche evidenti. <La Cassazione ha detto che si ha insolvenza quando non si adempie REGOLARMENTE, TEMPESTIVAMENTE e CON MEZZI NORMALI alle obbligazioni→ Stato di impotenza funzionale, non transitoria, a soddisfare le obbligazioni, che si esprime nell’incapacità a produrre beni con un margine di redditività da destinare ai costi o nell’impossibilità di ricorrere al credito bancario. Il soddisfare regolare quindi è avere un ricavo superiore ai costi, in quanto si produce a sufficienza, per cui si soddisfa regolarmente con quello che si fa, con l’attività che si svolge oppure si soddisfa con mezzi altrui (nel 90% dei casi si tratta di credito bancario). Crisi quindi è una situazione di disfunzione, patrimoniale o non patrimoniale, più ampia dell’insolvenza (che è la crisi finanziaria), la crisi è il presupposto del concordato preventivo. L’INADEMPIMENTO è invece uno degli indici dell’insolvenza [ L’insolvenza esprime uno STATO-CONDIZIONE (essere impossibilitato a soddisfare regolarmente le obbligazioni).
dell'iniziativa per la dichiarazione di fallimento (all'istanza). Serve ad evitare spostamenti fatti per trovare tribunale più favorevole. ● Valida procura, avvocato, interessi ad agire ecc.
INIZIATIVA: 1-uno o più creditori (art 6 l.f) 2-debitore (art 6 e 11, co 2 l.f. Non si ritiene che ci siano propri obblighi giuridici, ma l'omissione è presidiata da certe norme come quelle sulla bancarotta semplice, art 217, oppure su esdebitazione, art 142→ beneficio che può essere accordato a chi è fallito liberandolo da tutti i debiti residui nei confronto dei creditori non soddisfatti) 3-pubblico ministero (artt. 6 e 7: Il pubblico ministero presenta la richiesta di cui al primo comma dell'articolo 6: 1) quando l'insolvenza risulta nel corso di un procedimento penale, ovvero dalla fuga, dalla irreperibilità o dalla latitanza dell'imprenditore, dalla chiusura dei locali dell'impresa, dal trafugamento, dalla sostituzione o dalla diminuzione fraudolenta dell'attivo da parte dell'imprenditore [in relazione quindi a fattispecie in cui la dichiarazione di fallimento assume rilievo di elemento costitutivo del reato]; 2) quando l'insolvenza risulta dalla segnalazione proveniente dal giudice che l'abbia rilevata nel corso di un procedimento civile [interpretata nel senso che può essere anche un procedimento previsto dalla legge fallimentare]. Quando il PM ritiene che non ci siano presupposti per richiedere concordato preventivo di solito richiede fallimento. Non vi può essere richiesta d'ufficio del giudice presente invece ad esempio nell'amministrazione straordinaria, questo elimina la preoccupazione connessa al principio di terzietà del giudice). A volte le istanze si possono sommare e si può passare da una procedura ad un'altra (es. ricorso presentato dal creditore che poi desiste, in seguito all'offerta di denaro da parte del debitore, quel procedimento prefallimentare si chiude, ma ci può essere segnalazione del tribunale al PM che presenta istanza ex art 7. Altro es: creditore presenta domanda di fallimento, debitore presenta domanda di concordato preventivo che di solito ha la prevalenza. È possibile richiedere il fallimento anche con istanza del pm nel caso di incidenti di percorso di un procedimento volto a regolare la crisi attraverso un accordo con i creditori —>dichiarativa di inammissibilità della proposta di concordato preventivo, compimento di atti di frode o non autorizzati, diniego di omologazione). Molto spesso, per lo spessore della situazione, si ha diverse istanze di fallimento provenienti da diversi soggetti e l'istanza di plurime procedure. Non vi è il litisconsorzio.
ITER PROCEDIMENTALE: Artt 15 -da vedere- (e 147 co 3) l.f.: -decreto di convocazione delle parti -notifica di istanza e decreto (a cura di parte o d'ufficio) -deposito di memorie, documenti, relazioni tecniche -udienza di audizioni delle parti - eventuale fase istruttoria (su richiesta delle parti e d'ufficio) - eventuale emissione di provvedimenti cautelari. Rispetto principi del contraddittorio e di celerità del processo. Il giudice ha poteri istruttori d'ufficio ( procedimento in parte inquisitorio). PROVA: parti e giudice. Opera la regola dell'onere della prova: di norma, il ricorrente deve provare lo status di imprenditore commerciale e l'insolvenza, il debitore i requisiti art 1 co. 2. Il tribunale verifica: Il rito: giurisdizione, competenza, altri eventuali presupposti processuali Merito: presupposti oggettivi e soggettivi, anche requisiti di tempo ex artt 10/11. All'esito del procedimento il tribunale decide, collegialmente con una decisione che può essere di rito o di merito. La decisione è presa con le modalità del procedimento in camera
di consiglio: luogo dove il giudice decide. Richiamo le forme previste procedimentali del cpc che sono più svelte rispetto a quelle del procedimento ordinario. La decisione di merito più importante è quella di accoglimento: sentenza che dichiara il fallimento, nomina il giudice delegato e curatore, ordina al fallito il deposito di documenti, fissa il successivo iter del procedimento (art 16, co. 1 l.f.).
