Obbligatorietà dell’azione penale e criteri di priorità.

La modellistica delle fonti tra esperienze recenti

e prospettive de iure condendo: un quadro ricognitivo

di Antonella Peri

Sommario: 1. Il ruolo dell’art. 112 Cost.: cenni introduttivi. – 2. Prospettive comparate:

le singolarità del caso italiano. – 3. L’impianto dei criteri di priorità: i dati normativi. – 4.

L’esperienza empirica dei criteri di priorità: le circolari. – 5. Le proposte di riforma

costituzionale: una soluzione?

1. Il ruolo dell’art. 112 Cost.: cenni introduttivi. – Il principio

dell’obbligatorietà dell’azione penale trova, come è noto, consacrazione nell’art.

112 Cost., il quale, perentoriamente, statuisce che «il pubblico ministero ha

l’obbligo di esercitare l’azione penale». E’ una formula lapidaria: una delle

disposizioni, si è scritto, più laconiche della Carta fondamentale della

Repubblica 1. Anche per tali motivi, si tratta di una norma che ha dato luogo a

note molteplici dispute interpretative, divenendo terreno di uno scontro anche

aspro tra vere e proprie diverse concezioni di politica della giustizia penale.

Vi è concordanza, sia in dottrina che in giurisprudenza, nel ritenere il

principio dell’obbligatorietà dell’azione penale una norma di natura strumentale,

anziché finale. La stessa Corte costituzionale definisce il principio come «punto

di convergenza di un complesso di principi basilari del sistema costituzionale» 2.

La ratio della norma è, infatti, riconducibile a tre diversi valori di rango

costituzionale: il principio di uguaglianza (art. 3), il principio di legalità (art. 25 c.

2) nonché il principio dell’indipendenza esterna (o, anche detta, “indipendenza

istituzionale” 3) del pubblico ministero. I primi due valori sono strutture

ineliminabili del principio, mentre non altrettanto può dirsi in ordine

all’indipendenza esterna: esistono, infatti, sistemi ove la larga fiducia tra

società, poteri pubblici e magistratura rende possibile una pacifica

compresenza ed accettazione sia del principio dell’obbligatorietà dell’azione

penale sia di quello della dipendenza della magistratura inquirente

dall’esecutivo. Tali combinazioni, tuttavia, vanno inquadrate in backgrounds

storico-politici assai lontani da quello italiano. Infatti, l’introduzione ed il

mantenimento dell’art. 112 nel tessuto costituzionale è da ricondurre a due

fattori storico-politici fondamentali: l’art. 112, infatti, in primis nasce dalla volontà

di discostarsi da un passato autoritario (quello fascista) ove la soggezione dei

pubblici ministeri al Ministro della giustizia di fatto nullificava la concreta

applicabilità dell’omologo principio, pur se anche allora formalmente espresso.

Si decise, come spesso accade, per una soluzione di compromesso: da un lato

si assicurò la massima indipendenza ai pubblici ministeri, dall’altro, si cercò di

contemperare tale indipendenza con la previsione del principio

dell’obbligatorietà dell’azione penale. La ragione per cui, invece, il principio

dell’obbligatorietà dell’azione penale continua ad operare, sino ad oggi, è da

ricondurre anche ad un assetto di rapporti tra magistratura e politica che, dalle

1 M. Chiavario, L’obbligatorietà dell’azione penale: il principio e la realtà, in Cass.

pen., 1993, 2658 ss.

2 Corte cost., sent. 28 gennaio 1991, n. 88, in Cass. pen., 1992, 249.

3 Cfr., in proposito, P.H. Russel, Toward a General Theory of Judicial Independence,

in Judicial Independence in the Age of Democracy, University of Virginia Press, 2001, 7.

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Obbligatorietà dell’azione penale e criteri di priorità. La modellistica delle fonti tra esperienze recenti e prospettive de iure condendo : un quadro ricognitivo di Antonella Peri Sommario: 1. Il ruolo dell’art. 112 Cost.: cenni introduttivi. – 2. Prospettive comparate: le singolarità del caso italiano. – 3. L’impianto dei criteri di priorità: i dati normativi. – 4. L’esperienza empirica dei criteri di priorità: le circolari. – 5. Le proposte di riforma costituzionale: una soluzione?

