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Si differenzia dal diritto internazionale e diritto straniero: il primo si occupa dei rapporti tra gli stati, quello comparato si occupa di quello che accade nei singoli stati; si differenzia da quello straniero per l’accezione di “comparazione”, siamo a un passo superiore. La comparazione ha come suo obiettivo quello di dimostrare attraverso un proprio metodo di indagine le analogie e differenze che si incontrano nei fenomeni che si osservano: questo mi permette di verificare ipotesi ed elaborare teorie sulle relazioni causa-effetto di alcune norme degli ordinamenti (avere la stessa regola giuridica in due ordinamenti non implica le medesime conseguenze, influenzate da ideologia, base culturale e politica e dall’economia). Possiamo dire che intendiamo un’operazione intellettuale di raffronto di ordinamenti diversi o di singoli istituti che troviamo all’interno di ordinamenti (ad es. la funzione dei capi di stato del prof. Clementi). Compito di chi si occupa della comparazione è quello di andare a vedere le regole che sottendono e considerare i contesti. Due grandi distinzioni nell’ambito del diritto comparato sono date dagli studi di MACRO-comparazione e MICRO- comparazione : una prima finalità di questo diritto è analizzare le tendenze di fondo che connotano gli ordinamenti giuridici dove attraverso la macro si vogliono analizzare le strutture portanti degli ordinamenti o interi rami. La macro punta l’attenzione su grandi settori giuridici, guarda a questi elementi con il fine di ordinarli in classi distinte tra loro: attraverso questa si sono formati diversi modelli come le forme di stato e forme di governo. Altro esempio di macro- comparazione è quello delle famiglie giuridiche: gli stati dell’Europa continentale sono diversi in qualche cosa dagli USA o dalla Gran Bretagna o dal Canada e questo perché il prof. David ha proposto una classificazione che seppur abbia perso smalto è sempre nota (famiglie di Civil Law e Common Law ). La famiglia giuridica vuole legare ordinamenti che discendono dalla storia comune che hanno avuto: il prof. David ha preso in considerazione due criteri, uno ideologico e uno tecnico giuridico dove il primo tiene in considerazione fattori religiosi e sociologici, filosofici mentre il secondo va a incidere su quelli che sono gli aspetti giuridici attraverso questi due David ha individuato le famiglie giuridiche di cui le più famose sono Civil Law ( paesi sul continente europeo che hanno la caratteristica di derivare nel loro nucleo essenziale dal diritto romano, poi stati trasfusi nei codici che assumono forma significativa con Napoleone fino agli stati che erano conquistati dalla Francia: ecco perché l’America Latina ha questa impronta, per effetto di Spagna e Portogallo ); altra grande famiglia è quella dei sistemi di Common Law , che si traduce come “diritto giurisprudenziale” a cui appartengono quegli ordinamenti che si rifanno ai principi giuridici dell’Inghilterra medievale, poi incanalati nelle sentenze dei giuridici ed esportati dall’Impero britannico (si rintraccia negli USA, Canada, India). In questa tradizione non esistono codici perché il tutto è veicolato dai giudici; altro esempio che ha avuto la sua fama all’epoca è quella di Diritto Socialista ispirata all’ideologia di Marx, prevalente nell’URSS ma che ha avuto un’influenza in Asia come in Cina e Vietnam o Cuba. La micro-comparazione non guarda alle grandi strutture ma ad aspetti specifici e ha per oggetto dei singoli istituti: non vuol dire pochi paesi ma significa che mi dedico a un istituto in particolare. Abbiamo una comparazione che può essere diacronica o sincronica : diacronica significa che si prendono in considerazione due paesi o anche uno solo ma in un arco temporale diverso (re sotto Statuto Albertino e Capo dello stato con la costituzione del ’48); di tipo sincronico fa leva su una comparazione che avviene nello stesso arco temporale. Negli studi di diritto straniero comparato c’è sempre il rischio di essere etnocentrici, bisogna stare attenti a non utilizzare categorie interpretative a cui siamo abituati: dobbiamo non solo pensare di studiare le regole giuridiche ma anche considerare il contesto che circonda queste ultime. C’è una finalità che è considerata principale e altre dette secondarie della comparazione giuridica: quella principale è di tipo meramente speculativo e prova di immediati risvolti pratici, che mira all’acquisizione di nuove conoscenze ed è quella tesa a verificare analogie e differenze tra gli istituti studiati con