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Processuale civile
Principi e nozioni generali
Diritto di difesa e contraddittorio
Ciò che caratterizza il processo è il contraddittorio, il diritto di difesa. L’articolo 24.2 della costituzione garantisce diritto inviolabile la difesa in ogni stato e grado del processo. L’art 111.2 impone che ogni processo si svolga nel contraddittorio tra le parti in condizione di parità. L’articolo 101 del cpc compendia il principio del contraddittorio secondo cui “il giudice, salvo che la legge disponga altrimenti, non può statuire sopra alcuna domanda se la parte contro la quale è stata proposta non è stata regolarmente citata o non è comparsa”, al comma 2 viene inoltre aggiunto che il contraddittorio non riguarda esclusivamente le parti del processo, ma anche il giudice che deve assicurare il pieno rispetto del contraddittorio in ogni stato e grado del processo. Solo in casi eccezionali, espressamente previsti dalla legge, si può derogare al fondamentale diritto di difesa e al contraddittorio. Sia diritto di difesa che contraddittorio si attuano mediante la difesa tecnica, ossia con l’assistenza di avvocati che sono chiamati a tutelare la parte non solo nel processo, ma anche nelle procedure stragiudiziali di mediazione e negoziazione. Tutti hanno diritto di essere difesi da un avvocato, anche i meno abbienti. A queste persone, l’articolo 24.3 cost assicura il patrocinio a spese dello stato, mediante il quale il soggetto può nominare un difensore scegliendo tra gli iscritti negli elenchi degli avvocati per il patrocinio a spese dello stato.
Diritto di azione (Titolo IV cpc)
Il diritto di azione è una componente autonoma ma essenziale della situazione soggettiva. Art. 99 cpc Principio della domanda: “Chi vuole far valere un diritto in giudizio deve proporre domanda al giudice competente”. L’azione si esercita attraverso la domanda giudiziale da cui nasce il rapporto giuridico processuale che include l’attore, il convenuto e il giudice. Art. 100 cpc interesse ad agire: “Per proporre una domanda o per contraddire alla stessa è necessario avervi interesse.”. L’articolo 24.1 attribuisce a ciascun soggetto il potere di scegliere se agire o meno in giudizio per la tutela dei propri diritti. Il principio dispositivo in senso sostanziale non si limita ad affermare che il processo si avvia con la domanda di una parte ma affida allo stesso soggetto la determinazione dell’oggetto della domanda giudiziale, imponendo al giudice di attenersi al contenuto di questa nel momento della pronuncia ai sensi dell’art 112 cpc che sancisce il principio tra corrispondenza tra il chiesto e tra il pronunciato —> “il giudice deve pronunciare su tutta la domanda e non oltre i limiti di essa; e non può pronunciare d’ufficio su eccezioni, che possono essere proposte soltanto dalle parti”. Il principio dispositivo, declinato i senso processuale, fa sì che il processo progredisca e pervenga alla sentenza su impulso di una delle parti. Se nessuna parte lo fa nei termini previsti, il processo si estingue per inattività delle parti. Per quanto riguarda i mezzi di prova, questi sono compito delle parti, in modo da garantire la terzietà e imparzialità del giudice. Nel caso si tratti di un interesse pubblico, si attribuisce il diritto di azione al pubblico ministero. La risoluzione della lite non si realizza solo attraverso il processo e la sentenza, ma anche, e preferibilmente, mediante degli strumenti stragiudiziali individuati con l’acronimo ADR = Alternative Dispute Resolution, cioè metodi di risoluzione delle liti alternativi alla giurisdizione statale, che sono, nel corso del tempo, divenuti dei veri e proprio strumenti complementari alla giurisdizione, così come definiti da una legge del 2021 che ha delegato il governo alla creazione di un testo unico degli strumenti complementari. Per favorire quindi la risoluzione della lite in via autonoma e conciliativa mediante gli ADR, il diritto di azione e la tutela giurisdizionale subisce una limitazione nel tempo, purché sia di breve durata, non implichi dei costi eccessivi, si preservi la situazione da prescrizione e decadenze e si
favorisca il dialogo. Alla parte lesa è comunque riconosciuta la possibilità di ricorrere a strumenti giurisdizionali, salvo che dovrà sopportare i costi quando la lite poteva essere evitata mediante accordi stragiudiziale adeguatamente satisfattivi.
Giudice
L’articolo 25.1 della costituzione sancisce il fatto che nessuno può essere distolto dal giudice naturale precostituito per legge. A questo articolo si collega anche il 102 della costituzione, che afferma il divieto di istituire giudici straordinari o speciali. Nel processo civile i criteri di individuazione del giudice sono predeterminati dalla legge che si occupano del riparto della giurisdizione tra giudice ordinario o speciale, alla decisione se è di competenza di un giudice italiano oppure straniero nonché ai criteri di competenza che prevedono l’attribuzione della causa a differenti giudici ordinari. L’articolo 101 costituzione disciplina la soggezione del giudice solo alla legge. Il giudice è infatti chiamato ad applicare la legge non in nome dello stato apparato al quale appartiene, ma dello stato comunità, ossia in nome del popolo. Tale principio ha una doppia valenza: da un lato il giudice è chiamato ad applicare la legge solo al caso concreto senza la possibilità di creare norme ma solo di rinvenirla nel quadro dell’ordinamento giuridico. Art 113 cpc pronuncia secondo diritto: Nel pronunciare sulla causa il giudice deve seguire le norme del diritto, salvo che la legge gli attribuisca il potere di decidere secondo equità. Secondo questo articolo, il giudice non deve riferirsi solo alle norme di diritto italiano, ma anche a quelle del diritto UE, nonché, quando elementi ne impongano l’applicazione anche al diritto straniero. Dall’altro lato, la soggezione del giudice solo alla legge ne ribadisce l’indipendenza, la terzietà e l’imparzialità Ai sensi dell’articolo 111.2 costituzione, ogni processo si svolge nel contraddittorio tra le parti, in condizione di parità, davanti al giudice terzo e imparziale. Analogo principio è espresso dall’art. 6 CEDU e dall’art 47 CDFUE. Non vi è giudizio possibile senza terzietà e imparzialità del giudice. Sia mediatore che arbitri sono tenuti a rendere note alle parti qualunque ragione o solo convenienza che possa in qualsiasi modo renderli o farli apparire sprovvisti di tali requisiti. L’art 111 cost dice che la giurisdizione si attua mediante il giusto processo regolato dalla legge. Può dirsi che il processo è giusto non è solo quello in cui viene assicurato il contraddittorio tra le parti o l’imparzialità del giudice, ma è necessario che il processo sia strutturato in modo da realizzarsi dei provvedimenti corretti dal punto di vista della soluzione della questione. Le regole processuali non sono fini a sé stesse ma intendono garantire la miglior decisione possibile sia sul piano dell’accuratezza che della tempestività.