Il ruolo dell’art. 112 Cost.: cenni introduttivi. – Il principio dell’obbligatorietà dell’azione penale trova, come è noto, consacrazione nell’art. 112 Cost., il quale, perentoriamente, statuisce che «il pubblico ministero ha l’obbligo di esercitare l’azione penale». E’ una formula lapidaria: una delle disposizioni, si è scritto, più laconiche della Carta fondamentale della Repubblica 1. Anche per tali motivi, si tratta di una norma che ha dato luogo a note molteplici dispute interpretative, divenendo terreno di uno scontro anche aspro tra vere e proprie diverse concezioni di politica della giustizia penale. Vi è concordanza, sia in dottrina che in giurisprudenza, nel ritenere il principio dell’obbligatorietà dell’azione penale una norma di natura strumentale, anziché finale. La stessa Corte costituzionale definisce il principio come «punto di convergenza di un complesso di principi basilari del sistema costituzionale» 2. La ratio della norma è, infatti, riconducibile a tre diversi valori di rango costituzionale: il principio di uguaglianza (art. 3), il principio di legalità (art. 25 c.

nonché il principio dell’indipendenza esterna (o, anche detta, “indipendenza istituzionale” 3 ) del pubblico ministero. I primi due valori sono strutture ineliminabili del principio, mentre non altrettanto può dirsi in ordine all’indipendenza esterna: esistono, infatti, sistemi ove la larga fiducia tra società, poteri pubblici e magistratura rende possibile una pacifica compresenza ed accettazione sia del principio dell’obbligatorietà dell’azione penale sia di quello della dipendenza della magistratura inquirente dall’esecutivo. Tali combinazioni, tuttavia, vanno inquadrate in backgrounds storico-politici assai lontani da quello italiano. Infatti, l’introduzione ed il mantenimento dell’art. 112 nel tessuto costituzionale è da ricondurre a due fattori storico-politici fondamentali: l’art. 112, infatti, in primis nasce dalla volontà di discostarsi da un passato autoritario (quello fascista) ove la soggezione dei pubblici ministeri al Ministro della giustizia di fatto nullificava la concreta applicabilità dell’omologo principio, pur se anche allora formalmente espresso. Si decise, come spesso accade, per una soluzione di compromesso: da un lato si assicurò la massima indipendenza ai pubblici ministeri, dall’altro, si cercò di contemperare tale indipendenza con la previsione del principio dell’obbligatorietà dell’azione penale. La ragione per cui, invece, il principio dell’obbligatorietà dell’azione penale continua ad operare, sino ad oggi, è da ricondurre anche ad un assetto di rapporti tra magistratura e politica che, dalle (^1) M. Chiavario, L’obbligatorietà dell’azione penale: il principio e la realtà , in Cass. pen. , 1993, 2658 ss. (^2) Corte cost., sent. 28 gennaio 1991, n. 88, in Cass. pen ., 1992, 249. (^3) Cfr., in proposito, P.H. Russel, Toward a General Theory of Judicial Independence, in Judicial Independence in the Age of Democracy , University of Virginia Press, 2001, 7.