l’obiettivo di ordine della conoscenza attraverso classificazioni. Questa principale ha per oggetto la conoscenza che è presupposto fondamentale per avere altre finalità con invece risvolti pratici: quelle secondarie mirano ad avere un impatto dal punto di vista pratico e si possono suddividere per categorie. In primo luogo, vi è una funzione secondaria che funge da ausilio in sede di elaborazione legislativa: i risultati di una comparazione possono essere indispensabili per la formazione di nuovi testi formativi ( i padri costituenti avevano in mente altri spunti come il presidenzialismo americano, ma la costituzione italiana e quella tedesca hanno ispirato quella spagnola ). Un’altra funzione è quella che consente l’uniformazione e l’armonizzazione del diritto: nel bacino europeo è diventata sempre più significativa questa funzione per uniformare le legislazioni dei paesi membri. Se un’ispirazione dell’UE è quella di procedere verso una sorta di similitudine (non omogeneità radicale, solo una base comune) è chiaro che prima deve capire qual è lo standard minimo e vedere quali stati hanno già delle discipline più evolute: entra in gioco la grossa differenza tra Civil e Common Law. Per esempio: avremmo unificazione
quando si avrà un’omogeneità nella ricezione dei regolamenti, armonizzazione con le direttive. La conoscenza degli ordinamenti stranieri ha impatto sull’ausilio nell’ambito del ragionamento giudiziale, questo anche perché viviamo in un’epoca di globalizzazione: ha fatto emergere un fenomeno di come la giurisprudenza delle corti apicali possa essere influenzata da precedenti casi giudiziari risolti da corti di paesi stranieri. 5 ottobre 2018 Oltre alle funzioni già viste, altro tema da affrontare è il livello di conoscenza a cui si può giungere alla comparazione, legato al come si compara, a quelli che sono gli approcci adottati per svolgere un’analisi e considerazioni. La prima grande distinzione è legata ai concetti di “ Law in the book ” e “ Law in action ”: la prima richiama analisi condotte solamente sulla base di regole giuridiche scritte nei testi giuridici. Un’analisi che si basa sul dato testuale può essere integrata dall’interpretazione di quelle disposizioni, la quale si fonda sulla lettera delle norme. Quella che si basa su questi principi è una comparazione che rimane legata al diritto che sta “ nei libri ”, però non sempre si interpreta allo stesso modo, quindi cambia spesso anche l’interpretazione. Le norme possono essere applicate in un modo o in altro: se vogliamo basarci sul contesto e quindi capire come il diritto si inserisce nel sistema giuridico ed è applicato dobbiamo ricorrere a una comparazione più approfondita, che si richiama alla “ law in action ”. Questo “ diritto vivente ” sta a intendere quell’insieme di significati che possono essere attribuiti alle regole giuridiche da parte di quelle autorità che sono chiamate a interpretare e applicare quelle regole come i giudici, ma non solo perché tra gli operatori del diritto c’è anche l’amministrazione. Con “dottrina” si intendono i docenti universitari, che si occupano anche questi del ruolo di spiegare e illustrare le regole di diritto e fornire le interpretazioni proprio: anche se in maniera meno corposa rispetto ai giudici, la dottrina gioca un ruolo di rilievo nel dare una sua visione circa l’interpretazione della regola (dottrina maggioritaria o minoritaria). Nel momento in cui noi vogliamo fare un’indagine più approfondita non possiamo limitarci a un’indagine ricognitiva di quello che è scritto sui testi giuridici, ma dobbiamo guardare anche alle sentenze dei giudici etc. Altro concetto è quello della comparabilità : il diritto straniero è un presupposto per poter poi effettuare una comparazione tra due o più paesi. Ma qualora si voglia fare questo ulteriore passo bisogna stare attenti a quello che compariamo, perché non è sempre così scontato cosa si può comparare e cosa invece farebbe perdere tempo: presupposto per la comparazione è la comparabilità degli oggetti presi in esame. Se il presupposto è la comparabilità tra gli oggetti messi in indagine allora una condizione di comparabilità è data dall’omogeneità che ci può essere o tra ordinamenti (tra singoli stati) o tra istituti giuridici all’interno degli stati. Ciò significa che se ci occupiamo di istituti giuridici (frammenti quindi) per poterli mettere a confronto (es. rapporto di fiducia tra governo e parlamento in Italia e Spagna) quello di cui si va alla ricerca sono gli elementi comuni tra i paesi. Quando però vogliamo trattare grandi settori