Principi di preclusione e di eventualità
La preclusione è una sanzione processuale che deve essere prevista dalla legge e non può essere creata dalla giurisprudenza o dall’interprete. La preclusione è quindi una perdita, estinzione o consumazione di un potere processuale che si subisce se non si esercita il potere entro un termine perentorio, quando si compie un’attività incompatibile con l’esercizio del potere o quando già una volta il potere è stato esercitato e quindi consumato. Nel processo tutti debbono attenersi ad una diligenza professionale, assicurando il buon andamento del processo ed evitando ritardi ingiustificati.
Giudicato formale e sostanziale
Articolo 324 cpc cosa giudicata formale: Si intende passata in giudicato la sentenza che non è più soggetta né a regolamento di competenza, né ad appello, né a ricorso per cassazione, né a revocazione per i motivi di cui ai numeri 4 e 5 dell'articolo 395. Il giudicato formale si ha quando la sentenza non è più soggetta a impugnazioni ordinarie o perché tali mezzi sono stati tutti esperiti, o perché sono decorsi i termini oppure perché è stato accettato, implicitamente o esplicitamente, quel che è stato deciso.
L’eventuale errore sul rito non determina nullità ma verrà disposto dal giudice il mutamento del rito. Quale che sia il rito adottato la cognizione piena deve prevedere: la predeterminazione legale delle forme e degli atti fondamentali, i poteri-oneri delle parti e i poteri-doveri del giudice nelle varie fasi del processo, il contraddittorio, la trattazione di tutte le questioni rilevanti, l’accertamento accurato di tutti i fatti, l’emanazione della sentenza solo dopo la discussione finale della causa, un sistema di impugnazioni ordinarie (= appello, cassazione) per denunciare eventuali errori commessi in giudizio. Anche nella cognizione sommaria troviamo due riti diversificati:
- Rito cautelare uniforme art 669 bis ss cpc. Applicabile a tutti i procedimenti qualificati come cautelari connotati da urgenza destinati a concludersi con provvedimenti provvisori
- Rito camerale art 737 ss cpc. Utilizzabile per la volontaria giurisdizione con cui è affidata al giudice la gestione di privati interessi, il potere di assumere d’ufficio informazioni e anche di emanare decreti soggetti a reclamo, sempre inidonei al giudicato sostanziale. Il modello della condizione sommaria non prevede una procedura predeterminata, in quanto spetta al giudice, sempre nel rispetto del contraddittorio e della difesa, decidere a discrezione. Il contraddittorio inoltre potrebbe essere differito in caso di eccezionale urgenza. La cognizione è parziale e incompleta e il provvedimento è soggetto a rimedi come il reclamo nel rito cautelare e in quello camerale, che però non danno le stesse garanzie di controllo delle impugnazioni ordinarie. La volontaria giurisdizione ha ad oggetto non la risoluzione di controversie su diritti soggettivi, bensì la gestione di interessi privati che la legge affida ad organi giurisdizionali (= giudice e pm) per la loro terzietà e imparzialità in ragione della particolare delicatezza dei soggetti e degli interessi coinvolti. La legge stabilisce i casi in cui è necessario l’intervento del giudice o pm in sede di volontaria giurisdizione, ossia: 1) autorizzazioni preventive, 2) omologazioni successive, 3) nomine di organi gestori. Nei procedimenti di volontaria giurisdizioni si applicano le regole sul rito camerale, i provvedimenti hanno forma di decreto soggetto a reclamo e sempre modificabile e revocabile. Il procedimento camerale di volontaria giurisdizione può essere unilaterale (es. autorizzazioni dei genitori per compimento di atti del minore o di soggetti incapaci, autorizzazioni per conferire efficacia ad accordi di separazione o divorzio ecc) oppure bilaterali, quando vi siano dei contro- interessati (es. nomina del liquidatore di società in caso di disaccordo, revoca dell’amministratore condominiale ecc).
Ricorso in cassazione per violazione di legge
Il processo civile ha tre gradi di giudizio, due di merito e uno di legittimità. Le sentenze di primo grado possono essere soggette ad appello, quelle emesse in grado di appello sono impugnabili con ricorso in cassazione. Se la sentenza non viene impugnata nei termini previsti (30 giorni dalla notificazione per l’appello, 60 per la cassazione) si ha la cosa giudicata formale. Il ricorso in cassazione è sempre ammesso contro tutti i provvedimenti giurisdizionali quando abbiano contenuto decisorio e non siano altrimenti impugnabili, ossia quando hanno i requisiti della decisorietà e definitività. Non è previsto il ricorso ordinario in cassazione per i procedimenti camerali in cui è possibile solo il ricorso. L’articolo 111.7 della costituzione però prevede un ricorso straordinario in cassazione, esperibile nel caso un provvedimento sia decisorio, definitivo e non altrimenti impugnabile (= anche se per i procedimenti camerali non si può ricorrere al ricorso ordinario in cassazione, si potrà ricorrere al ricorso straordinario in cassazione, previsto non dal codice ma dalla costituzione). Le sentenze della corte dei conti e del consiglio di stato sono impugnabili in cassazione solo per motivi inerenti alla giurisdizione in senso proprio e stretto, ossia: 1) quando c’è uno sconfinamento di potere giurisdizionale (= il giudice amministrativo o contabile afferma la propria giurisdizione in una sfera riservata ad altri), 2) quando vi sia un difetto assoluto di giurisdizione (=il giudice nega la propria giurisdizione nell’erronea convinzione che la materia non sia oggetto), 3) nelle ipotesi di difetto relativo di giurisdizione (= il giudice affermano la propria giurisdizione su materia attribuita ad altri)
Contrarietà delle norme processuali
Nel caso una norma processuale sia contraria ai principi costituzionali, il giudice, se la ritiene rilevante e non manifestamente infondata e dopo aver provato a darle un’interpretazione conforme, deve sollevare la questione incidentale di legittimità costituzionale. La pronuncia viene sospesa in attesa della pronuncia. Avviene lo stesso nel caso sia in contrasto con una disposizione CEDU: nonostante questa sia stata ratificata al nostro ordinamento con legge ordinaria, l’art. 117.1 della costituzione attribuisce alle disposizioni CEDU una particolare efficacia, vietando di legiferare in contrasto con esse. Le disposizioni CEDU fungono così da norme interposte tra la legge ordinaria e la costituzione: per questo motivo, una legge ordinaria incompatibile con la CEDU è conseguentemente incompatibile con la costituzione e sarà possibile, per il giudice, sollevare la questione incidentale di legittimità costituzionale. Entro 4 mesi dall’esaurimento dei mezzi di ricorso interni, il privato può rivolgersi direttamente alla corte edu per richiedere l’accertamento della violazione di uno dei principi sanciti dalla CEDU. Se il ricorso viene accolto, il privato può ottenere la condanna della repubblica italiana al pagamento di un indennizzo e può impugnare il giudicato nazionale con revocazione straordinaria dinanzi alla corte di cassazione se è stato pregiudicato un diritto della persona e se l’indennizzo accordato dalla corte edu non è idoneo a compensare le conseguenze della violazione.