vicende degli anni novanta, è in continua e progressiva crisi: appare pressoché impraticabile, in tale contesto, immaginare una riforma condivisa che sovverta totalmente l’ordine attuale eliminando l’obbligatorietà dell’azione penale e al contempo subordinando la magistratura inquirente all’esecutivo. Tuttavia l’art. 112, nonostante abbia senza dubbio costituito una delle conquiste più qualificanti della nostra Carta Fondamentale, in quanto segnò il superamento di una concezione potestativa della giustizia 4 , oggi è oggetto di una ineffettività concreta tale da portare ad interrogarsi sulla possibilità di mantenerlo, attenuandone però la rigidità, oppure di abbandonarlo definitivamente, scorrendo verso forme di discrezionalità, seppur controllata. Mantenere inalterata la situazione attuale significa, infatti, soltanto abbassare lo sguardo di fronte a tre “paradossi” che appaiono incompatibili con la fisionomia di uno Stato a forte tradizione democratica, come il nostro. Il primo di questi è l’assoluta irrealizzabilità pratica del principio. L’art. 112 risulta una «soluzione formalmente perfetta» 5 : i padri costituenti concepirono indipendenza ed obbligatorietà dell’azione penale come facce della stessa medaglia e le considerarono il miglior presidio del precetto costituzionale dell’uguaglianza di tutti i cittadini. Tuttavia, queste encomiabili aspirazioni non hanno trovato riscontro nella realtà. Si è soliti dire che il problema del legislatore italiano è l’aspirare sempre alla perfezione. Potrebbe sembrare una riflessione pessimista e disillusa (e, certamente, in parte lo è), ma è da ritenere possa aiutarci a cogliere il “nocciolo” del problema che stiamo affrontando: i padri costituenti hanno dato vita ad un sistema formalmente perfetto, ma praticamente ed umanamente irrealizzabile, aprendo la via, per questo aspetto, a possibili distorsioni. Questa constatazione, ad oggi, non è soltanto una congettura, ma una consapevolezza ufficiale. Infatti, la Commissione di riforma dell’ordinamento giudiziario, nominata dal Ministro Conso con decreto ministeriale 8 febbraio 1993 e composta prevalentemente da magistrati di diverse correnti, dichiarò l’oggettiva impossibilità di perseguire tutti i reati, anche attraverso un’ampia opera di depenalizzazione. La Commissione, infine, affermò la necessità di stabilire un sistema di priorità nell’esercizio dell’azione penale 6. Le conclusioni della Commissione di riforma sono, inoltre, corroborate, dal fatto che – e siamo al secondo paradosso – di fronte all’oggettiva impossibilità di perseguire tutti i reati, ogni singolo sostituto procuratore è di fatto costretto ad applicare propri e discrezionali criteri per dare priorità a determinati processi anziché ad altri. Paradossalmente, quindi, il principio dell’obbligatorietà dell’azione penale, concepito come baluardo del principio di uguaglianza, una volta applicato rischia di determinare diseguaglianze di disciplina tra i cittadini. Esso, così inteso, parrebbe impedire una regolamentazione a livello centrale dei criteri di priorità, lasciando che siano i singoli sostituti delle diverse procure italiane a dover stabilire discrezionalmente (^4) Cfr. in proposito, R.E. Kostoris, Per un’obbligatorietà temperata dell’azione penale , in Riv. dir. proc ., 2007, 875 ss. (^5) Cfr., per questa formula, Atti Parlamentari, XVI Legislatura, Senato della Repubblica, Disegno di legge recante “delega al governo in materia di determinazione dei criteri di priorità nell’esercizio dell’azione penale” a firma di Cossiga, comunicato alla Presidenza il 29 Aprile 2008, stampato n. 210, 4. (^6) Per questa ricostruzione cfr. Atti Parlamentari, XVI Legislatura, Senato della Repubblica, Disegno di legge recante “Delega al governo in materia di determinazione dei criteri di priorità nell’esercizio dell’azione penale” , cit., 4.

in cui, in poche parole, si affermava l’impossibilità oggettiva di perseguire in concreto tutti i reati: di conseguenza, un pubblico ministero pienamente indipendente sarebbe stato chiamato a fare delle inevitabili scelte di politica criminale, come lo sono, specie se prive di regolamentazione e di trasparenza, le scelte di priorità nell’esercizio dell’azione penale. La Commissione concludeva affermando che, in un Paese democratico, fosse inammissibile che delle politiche pubbliche, come quelle criminali, venissero definite da organi non responsabili politicamente 9. Nel generale contesto europeo la vigenza del principio dell’obbligatorietà è, inoltre, destinato probabilmente ad affievolirsi nel quadro del percorso di armonizzazione delle legislazioni nazionali 10. A sostegno di tale tendenza vi sono anche teorie dottrinali che addirittura negano una effettiva opposizione tra discrezionalità e legalità dell’azione penale: a parere di queste dottrine esse dovrebbero, infatti, entrambe intendersi come due diverse graduazioni del medesimo principio 11. Tuttavia, tale teoria non è condivisa dalla dottrina maggioritaria, la quale ancora rigidamente distingue tra legalità, che può al massimo ammettere solo una discrezionalità di tipo tecnico, e opportunità, la quale, invece, apre decisamente le porte ad una discrezionalità politica e, in tal senso, a vere e proprie scelte di politica criminale 12. Nonostante le diverse sollecitazioni del Consiglio Europeo ad adottare forme di facoltatività dell’esercizio dell’azione penale (similmente ai sistemi di common law)^13 , in Italia si continua ad essere restii all’idea di rinunciare al principio dell’obbligatorietà dell’esercizio dell’azione penale, soprattutto tenuto conto del suo elevato valore simbolico.