del diritto (es. intera branca del costituzionale) ecco che da un lato questa condizione di omogeneità è una regola di fondo valida, ma c’entra anche il nostro obiettivo finale: dobbiamo ricordarci di mettere in luce le analogie tra vari paesi ma anche marcare le differenze, facendo venire meno il presupposto di omogeneità (es appunto di macro-comparazione). Modello in ambito giuridico indica un concetto riassuntivo di tratti ricorrenti in una pluralità di sistemi costituzionali correnti, cioè in un insieme di stati, ad esempio quando parliamo di modelli presidenziali o parlamentari. Il modello euristico è un modello teorico di laboratorio, “ modello di analisi ” ed è quello che viene fuori dall’elaborazione della dottrina, proposto dagli studiosi (proposto inizialmente da Duverger). Non abbiamo solo questo concetto di modello euristico, che nel caso specifico di semipresidenzialismo è dato da due tratti tipici, elezione diretta del presidente e il legame fiduciario; abbiamo anche modelli esemplari. Alcune esperienze concrete sono traduzione dei modelli euristici: tra queste esperienze concrete alcune assumono una posizione di prestigio tale che diventano “ esemplari ” perché talmente significativi che gli altri paesi vogliono imitare quell’istituto e prendono a esempio l’esperienza concreta che si è determinata in un certo tipo di paese. In dottrina si è coniata l’espressione di “ costituzioni leader ” che vengono più copiate al di fuori dei confini nazionali, dette anche “ costituzioni modello ”: i paesi interessati sono il Regno Unito, imitato dagli USA (che poi diedero vita a una nuova forma di governo), altro esempio sono gli stessi Stati Uniti, con la prima costituzione “ rigida ” al mondo (gli USA espropriano anche il presidenzialismo e il federalismo); altro paese esempio è la Francia che ha ispirato con la sua costituzione le sue ex colonie e i paesi ex sovietici. Le costituzioni di Italia e di Germania (1948 e 1949) sono note per il loro esteso catalogo dei diritti, emerse dopo il fascismo e nazismo, le quali volevano sancire i diritti fondamentali dei cittadini i quali prima erano stati disattesi: hanno girato in
governo che non è altro che la disciplina delle modalità di distribuzione del potere negli organi di vertice. Altra funzione evidente è quella di definire i rapporti tra centro e periferia, definire le competenze tra lo stato centrale e quello secondario periferico. Nella tipologia di costituzioni troviamo la classica distinzione tra rigide e flessibili: le ultime sono quelle che possono essere modificate con leggi ordinarie che hanno primariamente evidenza politica non tanto giuridica, invece quelle rigide sono prevalenti nel contesto contemporaneo che per poter essere modificate prevedono delle procedure aggravate per la revisione. Le procedure aggravate sono introdotte con l’intento di avere maggioranze consistenti facendo sì che parte delle minoranze concorra alla modifica della costituzione, la quale nasce come patto sociale che cerca di addivenire a un compromesso a tutte le parti della società, ricreando condizioni di vasto consenso sottinteso alla formazione della costituzione stessa. Una costituzione di tipo rigido necessita di garanzie come la giustizia costituzionale, i cui organi sono introdotti proprio con il fine di vigilare affinché le leggi ordinarie non contrastino; altra modalità di tutela di una costituzione rigida si dà attraverso la disciplina e previsione di procedure aggravate per la sua emendabilità. Quando parliamo di costituzioni abbiamo altre accezioni, come quella di costituzioni in senso formale, sostanziale o vivente: quando parliamo di quella formale in realtà indichiamo un atto che ha diverse caratteristiche, testo solenne che ha un nomen iuris che è diverso dal termine legge, inoltre generalmente indichiamo un atto con procedure diverse da quelle ordinarie. Sempre parlando di quella formale, l testo costituzionale ha contenuti ambi e generici, le cui clausole infatti non sono così specifiche come le clausole delle leggi ordinarie ( clausole valvola ), volutamente generiche perché devono adattarsi ai cambiamenti della società e ai mutamenti storico-sociali. Sempre in senso formale la costituzione disciplina sempre gli organi costituzionali; le costituzioni di epoca contemporanea spesso disciplinano i diritti fondamentali e quindi le finalità dello stato nei riguardi dei consociati, individui che compongono lo stato. La costituzione in senso sostanziale indica un insieme di atti normativi a cui la dottrina di un ordinamento riconosce un rilievo