Atti processuali
Il primo libro del cpc è dedicato alle disposizioni generali e si chiude con il titolo VI intitolato “delle forme degli atti e dei provvedimenti”. In senso lato sono atti processuali tutti quelli che producono effetti sul processo. In senso stretto invece, sono atti processuali quelli che non solo producono effetti processuali, ma che si compiono nel processo. Accade che alcuni di questi atti che si compiono nel processo abbiano natura ed effetti sostanziali e siano pertanto soggetti a pertinente disciplina civilistica. Quando si parla di forma dell’atto giuridico si intende il modo in cui l’atto si manifesta all’esterno, cioè come diventa percepibile e riconoscibile. In questo senso si parla di forma-contenente che di regola è la forma scritta su supporto cartaceo che digitale. Sono ammessi anche atti processuali orali ma di essi deve comunque rimanere traccia scritta. Accanto a questa nozione di forma-contenente esiste la forma-contenuto che riguarda tutto ciò che l’atto deve contenere, quindi la sua struttura e i suoi elementi essenziali. Resta fuori dalla disciplina della forma tutto ciò che precede l’atto, come la volontà del soggetto, sia tutto ciò che segue l’atto, quindi la produzione degli effetti giuridici. Proprio per questo, gli atti processuali sono atti giuridici in senso stretto: non conta la volontà soggettiva di chi li compie ma la funzione oggettiva che svolgono nel processo. Proprio per questo le forme degli atti processuali sono disciplinate in modo più rigoroso rispetto agli atti di diritto sostanziale. Questa imposizione serve a garantire certezza e controllo: nel processo, ogni atto deve essere valido ed efficace in base a elementi oggettivi facilmente verificabili. Da qui nasce il principio di strumentalità delle forme processuali: ogni atto è costruito nella forma più idonea a raggiungere lo scopo del processo che è l’emanazione del provvedimento decisionale finale. Per questo, l’art. 121 cpc afferma il principio della libertà delle forme, stabilendo che quando la legge non impone forme specifiche, l’atto può essere compiuto nella forma più idonea al raggiungimento del suo scopo. Ne consegue che non ogni violazione comporta nullità dell’atto: anche quando un atto presenta un vizio di forma, se ha comunque raggiunto il suo scopo, la nullità non può essere dichiarata. Art. 121. Libertà di forme. Chiarezza e sinteticità degli atti: Gli atti del processo, per i quali la legge non richiede forme determinate, possono essere compiuti nella forma più idonea al raggiungimento del loro scopo. Tutti gli atti del processo sono redatti in modo chiaro e sintetico.
Provvedimenti del giudice
Art. 131. Forma dei provvedimenti in generale. La legge prescrive in quali casi il giudice pronuncia sentenza, ordinanza o decreto. In mancanza di tali prescrizioni, i provvedimenti sono dati in qualsiasi forma idonea al raggiungimento del loro scopo. Le tre tipologie di provvedimenti del giudice si distinguono in ragione dei normali criteri di tipicità, fatte salve le deroghe dettate dallo stesso cpc o dal cc.
nullità derivata, cioè la trasmissione del vizio di nullità a tutti gli atti successivi fino alla sentenza, affetta da nullità derivata in quanto per la sua validità, presuppone la validità degli atti e dei provvedimenti che la precedono. È specificato però che la nullità di un atto non investe quelli precedenti o quelli successivi se ne sono indipendenti, come avviene, ad esempio, per gli atti istruttori che sono funzionalmente autonomi. L’art. 159 inoltre, in ossequio al principio di conservazione degli atti, specifica che la nullità di una parte dell’atto non colpisce le altre parti che ne sono indipendenti e che quindi, se il vizio impedisce un effetto, si potranno comunque produrre gli altri effetti. Sempre rispetto al principio di conservazione degli atti, il giudice, quando pronuncia nullità, deve disporre, ove possibile, la rinnovazione degli atti nulli. La rinnovazione potrà sanare il vizio con efficacia retroattiva oppure senza efficacia retroattiva, in quest’ultimo caso si avrà regressione del processo ad una fase anteriore al verificarsi della nullità. Art. 159. Estensione della nullità. La nullità di un atto non importa quella degli atti precedenti, né di quelli successivi che ne sono indipendenti. La nullità di una parte dell'atto non colpisce le altre parti che ne sono indipendenti. Se il vizio impedisce un determinato effetto, l'atto può tuttavia produrre gli altri effetti ai quali è idoneo. La nullità di un atto è determinata dalla presenza di un vizio, ossia la mancanza di un requisito dell’atto. Il problema consiste nell’individuare di quali requisiti la mancanza provoca nullità. Il criterio fondamentale si trova nell’art 156 cpc che è un corollario del principio di strumentalità delle forme: come abbiamo già detto infatti l’art 121 cpc disciplina che la forma degli atti va posta in relazione alla funzione oggettiva, quindi i requisiti della forma sono quelli necessari per il raggiungimento dello scopo obiettivo dei singoli atti. In applicazione di tale principio, l’art 156. dispone che la nullità può essere enunciata quando l’atto manca di quei requisiti formali indispensabili per il raggiungimento del suo scopo oggettivo. Il comma tre di questo articolo inoltre, a ribadire il principio, dice che nel caso in cui un atto nullo consegua egualmente lo scopo, potrà produrre ugualmente effetti processuali grazie ad una sanatoria oggettiva (es. nonostante la nullità della notificazione di un atto, se il convenuto si presenta lo stesso all’udienza indicata, lo scopo si intenderà raggiunto e non potrà essere fatta valere la nullità). Art. 156. Rilevanza della nullità. Non può essere pronunciata la nullità per inosservanza di forme di alcun atto del processo, se la nullità non è comminata dalla legge. Può tuttavia essere pronunciata quando l'atto manca dei requisiti formali indispensabili per il raggiungimento dello scopo. La nullità non può mai essere pronunciata, se l'atto ha raggiunto lo scopo a cui è destinato. Sempre riguardo alla nullità, il primo comma dell’art 157 stabilisce che la nullità non può pronunciarsi senza istanza di parte se la legge non dispone che sia pronunciata d’ufficio. Solo la parte a tutela della quale è stabilito un requisito potrà far valere la nullità dell’atto se quel requisito manca, ma deve farlo nella prima istanza o difesa successiva dell’atto oppure alla notizia di esso. La nullità, al contrario, non può essere fatta valere da chi vi ha dato causa o da chi vi ha rinunciato anche tacitamente. L’art 157 prevede la possibilità di una sanatoria soggettiva per mancata o tardiva eccezione. L’art. 162 consente di evitare la pronuncia di nullità mediante la rinnovazione dell’atto, sanando quindi il vizio retroattivamente. Art. 157. Rilevabilità e sanatoria della nullità. Nei casi previsti dalla legge di nullità rilevabile d’ufficio (cd nullità assoluta), la legge non impone nessun particolare limite di tempo. Non può pronunciarsi la nullità senza istanza di parte, se la legge non dispone che sia pronunciata d'ufficio. Soltanto la parte nel cui interesse è stabilito un requisito può opporre la nullità dell'atto per la mancanza del requisito stesso, ma deve farlo nella prima istanza o difesa successiva all'atto o alla notizia di esso. La nullità non può essere opposta dalla parte che vi ha dato causa, né da quella che vi ha rinunciato anche tacitamente.