10/ Sentenza di rito: esempio dichiarazione del difetto di giurisdizione→ dichiarazione del difetto di giurisdizione italiana in quanto la giurisdizione è di un altro stato. Sulla competenza si ha una serie di disposizione maggiormente estese. Di regola bisogna fare riferimento agli artt. 9bis e 9ter (da vedere). Se si ha una dichiarazione di incompetenza si ha la possibilità di attuare la translatio iudicii, il tribunale incompetente quindi dispone la trasmissione degli atti a quello competente con decreto. Questo vale anche se la dichiarazione di incompetenza avviene in appello o in Cassazione. L’Art 9 bis, co 1 disciplina il caso in cui il fallimento sia stato dichiarato da un tribunale riconosciuto poi in sede di impugnazione incompetente : il provvedimento (della corte di appello o della corte di cassazione) che dichiara l’incompetenza è trasmesso in copia al tribunale dichiarato incompetente, il quale dispone con decreto l’immediata trasmissione degli atti a quello competente. Art 9 bis, co. 2: Il tribunale dichiarato competente, entro venti giorni dal ricevimento degli atti, se non richiede d'ufficio il regolamento di competenza ai sensi dell'articolo 45 del codice di procedura civile, dispone la prosecuzione della procedura fallimentare, provvedendo alla nomina del giudice delegato e del curatore. Restano salvi gli effetti degli atti precedentementi compiuti. L’art 9-bis disciplina anche il caso in cui la dichiarazione di incompetenza sia stata resa all’esito dell’istruttoria prefallimentare e quindi prima dell’apertura procedura. In questo caso il tribunale, oltre a dichiarare la propria incompetenza, dovrà, con decreto, trasmettere gli atti sin lì compiuti a quello ritenuto competente: Allo stesso modo provvede il tribunale che dichiara la propria incompetenza. Art 9 ter: conflitto positivo di competenza: ipotesi in cui vi siano più dichiarazioni di fallimento, nei confronti dello stesso debitore, pronunciati da tribunali tutti competenti. Eventualità che può verificarsi nel caso in cui il debitore sia: -titolare di più imprese con sedi principali situate in località diverse -socio illimitatamente responsabile di società fallita e al contempo imprenditore proprio -socio illimitatamente responsabile di due (o più) società fallite, ecc. si applica il principio della prevenzione, cioè il procedimento prosegue avanti al tribunale competente che si è pronunciato per primo, al quale il tribunale che si è pronunciato successivamente dovrà trasmettere gli atti, salvo che abbia dubbi sulla competenza e richieda, d'ufficio, il relativo regolamento ai sensi dell'articolo 45 cpc. Se non si ha una pronuncia in rito,che è sempre una pronuncia negativa, si ha una pronuncia in merito. La sentenza è soggetta alla pubblicazione con deposito in cancelleria, come tutte le sentenze (art 16, co. 2, l.f. che rimanda al cpc). Gli effetti verso i terzi si producono dalla data di iscrizione della sentenza nel registro delle imprese.
L'art 17: Entro il giorno successivo al deposito in cancelleria, la sentenza che dichiara il fallimento è notificata, su richiesta del cancelliere, ai sensi dell'articolo 137 del codice di procedura civile, al debitore, eventualmente presso il domicilio eletto nel corso del procedimento previsto dall'articolo 15, (peculiarità notifica personale al debitore da parte
possono proporre reclamo contro il decreto alla corte d'appello che, sentite le parti, provvede in camera di consiglio con decreto motivato. Se la corte d’appello accoglie il reclamo, rimette gli atti d’ufficio al tribunale per la dichiarazione di fallimento. È sempre il tribunale competente alla declaratoria di fallimento. Non c’è il ricorso per cassazione sia in caso di accoglimento che di rigetto del decreto di rigetto. Il ricorso per cassazione non è previsto dalla norma e si ritiene che non ci siano i margini per l'applicazione dell'art. 111, Co. 7 Cost., ricorso straordinario in Cassazione, applicato tutte le volte che si ha un provvedimento definitivo e decisorio su diritti soggettivi. Lo si ammette solamente per pagamento delle spese essendo questo un diritto soggettivo.
12/10/ Dopo la fase di accertamento dell’insolvenza (dopo l’art. 22), vi sono una serie di articoli, fino al 41 che si riferiscono agli organi. Quando si ha una procedura, si ha la nomina di una serie di organi. Gli organi si istituiscono per avere l’imputazione di una serie di funzioni, l’organo come carica che ha una serie di funzioni rispetto alla procedura. Imputazione funzionale = attribuzione di una serie di funzioni ad un centro, detto organo. Questo vale per tutte le procedure. Il curatore invece si ha solo nel caso di liquidazione giudiziaria (fallimento). Nella legge delega 2017 si ha per esempio il potenziamento delle funzioni del curatore.