costituzionale. Nella costituzione sostanziale troviamo sia quella formale che altri atti che disciplinano materie costituzionali. Altra accezione è quella in senso vivente, così come viene interpretata e applicata dai diversi attori costituzionali in un dato momento storico. Altre accezioni […] Detto in altri termini: nella costituzione sostanziale troviamo sia la costituzione formale sia altri attimi che disciplinano materie costituzionali. Qua ovviamente la costituzione in senso sostanziale cambierà a seconda dell’ordinamento. Non possiamo considerare che il concetto di costituzione sostanziale in Italia sia come quello che possiamo considerare per la Francia: le leggi costituzionali, la disciplina dell’organo è parte della costituzione in senso formale così come qualcuno potrebbe considerare che la legislazione elettorale pur essendo adottata con leggi ordinarie abbia comunque per il suo peso, per il fatto che vada a regolare l’elezione dei rappresentanti in parlamento abbia comunque per la sua collocazione un valore particolare, pur essendo adottata con procedimento di legge. Un termine che troverete nel vostro libro di testo è quello con l’accezione di costituzione in senso vivente: con questa si fa riferimento a la costituzione cos’ come viene interpretata e come viene applicata dai diversi attori istituzionali in un dato momento storico (quindi la distinzione tra law in the book e law in action che abbiamo visto all’inizio). Altre accezioni che possiamo rintracciare sono: costituzioni “uni-testuali”, come quella italiana che è racchiusa in un unico testo. E però non è la regola fissa: certamente sarà il caso più diffuso al mondo, ma in realtà noi rintracciamo anche i casi di ordinamenti che hanno costituzioni “pluri-testuali” ovvero che la materia costituzionale è rintracciabile all’interno di documenti diversi che tutti compongono la costituzione in senso formale la quale non sta nello stesso testo. Esempi di queste sono pochi, rarissimi, come la costituzione delle Nuova Zelanda, che è racchiusa in parecchi testi di rango costituzionale, quella Canadese (con la Bill of Rights che è un atto separato invece dal testo che disciplina le norme costituzionali) e un altro caso molto particolare è quello di Israele che si compone di tante basic laws, dette leggi fondamentali ognuna delle quali va a disciplinare una materia distinta. In questi casi la base giuridica storica delle costituzioni pluri-testuali è distinta in atti diversi, atti che poi sono stati adottati in momenti successivi. Nel caso del Regno Unito possiamo dire che in chiave storica la costituzione del Regno Unito si colloca nelle consuetudinarie: in realtà questo ha disciplinato l’ordine, le camere, le funzioni, il principio della separazione dei poteri, questo attraverso consuetudini e convenzioni costituzionali cioè tramite accordi fatti e comportamenti sentiti da parte della comunità ripetuti nel corso del tempo. Tutti gli ordinamenti del mondo nascono con delle fonti consuetudinarie, dopodiché nel corso dell’evoluzione storica si dispone sempre di più del testo scritto fino a che a mano a mano tutto ciò che era consuetudine viene incorporato nei testi. Per quando riguarda l’UK, è vero che il manuale dice che la costituzione inglese è consuetudinaria, sempre di più nel corso degli ultimi decenni quello che una volta era abbandonato al testo non scritto viene incorporato via via in delle leggi: quindi in realtà altre definizioni sono forse più congeniali a descrivere questo caso che non consuetudinario. Qui c’è anche una pecca che si ritraccia nella manualistica: quando si fanno le ricerche scientifiche e si scrive un libro si tende sempre a riproporre gli schemi classici, per cui si fatica a dare
il segno della rottura. Costituzioni brevi e lunghe: brevità e lunghezza fanno riferimento al contenuto, a quello che viene disciplinato; generalmente le brevi sono le costituzioni che disciplinano solo le competenze degli organi di vertice, quindi solo la forma di governo ed enunciano limitatamente qualche libertà fondamentale. Queste sono generalmente le costituzioni di epoca liberale di cui quella emblematica vigente è quella degli Usa con sette articoli (con gli emendamenti e il catalogo dei diritti che ne fanno parte in senso formale). Le costituzioni lunghe sono quelle che oltre a disciplinare la forma di governo, includono la disciplina dei diritti economici e sociali e magari nel caso di stata composti andranno a disciplinare le entità regionali etc. Per finire costituzioni provvisorie sono quelle che rimangono in vigore fino all’adozione di una costituzione più approfondita: cioè nel momento in cui si adottano si sa già che a breve si dovrà adottare una costituzione più completa, perché magari in quel momento non ci sono le condizioni per arrivare a un compromesso su certi temi. Provvisoria era la costituzione della Polonia del 1992 perché in quel contesto dopo la caduta del muro di Berlino e nel tentativo di rifondare l’ordinamento secondo nuovi valori, in assemblea costituente non ci si mise d’accordo. 