Essendo che i vizi di nullità degli atti processuali si propagano nella sentenza, una volta pronunciata questa, per far valere i vizi è necessario impugnare la sentenza in forza della regola di conversione dei vizi di nullità in motivi di impugnazione, di cui all’art. 161.1 cpc. Con il passaggio in giudicato della sentenza il vizio viene definitivamente sanato a meno che non si tratti di un vizio talmente grave da comportare inesistenza della sentenza, nei casi elencati dall’art. 161.2, ossia:
- manca la sottoscrizione
- La sentenza è stata resa a non iudice (=pronunciata da chi non era giudice o chi non aveva il potere di giudicare)
- È stata emessa in violazione del contraddittorio (=inutiliter data)
- È stata emessa nei confronti di una parte defunta
- È stata emessa nei confronti di una parte che non abbia avuto conoscenza del processo Di inesistenza si parla anche al riguardo di notificazione, che è inesistente quando non risponda minimamente al modello legale oppure sia stata indirizzata in un luogo privo di collegamento con il destinatario. Al contrario di una notificazione nulla che può essere sanata per il raggiungimento dello scopo, una notificazione inesistente dovrà essere completamente rifatta ex novo. Art. 161. Nullità della sentenza. La nullità delle sentenze soggette ad appello o a ricorso per cassazione può essere fatta valere soltanto nei limiti e secondo le regole proprie di questi mezzi di impugnazione. Questa disposizione non si applica quando la sentenza manca della sottoscrizione del giudice.
Udienza e comparizione delle parti
Le udienze costituiscono il momento in cui i difensori delle parti compaiono dinanzi al giudice per far udire le loro ragioni. La mancata comparizione bilaterale dei difensori per due udienze consecutive comporta estinzione del processo. La comparizione dei difensori all’udienza non va confusa con la costituzione della parte in giudizio. La costituzione è l’attività del difensore che deposita nel fascicolo telematico della causa l’atto difensivo nell’interesse della parte da lui rappresentata e assistita. La comparizione personale delle parti viene talvolta disposta dalla legge o dal giudice. Può anche accadere che il giudice disponga che l’udienza si svolga mediante collegamenti audiovisivi a distanza, ma ciascuna parte può richiedere che l’udienza si svolga in presenza. L’udienza in cui si discute la causa (non quelle istruttorie) è pubblica a pena di nullità, ma il giudice può disporre che si svolga a porte chiuse se ricorrono ragioni di sicurezza.
Termini processuali
I termini per il compimento degli atti del processo sono stabiliti dalla legge (=termini legali) o dal giudice (=termini giudiziali). I termini si distinguono in acceleratori (o finali) e dilatatori (o iniziali). I termini acceleratori assicurano che l’atto si compia non oltre un certo lasso temporale, mentre i termini dilatatori assicurano che la successiva attività processuale si svolga non prima di un certo momento. Talvolta la legge richiede che i termini dilatatori siano liberi: in questo caso non si computano né il giorno iniziale né quello finale del termine. Se l’atto processuale non osserva il termine dilatorio è nullo e deve essere rinnovato. Normalmente la rinnovazione ha efficacia retroattiva facendo salvi gli effetti sostanziali. I termini acceleratori si distinguono in perentori e ordinatori: quelli stabiliti dalla legge sono ordinatori, mentre sono perentori quelli che non possono essere abbreviato o prorogati nemmeno con l’accordo delle parti. Il loro decorso determina decadenza a carico della parte che non li abbia osservati. Quando si parla di preclusioni invece ci si riferisce a dei limiti procedurali che impediscono di compiere determinati atti nel processo dopo un certo momento o comportamento (es. non è possibile introdurre nuove domande dopo che il giudice ha chiuso l’istruttoria). Decadenza e preclusione sono rilevabili anche d’ufficio, in ogni stato e grado del processo essendo dettate a tutela del pubblico interesse. Ai sensi dell’art 153.2 cpc, se una parte dimostra di essere incorsa in decadenza per causa a lui non imputabile può chiedere al giudice di essere rimessa nei termini. Il giudice, se ritiene
Ai sensi del 160 cpc la notificazione è nulla se vi è incertezza assoluta sulla persona o sulla data. Determina nullità infatti solo la difformità inerente alla persona e alla data, sempre che l’incertezza sia assoluta e insuperabile. Resta comunque salva l’applicazione del 156 e 157= raggiungimento dello scopo o se la parte ha fatto decorrere i termini. Con la rinnovazione la nullità della notifica viene sanata retroattivamente (ex tunc). Diverso è il caso di radicale inesistenza della notificazione, che avviene quando mancano gli elementi indispensabili e non è riconducibile al modello legale, ossia quando: la notificazione è stata effettuata da un soggetto non abilitato per legge e dunque privo di qualsiasi potere oppure quando la consegna al destinatario non è avvenuta. In questi casi la notifica dovrà essere rifatta ex novo e produrre effetti solo ex nunc. Quando la mancata consegna però non dipenda da causa imputabile al notificante, il procedimento potrà essere riattivato nel minor tempo possibile.