L’impianto dei criteri di priorità: i dati normativi. – Esigenze di funzionalità ed effettività della giurisdizione hanno, comunque, anche nel nostro Paese portato al varo di una disciplina legislativa volta ad introdurre meccanismi in tema di criteri di priorità nell’esercizio dell’azione penale e nella formazione dei ruoli d’udienza. Le norme di riferimento sono, come è noto, principalmente due: l’art. 227 d.lgs 51/1998 (c.d. riforma sul giudice unico) ed il nuovo art. 132- bis disp. att. c.p.p. (così come modificato dal d.l. 92/2008, convertito nella l. 125/2008, detto anche “decreto sicurezza”). Il primo, in origine norma transitoria, stabilisce una disciplina di tipo generale da seguire in materia di formazione dei ruoli d’udienza: il giudice dovrà, infatti, tenere conto della gravità e della concreta offensività del reato, del pregiudizio che poteva derivarne dal ritardo per la formazione della prova e per l’accertamento dei fatti nonché dell’interesse della persona offesa. Il secondo, invece, stabilisce un catalogo più analitico dei processi a trattazione prioritaria. L’art. 2- bis della l. 125/2008 introduce tre grandi categorie di reati a cui occorre dare “precedenza assoluta”. La prima riguarda determinati reati individuati in base al titulus: si tratta di delitti di associazione per delinquere o di associazione mafiosa, di delitti (^9) Cfr., in tema, per una articolata illustrazione, G. Di Federico, Obbligatorietà dell’azione penale e indipendenza del pubblico ministero , cit., 9. (^10) Cfr., sul punto, R.E. Kostoris, Per un’obbligatorietà temperata dell’azione penale , cit. , 875 ss. (^11) C. Guarnieri , Pubblico ministero e sistema politico , Padova 1984, 145. (^12) Cfr., sul punto, tra gli altri, ancora R.E. Kostoris, Per un’obbligatorietà temperata dell’azione penale , cit., 876. (^13) Cfr., in particolare, la Recomandation R(87)18 del Comitato dei Ministri del Consiglio d’Europa.

in tema di prevenzione degli infortuni in materia di igiene e di infortuni sul lavoro, nonché di reati commessi in materia di circolazione stradale e di immigrazione. La seconda categoria riguarda i reati individuati in base al quantum della pena, ove questa non sia edittalmente inferiore nel massimo a quattro anni. Infine, il terzo gruppo di processi a trattazione prioritaria è individuato da criteri eminentemente processuali: si è sancita la priorità dei processi a carico di imputati detenuti o sottoposti ad arresto o fermo di indiziato di delitto, ovvero a misura cautelare personale. Di grande rilevanza è, in particolare, l’art. 2- ter della l. 125/2008, che vuol fungere da sostegno all’effettiva attuazione della disposizione appena esaminata, quantomeno nella prima fase della sua applicazione. La norma attribuisce ai soli dirigenti degli uffici la competenza a rinviare la trattazione dei processi per reati commessi fino al 2 maggio 2006 in ordine ai quali ricorrano le condizioni per l’applicazione dell’indulto^14. I dirigenti degli uffici dovranno decidere sul rinvio sulla base degli stessi criteri individuati all’art. 227 del d.lgs. 51/1998, ergo saranno chiamati a formulare per ogni singolo procedimento non solo una prognosi sulla pena in concreto irrogabile, ma altresì a valutare una serie di criteri, calibrati sullo specifico oggetto trattato, che mal si conciliano con l’adozione di provvedimenti di respiro più generale come quelli indicati al primo comma dell’art. 2- ter. Inoltre, emerge come le ipotesi preferenziali indicate all’art. 2- bis siano in tale quantità da rendere l’ordinario eccezionale. In tal modo i criteri normativi potrebbero avere una minima capacità di influenza, dimostrandosi una sorta di vera e propria delega in bianco ai dirigenti degli uffici 15.