Organi del fallimento sono: tribunale fallimentare, giudice delegato (nominato nella sentenza dichiarativa del fallimento) curatore (nominato nella sentenza dichiarativa del fallimento) e comitato dei creditori.
Il TRIBUNALE FALLIMENTARE (artt. 23 e 24): cioè il tribunale che dichiara il fallimento, tribunale come organo, non necessariamente al giudice/giudici particolari. In alcuni casi opera in composizione collegiale (tre magistrati) oppure può avere funzioni in composizione monocratica, durante la procedura fallimentare. Alcuni tribunali hanno al loro interno una sezione fallimentare (Milano la ha). Art 23→ funzioni interne. Art. 24 si riferisce alle funzioni esterne = sono tutte procedure giurisdizionali contenziose. Il tribunale che ha dichiarato il fallimento è competente a conoscere tutte le azioni che ne derivano. Si sta parlando di una funzione che è collegata ad una procedura fallimentare, si riferisce ad una attività del tribunale strettamente giurisdizionale, attività giurisdizionale di trattazione di cause, così come tratta cause il tribunale della procedura civile. Non è una funzione di direzione , supporto, gestione della procedura, ma si tratta di un tribunale che tratta cause derivanti dal fallimento. La distinzione tra funzioni interne e esterne rileva sul piano del rito, cioè delle regole processuali. Nell’esercizio delle funzioni di cui all’art 23 il tribunale opera secondo il rito proprio della volontaria giurisdizione, cioè in camera di consiglio, e i provvedimenti hanno la forma di decreto. Nell'esercizio delle funzioni giurisdizionali contenziose di cui all’art. 24, il tribunale opera invece secondo le norme dell’ordinario procedimento di cognizione, disciplinato dalle norme del cpc ed i suoi provvedimenti hanno la forma della sentenza. Per quanto riguarda la distinzione in punto di oggetto fra le funzioni ex art 23 e 24, ormai questa viene collocata in riferimento al fatto che quelle dell’art 23 attengono allo svolgimento della procedura nelle sue varie fasi, mentre quelle dell’art 24 si innestano in via incidentale sulla procedura. Quali sono quelle che derivano dal fallimento? (Problema di incompetenza del giudica altrimenti) l’art. 24 disciplina la vis actractiva (forza attrattiva): vengono accentrate al tribunale che ha dichiarato il fallimento una serie di cause che, se non vi fosse l’art. 24,
seguirebbero altrimenti le regole ordinarie sulla competenza (6 e seg. c.p.c per il territorio e 18 e seg. c.p.c) —> tutto ciò sempre che si tratti di una controversia derivante dal fallimento. La ratio della norma è assicurare, attraverso la concentrazione nel tribunale fallimentare della cognizione di tutte le liti connesse con il fallimento, l’unità della procedura. È assolutamente pacifico che si tratti una competenza funzionale, esclusiva ed inderogabile, che prevale su ogni altra competenza e che è rilevabile anche d’ufficio in ogni stato e grado del processo. Il gioco tra le norme sulla competenza è prettamente territoriale, perché il 24 stabilisce “qualsiasi ne sia il valore (delle cause)”, quindi di conseguenza può sorgere dubbio anche su un eventuale competenza del giudice di pace (competenza per valore infatti di solito si dibatte tra giudice di pace e tribunale, se si prescinde dal valore in questo caso, anche il giudice di pace può entrare in gioco nella determinazione della competenza). Dal fallimento si ritiene che derivi: -azioni che hanno per presupposto il fallimento (proposte in ragione dell’avvenuta apertura della procedura fallimentare) -oppure, per chi sceglie una interpretazione più estensiva, cause che sono regolate diversamente, subiscono una variazione dal punto di vista della disciplina, se vengono proposte in corso di fallimento. -Si va dal tribunale fallimentare se si ha un giudizio revocatorio fallimentare ex artt. 67 e seg, cioè per far dichiarare inefficaci gli atti pregiudizievoli. Esiste poi nella procedura civile anche la procedura revocatoria ordinaria ex art. 2901 c.p.c per far dichiarare inefficace l’atto in frode del debitore. Il curatore può avvalersi delle disposizioni del codice civile in tema di azione revocatoria. Molti ritengono che siccome la fa il curatore, vi siano una serie di disposizioni che la rendano soggetta al tribunale fallimentare (è una tesi, si potrebbe anche pensare diversamente = è controverso se l’azione revocatoria ordinaria si possa proporre al tribunale fallimentare ad opera del curatore, per quella revocatoria fallimentare invece non vi è dubbio).