Attore L’azione di cognizione (= richiesta al giudice di decidere su una controversia o accertare una situazione giuridica) si esercita con la domanda giudiziale, la quale è proposta con un atto ci citazione o con ricorso. L’obbiettivo dell’azione di cognizione è quello di far accertare l’esistenza o meno di una situazione soggettiva, nota anche come res in iudicium deducta. L’accertamento della sentenza passata in giudicato, e quindi non più impugnabile ai sensi del 324 cpc, fa stato tra le parti, gli eredi e gli aventi causa. L’azione di cognizione può essere di tre tipi: 1) di accertamento mero, 2) azione di condanna, 3) azione costitutiva. La domanda giudiziale con cui si esercita l’azione si compone di elementi soggettivi, ossia le parti, e di elementi oggettivi. Elementi soggettivi: nella lite le parti sono almeno due: l’attore e il convenuto. È però frequente che vi sia una pluralità di parti, in questo caso il processo è litisconsortile. Si può essere parti in senso sostanziale o processuale: è parte in senso sostanziale chi risulta essere titolare della situazione soggettiva dedotta in giudizio, mentre è parte in senso processuale chi compie gli atti in nome proprio o altrui. Elementi oggettivi: sono elementi oggettivi l’oggetto, denominato petitum (= ciò che la parte chiede al giudice), e la ragione del domandare (= il motivo per cui viene chiesto), denominata causa petendi. Il petitum si distingue in immediato e mediato: è immediato il provvedimento che si chiede al giudice mentre per mediato si intende l’utilità giuridica che soddisfa l’interesse della parte che propone la domanda (= l’utilità finale). La causa petendi indica la situazione soggettiva in base alla quale viene chiesta l’emanazione del provvedimento e si differenzia in causa petendi attiva e passiva. La causa petendi attiva è l’insieme dei fatti principali su cui l’attore basa la domanda, cioè i fatti che fanno nascere il diritto che viene fatto valere in giudizio (= nucleo dei fatti storico-genetici del diritto dedotto in giudizio dalla parte che propone la domanda giudiziale). La causa petendi passiva è invece l’insieme di tutti quei fatti imputabili al convenuto che ledono il diritto dell’attore (= nucleo essenziale dei fatti lesivi o di contestazione del diritto dedotto i giudizio, ascritti alla parte convenuta in giudizio contro la quale è proposta la domanda giudiziale). Esempio se no non capisco: Tizio è un lavoratore dipendente di caio, Caio non paga tre mensilità di stipendio e Tizio agisce in giudizio. La causa petendi attiva sono i fatti costitutivi del diritto dell’attore, quindi il fatto che Tizio abbia un contratto di lavoro e lo svolgimento della prestazione lavorativa. Questi fatti fanno nascere il diritto allo stipendio in capo a Tizio. La causa petendi passiva sono i fatti lesivi o di contestazione imputati al convenuto, quindi il mancato pagamento delle mensilità= la condotta che lede il diritto dell’attore. Il petitum immediato è il provvedimento richiesto dal giudice, quindi la sentenza di condanna di caio. Ciò che l’attore chiede al giudice di fare Il petitum mediato è il bene della vita che l’attore vuole ottenere ossia il pagamento delle tre mensilità arretrate. Nell’iter del processo, la prima cosa che l’avvocato fa è recepire i fatti esposti dal cliente, quindi la situazione soggettiva da tutelare, denominata causa petendi e composta dall’insieme dei fatti giuridicamente rilevanti che l’avvocato andrà poi a allegare in giudizio insieme alla proposizione della domanda. Le pertinenti norme giuridiche vengono individuate, interpretate ed applicate d’ufficio dal giudice, in ossequio al principio iura novit curia, che risulta dall’art. 101.2 della costituzione e 113 cpc, secondo i quali il giudice è soggetto soltanto alla legge e per pronunciarsi sulla causa deve seguire le norme del diritto tranne nei casi in cui la legge gli attribuisca il potere di decidere secondo equità. Il giudice di pace decide secondo equità le cause il cui valore non eccede 2500€. Ai sensi di una legge l. 218/95, anche l’accertamento della legge straniera è compiuta d’ufficio dal giudice che può avvalersi di informazioni acquisite tramite il ministero della giustizia o interpellando esperti o istituzioni specializzate.
- Criterio della vicinanza alla prova che consente di distribuire l’onere della prova in capo alla parte che ha più facilmente accesso alle informazioni. Quindi la prova è più vicina al convenuto.
Fatti secondari
I fatti secondari sono quei fatti da cui si desume l’esistenza dei fatti principali. Hanno funzione probatoria e vengono denominati anche indizi che si fondano su una presunzione semplice e possono essere presi in considerazione dal giudice purché siano gravi, precisi e concordanti. Per precisione si intende che esso non deve essere vago ma ben determinato nella sua realtà storica, la gravità va ricollegata al grado di probabilità dell’esistenza del fatto ignoto che è possibile desumere da quello noto (= l’indizio deve rendere molto probabile il fatto principale). La concordanza è prescritta nell’ipotesi in cui ci siano una pluralità di elementi presuntivi e tutti devono convergere nella dimostrazione della sussistenza del fatto ignoto. I fatti secondari, avendo funzione probatoria, non entrano a comporre il thema decidendum. Nondimeno, la garanzia di terzietà e imparzialità del giudice e il principio dispositivo impongono di riservare alle parti l’onere di introdurre in giudizio i fatti secondari, salvo limitate eccezioni. Una volta individuata la materia da contendere, l’avvocato deve chiedersi quali siano gli effetti giuridici scaturenti dalla causa petendi e atti a fondare i petitum, cioè quel che si ha l’onere di chiedere in giudizio per ottenere una tutela piena ed efficace. Nel processo, i diritti spettanti all’attore vengono definiti “rimedi”, utili a far conseguire al soggetto quel che non ha ottenuto pacificamente. Il petitum è sostanziale (=mediato) e concerne il bene della vita, l’utilità che il soggetto intende ottenere attraverso l’azione. Ma è anche processuale (= immediato), nel senso di provvedimento che si chiede al giudice.
Situazioni finali e strumentali
Le situazioni giuridiche soggettive si distinguono in situazioni finali e situazioni strumentali, a seconda di come il soggetto ottiene l’utilità che soddisfa il suo interesse rispetto ad un bene della vita. Le situazioni finali sono quelle il cui interesse del titolare è soddisfatto direttamente mediante l’esercizio di poteri che l’ordinamento gli attribuisce, senza che sia necessaria la collaborazione di un altro soggetto. Rientrano in questa categoria i diritti assoluti, i diritti personali e gli status. Questi ultimi definiscono il modo di essere del soggetto della società e ne costituiscono il presupposto per la titolarità di alcuni diritti (es. diritto di proprietà, essendo io proprietario posso fare con la casa quello che voglio, senza che qualcun altro faccia qualcosa). Le situazioni strumentali invece, sono quelle in cui l’interesse del titolare non può essere soddisfatto da solo, ma richiede necessariamente la cooperazione di un altro soggetto. Esse coincidono con i diritti relativi, cioè con le obbligazioni (es. diritto di credito: questo per essere soddisfatto è necessario che il mio debitore mi restituisca il credito). Vediamo come queste situazioni si comportano all’interno del processo: La proprietà è la situazione finale per eccellenza: soddisfa l’interesse del titolare in modo immediato e diretto, indipendentemente dal titolo con cui è stata acquistata. Una volta che la cosa è mia, il mio interesse è realizzato. Diversa è la situazione del credito, in particolare del credito pecuniario, che rappresenta il modello tipico delle situazioni strumentali. In questo caso l’interesse del creditore è soddisfatto solo se il debitore compie la prestazione. Uno stesso creditore può vantare più crediti pecuniari verso lo stesso debitore, purché essi derivino da diverse fattispecie genetiche, cioè da diverse cause petendi. Proprio per questo, i crediti pecuniari sono definiti diritti eterodeterminati: non sono identificati dal loro contenuto (=la somma di denaro), ma dal fatto storico che li ha fatti nascere: l’oggetto della domanda giudiziale è individuato non soltanto dal credito fatto valere ma dalla sua fattispecie costitutiva. Di conseguenza, quando si propone una domanda giudiziale avente ad oggetto un credito pecuniario:
- l’atto introduttivo con il quale viene proposta la domanda, è nullo se non contiene l’esposizione dei fatti costitutivi, cioè della causa petendi
- La parte, successivamente alla proposizione della domanda non può cambiare fattispecie genetica del credito perché ciò comporterebbe una mutatio libelli, vietata dal processo, salvo limitate eccezioni.