L’esperienza empirica dei criteri di priorità: le circolari. – A fronte di una disciplina legislativa lacunosa e non sempre rispondente a criteri di coerenza, gli strumenti più importanti per lo studio della pratica dei criteri di priorità permangono, ad oggi, le circolari emesse dai capi dei singoli Uffici giudiziari territoriali. La prima iniziativa che introdusse un criterio di lavoro basato sull’indicazione di criteri di priorità può farsi risalire al 1990 ed è nota come “circolare Zagrebelsky”^16. Il documento, volto a disciplinare le procedure organizzative della Procura della Repubblica presso la Pretura circondariale di Torino, indicò vere e proprie corsie preferenziali per talune ben individuate tipologie di notizie di reato. Sulla scia di tale presa di posizione, diversi dirigenti di uffici giudiziari diedero vita ad una intensa attività paralegislativa che fu sostanzialmente avallata dal Consiglio Superiore della Magistratura 17. Merita, poi, una particolare segnalazione la ben più recente circolare, adottata nel 2007 dal Procuratore della Repubblica di Torino e nota come “circolare Maddalena”^18 : si tratta di un atto con cui, avuto riguardo all’impatto del coevo provvedimento d’indulto sulla gestione del carico giudiziario, si sono (^14) Ai sensi della legge 31 luglio 2006, n. 241. (^15) Cfr., anche per questi rilievi, F. Dinacci, Criteri di priorità nella formazione dei ruoli d’udienza e rinvio dei processi in corso , in AA.VV., Il decreto sicurezza , a cura di A. Scalfati, Giappichelli, Torino, 2008, 225. (^16) Una «filosofia» dell’organizzazione del lavoro per la trattazione degli affari penali , in Cass. pen. , 1991, 362 ss. (^17) Cfr., ad esempio , Procura della Repubblica di Torino, circolare 8 marzo 1989 (c.d. “circolare Pieri”), in Cass. pen. , 1989, 1616. (^18) Procura della Repubblica di Torino, circolare 10 gennaio 2007, n. 50/07, in Quest. giust., 2007, 619.