- Derivano anche le azioni volte a far valere l’inopponibilità al fallimento di atti compiuti prima della relativa dichiarazione, ma anche successivamente a questa. Quindi per esempio i giudizi per il recupero di beni ceduti con atto inopponibile= giudizi che si avvalgono delle disposizioni particolari di cui alla legge fallimentare sul blocco dei beni del debitore. Art. 44 (non descrive una possibile azione, ma giustifica una possibile azione) = tutti gli atti compiuti dal fallito e tutti i pagamenti da lui eseguiti dopo la dichiarazione di fallimento sono inefficaci, sono negli effetti del fallimento per il debitore fallito. Se il debitore compie un atto (con cui attribuisce una somma di denaro) dopo la sentenza ed il creditore comunica tramite PEC, al terzo, l’inefficacia dell’atto ai sensi dell’art. 44, indipendentemente dai rapporti che il terzo ha con il fallito, dal fatto che abbia diritto o meno al pagamento (inefficace), tutto ciò si potrà tradurre in una causa, se ad esempio il terzo ignora la PEC. Una causa basata sull’art. 44 in materia di causa petendi si ritiene che sia di competenza del tribunale, poiché è una causa che deriva da fallimento —> sfocia in una azione ex art. 24. -Rientrano tra le azioni derivanti dal fallimento anche le azioni di simulazione promosse dal curatore.
È pacifico invece che non derivano dal fallimento:
- le azioni che sarebbero potuto essere fatte valere dal debitore se non fosse fallito -le azioni derivanti da rapporti posti in essere dal curatore -in generale, le azioni già in corso al momento della dichiarazione di fallimento ( salvo che si tratti di accertamento di crediti o di domande di rivendicazione, separazione o restituzione di
tutele e garanzie procedimentali, un po’ come quello descritto all’art. 15. Rispetto ad un modello secco dell’art. 737 c.p.c, in cui si dà minimo spazio al contraddittorio o non c’è nemmeno, quello dell’art. 26 della legge fallimentare è invece un modello più garantista. Quindi nel 15 e nel 26 si chiama camerale, ma si forniscono delle garanzie alle parti: di farsi udire, di scrivere memorie e di chiedere delle prove —> si avvicina al processo ordinario di cognizione del c.p.c ex art. 163 e seg). Esempio di funzione decisoria con un modello camerale stretto, puro, è previsto all’art. 36 della legge fallimentare: reclamo contro i decreti del giudice delegato, che lo stesso ha emesso su un reclamo contro gli atti del curatore (il curatore fa un atto, qualcuno lo considera illegittimo, si fa reclamo al giudice delegato, se si vuole impugnare ciò che ha detto il giudice delegato, lo si può fare al tribunale, ma nelle forme del 36). Contro gli atti di amministrazione del curatore, il fallito, ed ogni altro interessato, può proporre reclamo al giudice delegato per violazione di legge, entro 8 giorni dalla conoscenza dell’atto (termine breve). Ex art. 36, contro il decreto del giudice delegato è ammesso ricorso al tribunale, che decide in 30 giorni sentito il curatore reclamante, omessa ogni formalità non essenziale al contraddittorio, con decreto non impugnabile —> omessa ogni garanzia non indispensabile al contraddittorio, è un esempio quindi di modello camerale puro, improntato alla celerità, nella legge fallimentare. Riassumendo = il tribunale fallimentare (che ha dichiarato il fallimento) è un organo della procedura con funzioni esterne (cause giurisdizionali ordinarie, però attratte, a livello di competenza, al tribunale fallimentare ex art. 24) e funzioni interne (ex art. 23, decide controversie, con forme procedurali più ristrette —> procedimento camerale allargato, ibrido, con particolari tutele ex artt. 15 e 26 oppure procedimento camerale in forma pura, con minime garanzie del contraddittorio e massima velocità ex art. 36. Il tribunale fallimentare ha poi anche una funzione amministrativa di nomina, di sostituzione, di vigilanza).
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GIUDICE DELEGATO: è il giudice monocratico nominato nella sentenza dichiarativa di fallimento. Può essere anche il giudice che è stato relatore nel procedimento prefallimentare. Svolge una serie di funzioni decisorie: -procede all'accertamento dei crediti e dei diritti reali e personali vantati dai terzi (fase dell'accertamento del passivo. Se sommo tutte le voci di credito ottengo il passivo). Art 25 co. 1 n.8 l.f.--> procede all'accertamento dei crediti a norma del capo V (DELL'ACCERTAMENTO DEL PASSIVO E DEI DIRITTI REALI MOBILIARI DEI TERZI): artt. 92 ss. l.f. (disciplinano una serie di procedimenti: creditore chiede di essere ammesso al passivo, dall’altra parte, il contraddittore, si ha il curatore, che rappresenta l’ente “fallimento” e che subentra nella posizione che prima del fallimento era del fallito, la prima verifica viene fatta dal giudice delegato emettendo un decreto “di esecutività dello stato passivo” ex art. 96. C’è una udienza o adunanza con i creditori e verificatisi ogni credito si emette tale decreto. Ci sono poi una serie di impugnazioni ex artt. 98 e 99, contro il decreto che rende esecutivo lo stato passivo. Ex art. 94 la domanda di cui all'articolo 93, cioè di ammissione del credito al passivo, produce gli effetti della domanda giudiziale (cioè effetto sospensivo della prescrizione del credito) per tutto il corso del fallimento. Quando si è creditore e si chiede il fallimento, questo non è un atto di esercizio del credito, ma lo è invece la richiesta di ammissione al passivo. È quindi quel modello camerale ibrido, arricchito (come per gli artt. 15 e 26), procedimento che tende a limitare il
contraddittorio a vantaggio della rapidità e che nella forma pura (736 e seg. c.p.c) non avrebbero nemmeno bisogno di sentire le parti. -art. 25 co. 1 n. 5: provvede, nel termine di 15 giorni, sui reclami proposti contro gli atti del curatore e del comitato dei creditori: art 36 l.f (es. modello camerale puro: Il giudice delegato sentite le parti, emette decreto eliminando ogni formalità non necessaria). -Ha poi una serie di funzioni di giurisdizione volontaria: tutta una serie di autorizzazioni, es gestione liquidazione patrimonio fallimentare, quindi funzioni prettamente amministrative. Rilevante è l'autorizzazione del curatore a stare in giudizio che si può rinvenire in diverse norme (art 25, ecc). Il curatore per tutte le attività che si riferiscono alla gestione contenziosa del patrimonio, e che rappresenta tipicità del fallimento, sta in giudizio e deve essere autorizzato dal giudice delegato in caso di difetto di questa si avrebbe un problema del presupposto processuale relativo alla capacità anche se sanabile. Altre attività amministrative sono l'emissione di una serie di ordini, nomine (art. 40: nomina comitato creditori da parte del giudice delegato, entro 30 gg dal fallimento. Disposizione non inderogabile c'è funzione di vigilanza da parte del tribunale) , concessioni (art 47), approvazione.