- Il giudice non può pronunciarsi su una fattispecie genetica diversa da quella dedotta in giudizio, pena la nullità della sentenza
- Il giudicato sostanziale fa stato tra le parti, gli eredi e gli aventi causa. Questo significa che in un nuovo processo, lo stesso creditore può agire contro lo stesso debitore purché fondato su una diversa fattispecie genetica. Quando la domanda giudiziale ha invece ad oggetto un diritto assoluto oppure un diritto a una prestazione specifica o un diritto della personalità, l’oggetto della domanda coincide con il diritto stesso. In questi casi, a differenza dei diritti eterodeterminati, il diritto non cambia anche se sono diverse le fattispecie genetiche poste a suo fondamento. Questo perché si tratta di situazioni giuridiche finali e l’interesse del titolare è soddisfatto direttamente dal rapporto con il bene giuridico e l’utilità perseguita è una sola e invariabile. Per questo motivo, tali diritti sono definiti autodeterminati: il diritto è individuato dal bene della vita. Non possono esistere più diritti assoluti diversi sullo stesso bene solo perché fondati su titoli differenti. Da questa natura autodeterminata derivano tre regole fondamentali:
- Se, durante il processo, viene allegata una diversa fattispecie costitutiva dello stesso diritto, non si introduce una nuova domanda e non si viola il divieto di mutatio libelli
- Il giudice può rilevare s’ufficio una fattispecie costitutiva diversa da quella indicata dall’attore purché il fatto sia provato e si sia rispettato il contraddittorio
- Il giudicato sostanziale copre non solo ciò che è stato dedotto, ma anche ciò che poteva essere dedotto. Questo significa che se una domanda di accertamento o rivendica viene rigettata, non è possibile riproporla allegando una diversa fattispecie costitutiva. L’unica eccezione è quando la nuova fattispecie è sorta dopo il giudicato. Anche i diritti di credito aventi ad oggetto una prestazione specifica sono considerati autodeterminati, perché l’utilità perseguita è una sola e può essere soddisfatta una sola volta.
Diritti potestativi
Il diritto potestativo è un potere che consente di costituire, modificare o estinguere una situazione giuridica nel proprio interesse. Si distingue dalla potestà che invece consiste nell’insieme dei poteri esercitati nell’interesse altrui. Al diritto potestativo non corrisponde un obbligo in capo all’altra parte, bensì una posizione di soggezione. Il diritto potestativo può essere esercitato in via stragiudiziale oppure in via giudiziale. Nel primo caso, la costituzione, modificazione o estinzione della situazione giuridica si produce mediante un atto unilaterale del titolare del diritto, senza la necessità dell’intervento del giudice. Resta tuttavia ferma la possibilità per il soggetto passivo si reagire, impugnando o contestando l’atto di esercizio del diritto potestativo. In tali ipotesi, la domanda giudiziale eventualmente proposta ha come petitum immediato un mero accertamento della legittimità dell’atto compiuto, al quale possono accompagnarsi domande di condanna, ad esempio alla restituzione di prestazioni. Diversamente, si ha diritto potestativo a esercizio giudiziale quando la costituzione, modificazione o estinzione della situazione giuridica può avvenire solo tramite una sentenza del giudice. In questi casi trova applicazione l’articolo 2908 cc che attribuisce all’autorità giudiziaria il potere di produrre effetti costitutivi, modificativi o estintivi di rapporti giuridici. Qui la causa petendi è costituita dal diritto potestativo stesso e il petitum immediato consiste nella richiesta di una sentenza costitutiva, destinata a incidere direttamente sul rapporto o sullo status delle parti. In materia contrattuale e, più in generale con riferimento ai diritti disponibili, le parti possono produrre modificazioni giuridiche attraverso atti di autonomia privata: sono detti azioni costitutive non necessarie e l’intervento del giudice è richiesto solo quando manchi l’accordo consensuale tra le parti. Vi sono però delle ipotesi in cui l’intervento del giudice è necessario per produrre la modificazione giuridica: ciò riguarda soprattutto gli status personali di cui le parti non possono liberamente disporre es. divorzio, inabilitazione di soggetti, ecc. Si ci è posti il problema se le azioni costitutive debbano essere considerate autodeterminate o eterodeterminate. Secondo una parte della dottrina, l’accento va posto sull’effetto giuridico richiesto al giudice, con conseguente qualificazione delle domande costitutive come autodeterminate. Secondo un’altra impostazione rileva invece la fattispecie genetica del diritto
La sentenza di rigetto di una domanda di accertamento positivo, di condanna o costitutiva equivale a una sentenza di accertamento negativo. Viceversa il rigetto di una domanda di accertamento mero negativo comporta l’accertamento dell’esistenza del diritto del convenuto che fa stato tra le parti, gli eredi e gli aventi causa ai sensi del 2909 cc.
Azione di condanna
Le azioni di condanna sorgono nel momento in cui il titolare di un diritto ha subito una lesione perché qualcuno ha violato il suo diritto, impedendogli di ottenere l’utilità o violando il pacifico godimento della cosa. L’azione di condanna ha efficacia costitutiva, nel senso che la sentenza funge da idoneo titolo su cui fondare l’esecuzione forzata nel momento in cui la controparte non ottemperi spontaneamente. Caratteristica dell’azione di condanna è dunque quella di reagire a una violazione altrui, che abbia comportato la mancata soddisfazione o la lesione dell’interesse soggettivo della parte. L’azione di condanna può avere ad oggetto svariati contenuti in quanto varia in funzione degli interessi che l’ordinamento protegge. Essa può avere ad oggetto l’adempimento di diverse prestazioni, quali i pagamenti di somme di denaro, la consegna o rilascio di beni, realizzazione di un opera o distruzione nel caso questa sia stata eseguita in violazione di un obbligo di non fare ecc. Le sentenze di condanna emesse in primo grado sono provvisoriamente esecutive per legge, senza la necessità di attendere la formazione del giudicato (= possono essere eseguite da subito). Alla sentenza di condanna si collegano altri due effetti giuridici:
- Iscrizione di ipoteca giudiziale su beni immobili del debitore in modo da acquistare un diritto di prelazione
- Se il diritto fatto valere era soggetto ad una prescrizione più breve di 10 anni, una volta intervenuta una sentenza di condanna passata in giudicato, quel diritto si prescrive in 10 anni.