12 ottobre 2018 Come nasce una costituzione? Ogni costituzione è intesa sia come organizzazione dei poteri pubblici e come disciplina dei diritti fondamentali e si distacca in modo tendenzialmente brusco dalla costituzione precedente, almeno da un punto di vista storico: nella storia dell’evoluzione degli ordinamenti una costituzione nuova si dà a seguito di rivoluzioni o guerre o situazioni non pacifiche salvo rare eccezioni. Il potere costituente si esprime in momenti critici della vita di un paese: volontà politica di prendere decisioni e potere nel farle rispettare, decisioni fondamentali perché istitutive di una nuova costituzione. Come si può giustificare un potere costituente che si manifesta in forme non giuridiche? La giustificazione si ritrova nel fatto che una costituzione è considerata legittima quando il nuovo ordinamento acquisisce un riconoscimento e stabilità presso i consociati: quindi altrimenti detto il carattere fondamentale del potere costituente è dato dalla sua originarietà, non per espressa disposizione normativa, affermandosi di fatto. Questo vuol dire che la legittimazione del potere costituente avviene a posteriori, in un momento successivo all’esercizio di questo potere: non c’è nessuno norma precedente che indichi come questo si debba manifestare. A questo fa seguito una consuetudine di obbedienza: quando si legittima il potere costituente? In un secondo momento quando i cittadini e le istituzioni avranno rispettato tale costituzione: se questo non avviene quella costituzione è vuota e prova di significato, non legittimata e presto sostituita. Il potere costituente si può esprimere o sopprimendo la vecchia costituzione e imponendone una nuova o ancora si manifesta modificando la costituzione vigente nei suoi principi fondamentali tanto da stravolgere quello che era l’impianto. Le modifiche ai principi fondamentali non si possono considerare come un esercizio di potere costituito , il quale è tutto ciò che viene dopo la manifestazione del potere costituente, ogni decisione che verrà presa dopo che il potere costituente si sarà esaurito con l’adozione della nuova costituzione. possiamo ancora dire quindi che mentre il potere costituito è soggetto a delle regole determinate, il potere costituente è libero nei fini e non è inquadrabile in regole costituite. Le modifiche sia formali che informali a cui fu sottoposto lo statuto Albertino fossero un esercizio di potere costituente che andava in direzione contraria ai principi fondanti dello stesso statuto. Da un lato ci dovrebbe esser l’obiettivo di creare o modellare nuove istituzioni in modo tale che siano conformi all’ordinamento che si vuole consolidare e che siano adatte alla nuova cultura che permea quella nuova società: infatti se all’interno della costituzione vengono fissate delle soluzioni giuridiche etc. che non sono adatti a quel paese, idonei per quell’ordinamento, il sistema difficilmente potrà iniziare a funzionare bene o comunque quella costituzione non sarà adattata nel modo auspicato (es. crisi di rigetto di istituti trapiantati e non legati alla cultura del paese in questione). Un altro obiettivo fondamentale che i costituenti dovrebbero perseguire è quello di garantire la costituzione sia legittima: questa per essere adattata esige il rispetto dei cittadini, il modo migliore per conferire legittimazione è quello di coinvolgere il numero maggiore di cittadini nel processo costituente. Più ampia è la maggioranza che approva i principi nel testo costituzionale tanto più questo sarà legittimato. Il procedimento costituente si fonda su una fase di iniziativa, quella più delicata che dà avvio al procedimento, con il conferimento dell’iniziativa a un’autorità straordinaria, che può essere un organo ad hoc appositamente creato con questo compito. Oppure l’iniziativa può essere conferita un organo già costituito a cui si dà il compito di redigere il nuovo testo, il quale assume l’onere ci traghettare il paese verso un nuovo tipo di ordinamento (es. Francia con la costituzione del ’58, redatta dal governo sotto De Gaulle). Il procedimento costituente può terminare quando l’assemblea costituente ha approvato il testo (Italia) oppure si conclude con un’approvazione del popolo tramite un referendum (Spagna e Polonia); un terzo caso si dà quando il nuovo testo costituzionale ha passato un testo