COMITATO DEI CREDITORI (art 40-41): organo collegiale, ausiliario del giudice, di norma nominato dal giudice delegato, entro 30 giorni sulla base delle risultanza processuali. Art 41: come può operare: ha un sistema deliberativo. A volte anche un singolo membro del comitato ha poteri: ispettivi (sempre art 41). In caso di inerzia, di impossibilità di costituzione per insufficienza di numero o indisponibilità dei creditori, o di funzionamento del comitato o di urgenza, provvede il giudice delegato. Ha sostanzialmente funzioni di tipo amministrativo (autorizzatorio o consultive).
CURATORE: di regola organo unipersonale, ausiliario del giudice, nominato nella sentenza dichiarativa del fallimento. Caratteristiche (art 28): Possono essere chiamati a svolgere le funzioni di curatore: a) avvocati, dottori commercialisti, ragionieri e ragionieri commercialisti; b) studi professionali associati o società tra professionisti, sempre che i soci delle stesse abbiano i requisiti professionali di cui alla lettera a). In tale caso, all'atto dell'accettazione dell'incarico, deve essere designata la persona fisica responsabile della procedura; c) coloro che abbiano svolto funzioni di amministrazione, direzione e controllo in società per azioni, dando prova di adeguate capacità imprenditoriali e purché non sia intervenuta nei loro confronti dichiarazione di fallimento. Art. 29: Il curatore deve accettare entro due giorni la nomina in caso contrario si provvedere d'urgenza a la nomina di un altro. Art. 30: Il curatore, per quanto attiene all'esercizio delle sue funzioni, è pubblico ufficiale. Art 31: amministra il patrimonio fallimentare. Norma contraltare dell’art 42, prima norma di effetti del fallimento per il fallito: la sentenza che dichiara il fallimento priva il fallito dell'amministrazione e della disponibilità dei suoi beni. Il fallito rimane proprietario dei suoi beni che cesserà con la liquidazione. Considera anche che l'art 46 che cita una serie di beni (diritti su beni) non soggetti a fallimento (fallito soggetto che rimane nella sua capacità): 1) i beni ed i diritti di natura strettamente personale;
- gli assegni aventi carattere alimentare, gli stipendi, pensioni, salari e ciò che il fallito guadagna con la sua attività entro i limiti di quanto occorre per il mantenimento suo e della
curatore. Giudizio instaurato ex art. 116, area che afferisce alla chiusura del procedimento fallimentare e si riferisce al rendiconto del curatore. Art. 116 —> compiuta la liquidazione dell’attivo e proceduto al riparto finale (ultima ripartizione delle somme ai creditori secondo una percentuale fissata tenendo conto della par condicio creditorum), il curatore presenta al giudice delegato l’esposizione analitica di tutte le operazioni (rendiconto). Il rendiconto è poi depositato in cancelleria e viene fissata un’udienza, se non sorgono contestazioni in udienza da parte dei creditori avvisati, il giudice approva il rendiconto con decreto. Quindi si ha un mini procedimento davanti al giudice delegato (con udienza e approvazione), se no si apre un contenzioso davanti al tribunale (per collegio nella norma infatti ci si riferisce al tribunale). In questo es. infatti si instaura un giudizio ex art. 116 a seguito contestazione del rendiconto, citando il precedente curatore, che aveva depositato le proprie dimissioni. Il nuovo curatore nominato dal tribunale, che è colui che ora agisce, contesta l’operato del precedente curatore. Il giudice delegato non potendo chiudere con un procedimento di mera approvazione, prendendo atto delle contestazioni, rinvia il giudizio per proseguire in sede contenziosa ex 116 e autorizza azione di responsabilità verso il precedente curatore. Il procedimento del 116, secondo interpretazione, è più un procedimento di volontaria giurisdizione, approvativo, poiché si chiude solo se c’è assenza di contestazione e vi è una approvazione. Il 116, sull’approvazione del rendiconto, alcuni lo collocano più in un’area di giurisdizione volontaria, senza contestazioni infatti. Invece se sorgono contestazioni vi è il trasferimento in sede contenziosa, attiva con nuovo atto una nuova causa davanti al tribunale per discutere sulle contestazioni circa il rendiconto —> schema procedimentale pieno. La Stema chiede al tribunale di non approvare rendiconto e accerta responsabilità del curatore ex art. 38, questo per il mancato esperimento, nell’esercizio delle sue funzioni, di una azione di responsabilità contro il precedente amministratore. Il vecchio curatore non ha gestito il patrimonio in senso dinamico, arricchendolo