Esecuzione forzata
L’azione di condanna è correlata all’esecuzione forzata che mira alla realizzazione coattiva delle situazioni sostanziali per dare alla parte quello che ha diritto di ottenere in forza della sentenza. Nell’esecuzione forzata attore e convenuto lasciano il posto ad creditore e debitore. L’azione esecutiva forzata è disciplinata dall’art 474 cpc secondo cui “l’esecuzione forzata non può avere luogo che in virtù di un titolo esecutivo”. Il titolo esecutivo è quindi condizione necessaria e sufficiente dell’azione esecutiva: esso deve sussistere in ogni momento, dall’inizio alla fine. La sua mancanza, sia originaria che sopravvenuta, può essere rilevata anche d’ufficio e impedisce che l’azione giunga al suo esito, con salvezza dei diritti acquisiti dai terzi in buona fede. Nell’esecuzione forzata diretta l’apparato giurisdizionale si sostituisce all’attività del debitore inadempiente per far ottenere al creditore ciò che gli spetta. Il risultato conseguibile deve essere omogeneo: se al creditore spetta una somma di denaro, l’ufficio provvederà a vendere i beni del patrimonio. Deve trattarsi ovviamente di obblighi fungibili dove l’attività personale del debitore non è essenziale. L’esecuzione forzata diretta può essere generica o specifica: la prima serve alla realizzazione di crediti aventi ad oggetto cose di genere, la seconda prestazioni specifiche concernenti beni determinati. L’esecuzione forzata a tutela di crediti pecuniari è eseguita con la vendita, da parte dell’ufficio, di beni del debitore, il cui ricavato viene poi attribuito al creditore in eventuale concorso con altri creditori, fatte salve la cause legittime di prelazione. L’esecuzione forzata in forma specifica è posta a tutela dei crediti su cose determinate e individuate: può consistere nella consegna di cose mobili o rilascio di beni immobili, di compiere un facere o distruggere quanto realizzato. Si avranno così:
- L’esecuzione forzata in forma specifica per consegna di beni mobili o rilascio di immobili art. 2930
- Esecuzione forzata per obblighi di fare art. 2931
- Esecuzione forzata per obblighi di distruggere ciò che è stato fatto violazione di un obbligo di non facere art. 2933 Quando la prestazione dovuta dal debitore sia infungibile o quando si tratti di un obbligo di non facere, la sostituzione del debitore con l’attività dell’apparato giudiziario non è possibile. In questi casi occorre premere sulla volontà del debitore affinché questo adempia per evitare di patire un
pregiudizio superiore. L’esecuzione è quindi indiretta perché si tratta di misure coercitive che non fanno ottenere immediatamente al creditore quanto gli spetta ma premono sul debitore per spingerlo ad adempiere. All’art. 614 bis cpc sono previste le misure coercitive civili le quali prevedono il pagamento di una somma di denaro a favore del creditore per ogni violazione o inosservanza successiva ovvero per ogni ritardo nell’esecuzione del provvedimento. Queste misure coercitive sono state estese a tutti i provvedimenti di condanna a prestazioni diverse dal pagamento di somme di denaro. Perciò, quando le misure coercitive assistono tali prestazioni fungibili (es. consegna di mobile) il creditore può procedere sia con l’esecuzione diretta, sia con l’esecuzione indiretta esigendo la somma di denaro. Da queste misure coercitive ex art 614 bis sono esclusi sono i crediti pecuniari: per questi è stata infatti introdotta una misura coercitiva che si fonda sull’aggravamento del saggio degli interessi, che decorrono dalla data di proposizione della domanda sino a quella del pagamento effettivo. Art. 614-bis. Misure di coercizione indiretta Con il provvedimento di condanna all'adempimento di obblighi diversi dal pagamento di somme di denaro il giudice, salvo che ciò sia manifestamente iniquo, fissa, su richiesta di parte, la somma di denaro dovuta dall’obbligato per ogni violazione o inosservanza successiva ovvero per ogni ritardo nell'esecuzione del provvedimento, determinandone la decorrenza. Il giudice può fissare un termine di durata della misura, tenendo conto della finalità della stessa e di ogni circostanza utile. Se non è stata richiesta nel processo di cognizione, ovvero il titolo esecutivo è diverso da un provvedimento di condanna, la somma di denaro dovuta dall'obbligato per ogni violazione o inosservanza o ritardo nell'esecuzione del provvedimento è determinata dal giudice dell'esecuzione, su ricorso dell'avente diritto, dopo la notificazione del precetto. Si applicano in quanto compatibili le disposizioni di cui all'articolo 612. Se non è stata richiesta nel processo di cognizione, ovvero il titolo esecutivo è diverso da un provvedimento di condanna, la somma di denaro dovuta dall'obbligato per ogni violazione o inosservanza o ritardo nell’esecuzione del provvedimento è determinata dal giudice dell'esecuzione, su ricorso dell'avente diritto, dopo la notificazione del precetto. Il provvedimento perde efficacia in caso di estinzione del processo esecutivo. Si applicano in quanto compatibili le disposizioni di cui all'articolo 612. Il provvedimento costituisce titolo esecutivo per il pagamento delle somme dovute per ogni violazione, inosservanza o ritardo.
Condanne speciali
Inibitoria
L’azione inibitoria è una condanna a un facere, ossia un intimazione ad astenersi dal violare il diritto altrui. Si ottiene attraverso misure coercitive, chiedendo e facendo stabilire dal giudice una somma di denaro a carico dell’obbligato, che quest’ultimo dovrà pagare ogni volta che pone in essere una violazione
Condanna generica e provvisionale
L’art 278.1 cpc disciplina il caso in cui il diritto fatto valere in giudizio sia già accertato nella sua sussistenza ma sia ancora controversa la quantificazione della prestazione dovuta: in questa situazione il giudice, su istanza di parte, può limitarsi a pronunciare una sentenza di condanna generica con la quale accerta l’an debeatur (=l’esistenza del diritto), rinviando, con ordinanza, la quantificazione del quantum debeatur a una fase successiva del processo. Sebbene l’articolo sembri riferirsi solo alla separazione tra an e quantum, è ammessa anche la proposizione di una domanda autonoma di condanna generica volta solo all’esclusivo accertamento dell’esistenza del diritto, con riserva di quantificazione in un successivo e separato giudizio (nell’ipotesi di prima avviene nello stesso processo). Il convenuto può opporsi a tale separazione proponendo una domanda riconvenzionale per ampliare l’oggetto del processo. Proprio perché la prestazione non è ancora determinata nel suo ammontare, la condanna non costituisce titolo esecutivo. Tuttavia essa produce comunque rilevanti effetti giuridici:
- consente iscrizione di ipoteca giudiziale sui beni immobili del debitore entro i limiti dell’importo indicato dal creditore.
Il comodante / locatore / affittante può rivolgersi al giudice prima della scadenza del contratto per ottenere una condanna al rilascio “anticipata” (licenza di sfratto per finita locazione). Serve a essere pronti nel caso in cui l’altra parte non lasci il bene alla scadenza. Il giudice può convalidare subito la licenza e pronunciare la condanna al rilascio, ma: non si esegue subito; diventa esecutiva solo dopo la scadenza del contratto. Le spese possono essere compensate perché non c’è ancora inadempimento.