Le proposte di riforma costituzionale: una soluzione? – Proprio su questa lunghezza d’onda, diverse sono state le proposte di riforma costituzionale volte a modificare i contenuti dell’art. 112 Cost., aprendo verso la definizione in via legislativa dei criteri di priorità. La proposta di legge costituzionale di iniziativa del deputato Pecorella, presentata nell’ottobre del 2008, propone di modificare l’art. 112 prevedendo che sia la legge a stabilire le condizioni per l’esercizio dell’azione penale. «La vera obbligatorietà», sostiene il proponente «sta proprio nello stabilire i criteri, o meglio delle condizioni, che il pubblico ministero è chiamato a rispettare nell’esercizio dell’azione penale»; ciò, si conclude, «è quanto viene fatto in tutti i modelli di processo accusatorio» 21. Nel novembre 2009 un nuovo disegno di legge costituzionale, di iniziativa dei senatori Perduca e Poretti, propone, invece, che ciascun Procuratore generale presso le Corti d’appello stabilisca di anno in anno le priorità ma in attuazione delle linee guida definite a livello nazionale dal Ministro della giustizia 22. Nel dicembre dello stesso anno, il senatore Pera presenta un ulteriore articolato disegno di legge costituzionale in materia, il quale prevede che «il ministro della giustizia, sentito il ministro dell’interno, propone alle Camere ogni triennio i criteri e le priorità ai fini dell’esercizio dell’azione penale», stabilendo poi che «il pubblico ministero ha l’obbligo di esercitare l’azione penale attendendosi ai criteri e alle priorità stabiliti dalla legge che ha approvato la proposta del Ministro della giustizia» 23. Tale progetto si differenzia dal precedente per elementi importanti: oltre a prevedere che sia il Parlamento, e non il Governo, ad aver competenza in materia (pur sempre su proposta del Ministro della Giustizia), prevede la definizione dei criteri con scadenza triennale e non annuale. In ultimo, nel 2010, il deputato Versace formula un’ulteriore proposta di legge costituzionale, a mente della quale il Ministro della giustizia, sentito il Ministro dell’Interno, presenta un atto di indirizzo annuale alle Camere recante i criteri di priorità a cui ciascun Procuratore dovrà attenersi al fine di stabilire le priorità nel distretto di competenza. Se tale atto di indirizzo – prosegue la proposta in parola – non verrà approvato entro il mese di dicembre di ogni anno, verranno prorogati di un anno i criteri dell’anno precedente 24. La competenza rimane al Parlamento ma i criteri vanno ridefiniti a cadenza annuale e non triennale come, invece, prevedeva (forse più saggiamente) la proposta Pera. Senza ombra di dubbio, la ratio alla base di queste proposte di riforma (^21) Atti Parlamentari, XVI Legislatura, Camera dei deputati, Disegno di legge costituzionale recante “Modifiche dell’art. 112 della Costituzione, concernente le funzioni di pubblico ministero, l’organizzazione delle procure della Repubblica e l’esercizio dell’azione penale”, a firma del deputato Pecorella, consegnata alla Presidenza il 6 ottobre 2008, stampato n. 1745. (^22) Atti Parlamentari, XVI Legislatura, Senato della Repubblica, Disegno di legge costituzionale recante “Modifiche dell’art. 112 della Costituzione in materia di abolizione dell’obbligatorietà dell’azione penale”, a firma dei senatori Perduca e Poretti, consegnato alla Presidenza il 18 Novembre 2009, stampato n. 1890. (^23) Atti Parlamentari, XVI Legislatura, Senato della repubblica, Disegno di legge costituzionale recante “Nuove norme costituzionali sulla magistratura” a firma del senatore Pera, consegnata il 15 dicembre 2009, stampato n. 1935. (^24) Atti Parlamentari, XVI Legislatura, Camera dei deputati, Disegno di legge costituzionale recante “Modifiche all’art. 112 della Costituzione in materia di abolizione dell’obbligatorietà dell’azione penale” a firma del deputato Versace, consegnata il 9 marzo 2010, stampato n. 3278.

appare condivisibile e animata da una apprezzabile dose di buon senso. Tuttavia, occorre anche interrogarsi sulle conseguenze reali che tali riforme costituzionali potrebbero avere nell’equilibrio dei rapporti tra indipendenza e responsabilità dei giudici e, soprattutto, dei pubblici ministeri nel nostro Paese: dare al Parlamento o all’esecutivo il compito di stabilire i criteri di priorità nell’esercizio dell’azione penale determinerebbe certamente una limitazione dell’indipendenza del corpo giudiziario. La domanda da porsi, in realtà, è: sino a che punto siamo pronti a sacrificare (o comunque a limitare) il principio dell’indipendenza della magistratura a favore di una maggiore efficienza e responsabilità del sistema giudiziario? E’ chiaro che la questione tocca profili di rango fondamentale. Forse, non basterebbe por mano all’art. 112 Cost. per ammettere la competenza dell’esecutivo e del legislativo in materia di criteri di priorità: il tema lambisce anche valori che riposano nel tessuto degli artt. 101, 104, 107, influenzando, più in genere, tutte le norme che attengono ai rapporti tra i poteri dello Stato, in particolare, quelli tra potere giudiziario e potere esecutivo. Il nostro Paese è pronto a tutto questo? E, forse ancor di più: è, nell’attuale convivenza storica, un progetto davvero indispensabile?

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