sia del credito risarcitorio verso il vecchio amministratore, sia per mancato recupero di alcuni crediti sorti a favore della proceduto, in vista di sentenze revocatorie (pagamenti valido ma inefficace verso la procedura, il tribunale revoca e dovrà restituire il pagamento alla procedura, il soggetto dovrà poi insinuarsi al passivo e verrà parificato agli altri creditori a livello di par condicio, la revocatoria quindi nel senso di atto pregiudizievole ai creditori, dichiarato inefficace e quindi parificato alla posizione degli altri creditori della procedura). Il vecchio curatore aveva ottenuto delle sentenze revocatorie però a fronte del rifiuto del soggetto di versare la somma al fallimento, non ha dato esecuzione alle sentenze —> danno per il fallimento. Viene poi chiesta la condanna del curatore al risarcimento dei danni provocati alla massa di creditori esistenti alla dichiarazione di fallimento.
Post fallimento, se nasce un nuovo creditore rispetto alla procedura fallimentare, quindi contro al fallimento dopo la dichiarazione di fallimento, ci sono due possibilità: 1. o il credito è sorto legittimamente e correttamente per un atto del curatore (es. curatore conclude, in quanto necessario, un nuovo contratto per la gestione dell’impresa o assume uno studio di commercialisti, o revisori contabili e nomina un avvocato/un consulente legale per occuparsi delle varie attività, sono tutti crediti legittimamente sorti per la funzionalità della procedura)→ In questi casi si hanno i crediti prededucibili, categoria importantissima indicata all’art. 111 ed altre norme. Vuole dire che devono essere pagati integralmente prima di quelli della massa, proprio perché quale professionista accetterebbe di lavorare per la procedura se non avesse garanzia di essere pagato dalla stessa, si avrebbe altrimenti una procedura bloccata, che non può fare nulla. Secondo comma del 111: sono considerati prededucibili i crediti così
qualificati dalla legge e quelli sorti in occasione o in funzione di procedure concorsuali di cui alla presente legge (regola generale), collegamento di funzionalità. Il primo comma del 111 è una classifica, con indicato l’ordine di liquidazione dei crediti (per primi quelli prededucibili, poi quelli che hanno prelazione e in ultimo i crediti chirografari). 2. il credito sia sorto per iniziativa non del curatore, che è il legale rappresentante, e questi tendenzialmente sono nulli. Quindi gli atti non riferibili legalmente alla procedura, e quindi tendenzialmente situazioni contratte dal fallito, sono inopponibili alla procedura stessa. Nel mondo esterno rispetto alla procedura, l’atto è valido, mentre per il fallimento è tamquam non esset, radicalmente inefficace ed inopponibile. Quindi una eventuale istanza di insinuazione al passivo sarà rifiutata, in quanto basata su atto non opponibile alla procedura. Si costituisce in giudizio il vecchio curatore chiedendo l’approvazione del rendiconto e il rigetto dell’azione di responsabilità. Viene portato avanti un processo ordinario di cognizione. Viene sentito un testimone e viene disposta anche una consulenza tecnica d’ufficio per stimare il valore di alcuni beni di proprietà dell’amministratore —> implicito che stia vincendo il fallimento, viene stimato il danno poiché esiste. Alla fine vi è la decisione. Azione di responsabilità ex art. 38 è rivolta alla figura del curatore, che deve agire con diligenza specifica richiesta dal ruolo. Secondo il prevalente orientamento giurisprudenziale l’incarico, affidato dal tribunale al curatore, dà luogo ad una responsabilità di tipo contrattuale, come assimilabile al mandato. T.E ha procurato danno alla procedura poiché nell’esercizio delle sue funzioni non ha esercitato, nei confronti dell’amministratore, l’azione di responsabilità ex art. 146 legge fallimentare (norma successiva a quelle riguardanti l’esdebitazione). Artt. 146 e seguenti riguardano il fallimento nelle società: art. 146 dice sono esercitate dal curatore, sentito il comitato dei creditori, su autorizzazione del giudice delegato, le azioni di responsabilità contro amministratori, componenti degli organi di controllo, direttori generali e liquidatori; e l’azione di responsabilità contro i soci della società a responsabilità limitata nei casi ex art. 2476.7 c.c. Questa norma è fondamentale per ogni curatore. Come rilevato ed come emerge dagli atti, T.E aveva esaminato la condotta dell’amministratore nella sua relazione ex art. 33. Il curatore deve porre in essere due atti programmatori fondamentali ex art. 33 e 104-ter. Art. 33 (descrizione