Integrazione extracartolare della condanna
Si tratta di quando il giudice aggiunge o precisa la condanna dopo che la sentenza è già stata emessa, senza modificare formalmente il testo principale della sentenza, ma integrando gli effetti pratici. Serve a chiarire o dettagliare gli obblighi del condannato (ad es. modalità di pagamento, tempi, interessi, ecc.). Non cambia la sostanza della condanna, ma la completa dal punto di vista operativo. Può essere fatta su richiesta delle parti o d’ufficio dal giudice. L’integrazione viene fatta su documenti acquisiti al processo. L’eterointegrazione del titolo esecutivo significa che un titolo già esistente (una sentenza, un decreto, ecc.) può essere “completato” per renderlo eseguibile, senza rifare tutto il processo. Le regole principali sono:
- Non si cambia l’essenza della condanna (l’“an”, cioè se il diritto esiste).
- Si possono aggiungere solo i dettagli mancanti su quanto e quando va pagato (quantum e scadenza).
- Le informazioni per completare il titolo devono essere già certe e decise nel processo, anche se non erano scritte nel provvedimento.
- Non si possono fare nuove indagini o decidere cose nuove in sede esecutiva. Esempi pratici: Nelle cause di divorzio o separazione, se la sentenza dice che un genitore deve pagare spese dei figli, l’etero-integrazione permette di aggiungere l’importo esatto delle spese mediche o scolastiche già documentate. Nel caso di licenziamento illegittimo, se la sentenza condanna il datore di lavoro a pagare le mensilità, si può calcolare il totale moltiplicando la retribuzione mensile per il numero di mesi spettanti, anche se non era scritto esattamente nella sentenza.
Procedimento monitorio
- Cos’è il procedimento monitorio Il procedimento monitorio è un procedimento speciale e semplificato previsto dal cpc agli artt. 633-639, che serve a ottenere rapidamente un titolo esecutivo per crediti certi, liquidi ed esigibili, senza dover affrontare subito un processo ordinario complesso. Il decreto ingiuntivo viene emesso su ricorso del creditore senza contraddittorio con il debitore, ed ha ad oggetto il pagamento di somme di denaro liquide ed esigibili o la consegna di una cosa mobile determinata o di una determinata quantità di cose fungibili perchè il credito risulti da una delle prove scritte previste nella norma di legge (es. fatture, parcelle ecc) In altre parole, è utile quando qualcuno ti deve soldi o altro e tu vuoi ottenere una condanna senza dover dimostrare tutto in giudizio (almeno inizialmente). Il decreto ingiuntivo deve poi essere notificato al debitore che ha 40 giorni per opporsi (se si oppone il procedimento diventa ordinario), in mancanza di opposizione il decreto diventa definitivo e acquista giudicato. Copre solo il dedotto ma non il deducibile.
Procedimento per convalida di sfratto e condanna contumaciale
Anche il procedimento per convalida di sfratto è una forma speciale di azione di condanna che ha come petitum mediato il rilascio di un bene immobile locato oppure concesso in comodato oppure l’azienda affittata o il fondo affittato a coltivatore diretto.
La condanna al rilascio di beni immobili indicati deriva dalla scadenza del rapporto o dalla morosità del conduttore Nel primo caso si accerta la scadenza del rapporto, fissando la data entro la quale l’immobile, azienda o fondo andranno rilasciati. Nel secondo caso la condanna presuppone l’inadempimento per morosità nel pagamento dei canoni e delle spese, che determina una pronuncia costitutiva di risoluzione del contratto o una pronuncia di accertamento mero della risoluzione stragiudiziale e la seguente condanna al rilascio dell’immobile, azienda o fondo affittati. (=Nel secondo caso, cioè quando il conduttore o l’affittuario non paga, la condanna si basa sul mancato pagamento dei canoni e delle spese. Questo mancato pagamento porta alla risoluzione del contratto, che può essere dichiarata dal giudice oppure già avvenuta fuori dal processo. Di conseguenza, il giudice ordina anche la restituzione dell’immobile, dell’azienda o del fondo dato in affitto.) Il legislatore, nel procedimento di sfratto, utilizza una tecnica che si fonda sulla condanna in caso di mancata opposizione o di contumacia della parte intimata. Si tratta di una soluzione eccezionale, in quanto, sebbene l’art 115 impone alle parti costituite in giudizio l’onere di contestare in modo specifico i fatti allegati dalla controparte, tale onere non si applica al contumace. La contumacia, pertanto, non equivale a un’omissione dei fatti, ma produce l’effetto della cosiddetta ficta contestatio. In caso di mancata opposizione dell'intimato, il giudice emette ordinanza di convalida di sfratto, che costituisce un vero e proprio provvedimento di condanna a rilascio dell'immobile, dell'azienda o del fondo. Tale ordinanza presuppone l'accertamento della scadenza, già intervenuta o futura, del rapporto di locazione, ovvero la risoluzione del contratto che può derivare direttamente dalla volontà delle parti oppure da una pronuncia del giudice. Qualora invece l'intimato proponga opposizione, il procedimento si trasforma in un giudizio a cognizione piena e prosegue secondo il rito locatizio modellato sul rito del lavoro. Se l'intimato compare all'udienza e solleva difese ed eccezioni non fondate su prove scritte il giudice, su istanza dell'attore e in assenza di grandi motivi contrari, può comunque disporre il rilascio mediante un'ordinanza provvisoria, pronunciata con riserva delle eccezioni del convenuto. Tale ordinanza è immediatamente esecutiva, non è automaticamente impugnabile e può essere subordinata alla prestazione di una cauzione a garanzia dei danni e delle spese. (Caratteristiche principali: Provvisoria → non decide sul diritto definitivo, ma ordina un’azione immediata Rapida → tutela urgente del richiedente Esecutiva → può essere fatta eseguire subito (anche con l’intervento della forza pubblica) Differenza con decreto ingiuntivo: Decreto ingiuntivo → riguarda pagamento di soldi o crediti certi Ordinanza di rilascio → riguarda restituzione o liberazione di un bene Entrambe sono provvisorie ed esecutive, ma hanno oggetti diversi (denaro vs cose).).
Procedimenti possessori
Il possesso è il potere sulla cosa che si manifesta in un esercizio corrispondente alla proprietà o altro diritto reale. Si può possedere direttamente o per mezzo di chi detiene la cosa. Il possesso diretto, ossia dotato sia di possessio materialis che di animus possidendi. È una situazione soggettiva finale. Al contrario, quando detenzione materiale e animus possidendi siano dissociate, il possessore trae l’utilità indirettamente, si ha dunque una situazione strumentale. Il possesso, manifestandosi in un’attività corrispondente all’esercizio di un diritto reale, riceve una protezione molto simile a quella dei diritti assoluti= qualunque terzo deve astenersi dall’interferire con il pacifico godimento. Quando siano stati commessi spoglio violento o clandestino o molestie in danno del possessore o del detentore qualificato, questi può porre azione di reintegrazione del possesso o azioni di manutenzione, anche in cumulo alternativo subordinato, entro un anno dalla scoperta della lesione. L’art 705, in coerenza con il divieto di “ragion fattasi” E con l'obiettivo di garantire la pace sociale, stabilisce che il convenuto nel giudizio possessorio non può proporre un giudizio petitorio né sollevare difese di natura petitoria, cioè fondate sul diritto di proprietà o su altro diritto reale che