attività del curatore): ci sono anche una serie di atti generali, programmatori ed il curatore, entro 60 giorni dalla declaratoria di fallimento, è tenuto a presentare al giudice delegato una relazione particolareggiata sulle cause del fallimento, sulla diligenza del fallito nell’esercizio dell’impresa, sulla responsabilità del fallito o di altri e su quanto può interessare anche ai fini delle indagini preliminari in sede penale. Art. 104-ter: descrive un altro atto nuovo (inserito con la riforma 2006), parla infatti del programma di liquidazione, da stilare entro 60 giorni dall’inventario (che è da svolgersi subito dopo la dichiarazione) o comunque non oltre 180 giorni da questo, da sottoporre all’approvazione del comitato dei creditori. Deve specificare, in tale atto, una serie di cose come le condizioni delle vendite, termine entro cui completare la liquidazione, l’esistenza di proposte di concordato fallimentare e le azioni risarcitorie (cioè a fronte di un danno si chiede un risarcimento da quantificare), recuperatorie (azioni per recuperare un diritto già liquidato) o revocatorie (azione che, previa dichiarazione di inefficacia di un atto, tende ad ottiene una restituzione) da esercitare ed il loro possibile esito.
Esito della sentenza: il tribunale non approva il rendiconto di gestione presentato dal curatore, accerta la responsabilità di questo nei confronti di Stema fallimento e per l’effetto lo
Il 42 aggiunge poi, in applicazione dell’art. 2740, che sono compresi i beni che pervengono al fallito durante il fallimento. Ciò può creare discussioni a fronte del 46, poiché si potrebbero acquisire beni a fine personale (e quindi questi non sarebbero soggetti a spossessamento). Ultimo comma del 42 dimostra che la procedura è funzionale al soddisfacimento dei creditori, poiché dice che il curatore, autorizzato dal comitato dei creditori, può rinunciare ad acquisire beni, qualora i costi da sostenere risultino superiori al presumibile valore di vendita dei beni stessi. Disposizione nell’interesse della procedura in quanto consente di non acquisire elementi dell’attivo antieconomici. Quindi per i beni che non si trovano nel patrimonio del fallito al momento apertura della procedura, l’operare del principio di universalità è condizionato ad una preventiva valutazione di opportunità da parte degli organi della procedura. Per quanto riguarda il compimento di atti = artt. 44 e 45: tutti gli atti e pagamenti eseguiti dal fallito sono inefficaci rispetto ai creditori dopo la dichiarazione di fallimento (declaratoria di inefficacia e il terzo dovrà restituire quanto ricevuto. Se dovesse poi residuare un credito il terzo potrà fare richiesta di ammissione al passivo. Se il fallito assume un’obbligazione pecuniaria nei confronti di un terzo, quest’ultimo non potrà essere soddisfatto all’interno della procedura, in quanto l’atto è inefficace per la massa, ma potrà chiedere l’adempimento dell’obbligazione al debitore alla chiusura del fallimento. Opinione dominante in dottrina e giurisprudenza che tale inefficacia opera indipendentemente dalla buona fede del terzo) co. 2: Sono poi inefficaci anche i pagamenti ricevuti dal fallito dopo la declaratoria di fallimento, il terzo sarà costretto a ripetere il pagamento in favore della massa dei creditori, l’esecuzione dovrà infatti essere portata avanti dal curatore all’interno della procedura. L’eventuale richiesta del fallito è invece inopponibile al creditore dopo la declaratoria, sarà tenuto a versare solo al curatore. Il momento utile è l’iscrizione della sentenza declaratoria nel registro delle imprese, altrimenti il terzo, antecedentemente, può far valere la buona fede nel pagamento al fallito. Art 44, co. 3: Fermo quanto previsto dall'articolo 42, secondo comma, sono acquisite al fallimento tutte le utilità che il fallito consegue nel corso della procedura per effetto degli atti inefficaci. Art. 45 è una specificazione per quanto concerne gli atti soggetti a pubblicità o a determinate formalità per renderli opponibili: se vi è un atto che prevede una determinata formalità (es. iscrizione in pubblico registro immobiliare), se quella formalità è compiuta dopo la declaratoria, quell’atto non è opponibile al fallimento, è inefficace. Sentenza Cassazione = fallimento di una società in accomandita semplice (anche del socio quindi), in forza del 44 dichiarato inefficace il pagamento (polizza sulla vita del socio) nei confronti dell’accomandataria. In realtà statuita la personalità del bene, quindi escluso dal fallimento. Sentenza poi ribaltata più volte.
19/10/ Effetti del fallimento per i creditori: Il presupposto è la ratio che anima tutta la procedura fallimentare —> la partecipazione, in un’ottica di par condicio creditorum, alla liquidazione dell’attivo fallimentare da parte dei creditori concorsuali. Essi hanno diritto di partecipare in egual misura, proporzionalmente e in base ad eventuali privilegi, alla liquidazione dell’attivo fallimentare. Ciò trova fondamento in due articoli del codice civile: 2740 c.c e 2741 c.c. 2740 c.c = responsabilità patrimoniale, il debitore risponde dei suoi debiti con tutti i suoi beni presenti e futuri. 2741 c.c = i creditori hanno eguale diritto di essere soddisfatti sui beni del debitore, salvo esistano cause legittime di prelazione (privilegi, pegno ed ipoteca).
Tali creditori, come fanno a partecipare alla liquidazione? Non possono usare gli strumenti giurisdizionali che avrebbero potuto attivare se il debitore non fosse fallito, se non fosse stato dichiarato fallimento (es. procedimento ingiuntivo o esecuzione ordinaria o esecuzione forzata) —> No esperite le azioni di cognizione ordinaria per accertamento o condanna, no esecuzione forzata ordinaria, no introdotti strumenti di cautela in ottica conservativa del patrimonio. Devono quindi fare domanda di insinuazione al passivo fallimentare: il creditore viene notiziato dal curatore e sulla base di tale notizia il creditore può proporre la domanda di insinuazione. Tale ricupito è sancito nell’art. 51 della legge fallimentare che stabilisce inoltre che il dies a quo, a partire dal quale il creditore non può più attivarsi per ottenere il pagamento tramite gli strumenti ordinari, è la dichiarazione di fallimento. Tale regola generale (art. 51) subisce delle eccezioni: es. agire a tutela del credito fondiario (artt. 38 e segg. del testo unico bancario), il credito fondiario viene erogato da un istituto bancario a determinate condizioni. È fondiario, il mutuo erogato dalla banca, quando rispetta i requisiti ex art. 38 TUB (= somma a titolo di mutuo a medio-lungo termine, somma garantita da ipoteca di primo grado, ipoteca iscritta su un immobile). Art. 41 del TUB prevede un’eccezione all’art. 51 della L.F. —> La banca può intentare UN’AZIONE ESECUTIVA INDIVIDUALE contro il debitore, anche se fallito. Si tratta di una parziale deroga poiché il privilegio è meramente processuale: il creditore fondiario dovrà comunque insinuarsi al passivo fallimentare. L’utilità è quindi quella che potrà veder liquidato il bene immobile su cui potrà soddisfarsi, ma solo in via provvisoria (fino a che non avviene la soddisfazione a seguito dell’insinuazione al passivo). Art. 52 L.F. stabilisce che il fallimento apre il concorso dei creditori, al terzo comma si stabilisce che ci sono crediti esentati dal divieto ex art. 51 come quelli ex art. 38 TUB, esentati dal divieto, ma non dalla disciplina, non esentati dall’insinuazione al fallimento. Altra eccezione è prevista per le ipotesi di crediti assistiti dal diritto di ritenzione ex artt. 2756 e 2761 c.c: l'art 53 co. 1 prevede che: I crediti garantiti da pegno o assistiti da privilegio a norma degli articoli 2756 e 2761 del codice civile possono essere realizzati anche durante il fallimento, dopo che sono stati ammessi al passivo con prelazione. Il creditore può ricorrere al diritto di ritenzione (= privilegio), cioè può ritenere la cosa soggetta a privilegio finché non viene soddisfatto il credito o può venderla secondo le norme stabilite per la vendita del pegno. Ma il creditore, con tale diritto, può esercitarlo sul debitore fallito, a seguito della dichiarazione? Si, opera un’eccezione all’art. 51 ex art. 53 L.F purché si sia insinuato al passivo fallimentare e sia stato ammesso, potrà poi presentare domanda al giudice delegato, con cui chiede di essere autorizzato a vendere il bene su cui esercita diritto di ritenzione. Il giudice può autorizzare tale modalità, può autorizzare il curatore stesso a liquidare il bene oppure può decidere di trattenere il bene e di pagare il credito al creditore dotato di diritto di ritenzione. Terza eccezione è l’azione ex art. 2932 c.c (non è una vera e propria eccezione, il bene non fa infatti parte del patrimonio del fallimento): stipulazione contratto preliminare con cui ci si obbliga a stipulare un contratto definito, a cui però non si giunge. Il soggetto che ha interesse a che avvenga la sua stipulazione può quindi attivare il giudice chiedendo con l’azione, di sostituirsi alla parte inadempiente per la stipulazione del contratto, tramite la sentenza costitutiva del giudice. Se la parte inadempiente fallisce, l’azione può essere proposta? Secondo l’art. 51 no, ma esiste un’eccezione frutto di principi: la trascrizione della domanda giudiziale produce l’effetto prenotativo rispetto alla trascrizione della sentenza, che ha efficacia costitutiva. Il bene quindi fuoriesce dal patrimonio del fallito prima del suo fallimento, poiché la domanda giudiziale è stata trascritta. Non si pongono problemi di CV