richiesto per l’approvazione di una legge ordinaria, al fine di garantire stabilità e autorevolezza alla costituzione. Se un ordinamento fissa delle procedure aggravate troppo complesse che non consentono di modificare la costituzione, sarà probabile che in quell’ordinamento ci saranno modifiche costituzionali che passeranno però tramite canali informali, senza seguire la procedura prevista, ma attraverso un’attività interpretativa sia da parte delle corti costituzioni o da parte dell’esecutivo o capo dello stato. Esempi di procedimenti aggravati ce ne sono vari e alcuni si possono sommare tra loro: si possono richiedere maggioranze particolari, normalmente superiore rispetto a quella usata in assemblea legislativa; ci può essere un potere di revisione dato all’assemblea legislativa ma a cui è richiesta una doppia approvazione dopo un certo lasso temporale. In altri ordinamenti potremmo avere anche il caso in cui una volta approvato il testo dal parlamento, questo si scioglie e si indicono nuove elezioni: l’approvazione definitiva spetterà al nuovo parlamento (dove cambia la maggioranza), quindi anche tramite un coinvolgimento indiretto del popolo il quale è chiamato a votare i nuovi deputati. Questo scioglimento lo si ravvisa in alcuni paesi nordici. Secondo un terzo esempio ci può essere un referendum (come in Italia), in altri ordinamenti l’approvazione finale di revisione spetta sempre al popolo (Francia). Altro esempio riguarda gli stati federali: se uno stato è federale, nel caso di revisione, in un modo o nell’altro gli stati membri dovranno sempre partecipare anche se in forme diverse, prevedendo un certo numero di stati membri (quorum) per approvare la modifica; sempre negli stati federali si potrebbe prevedere un referendum all’interno dei singoli stati membri per approvare o meno queste modifiche (Svizzera). Altra ipotesi è quella in cui non siano gli stati membri ad attivarsi direttamente ma la Camera Alta ad esprimere un voto che deriva dalla sua partecipazione (es. Germania). Ma esistono dei limiti alla revisione costituzionale: sono limiti espressi (come nel caso della forma repubblicana in Italia) che vietano la modifica di alcune parti della costituzione, dal momento che ogni stato ha dei punti sensibili, evitando quindi che vengano snaturati i punti cardine dell’ordinamento. Ogni ordinamento rileva in maniera espressa o tacita quel nocciolo duro di norme che si sottraggono dalla revisione: se così non fosse avremmo annullato i principi formanti dell’ordinamento. I limiti espressi, quelli che rintracciamo senza problemi nel testo, si possono distinguere a seconda del loro contenuto del tempo e delle circostanze: es. limiti per contenuto è art. 110, c.1, cost. greca; es. limite di tempo Art. 110, c. 6 sempre cost. greca; ultimo esempio è quello di circostanza come l’art. 169 della cost. Spagnola. Limiti impliciti sono quelli che non sono enunciati nel testo costituzionale, non rintracciabili nel testo ma desumibili tramite le tecniche interpretative che tengono in considerazione le finalità della costituzione e i valori sottesi. I preamboli sono utilissimi per rintracciare le finalità dell’ordinamento. Questo insieme va a comporre quella che è l’identità del paese. Quindi se si andassero a intaccare questi aspetti in pratica non avremmo assistito a un esercizio di potere costituito, se non solo da un punto di vista formale perché sostanzialmente costituente. Abbiamo ancora una tipologia di limiti , che sono quelli logici , facendo riferimento a quei limiti che starebbero nella natura delle cose, limiti universali che sono desumibili dal concetto stesso di costituzione e di revisione costituzionale e in questo si differenziano dai limiti impliciti. Revisionare significa modificare la costituzione ma non significa intaccare l’essenza stessa di questa: il limite logico alla revisione si rinviene nella nozione di costituzione che come atto fondativo di un ordinamento rappresenta un ostacolo invalicabile al rovesciamento dell’ordine. Consiste nell’esigenza che la struttura della costituzione sopravviva dopo la revisione perché se la struttura non sopravvivesse noi avremmo una manifestazione di potere costituente. 24 ottobre 2018 Ci sono istituti che salvano la rigidità della costituzione, quelli che rientrano nell’insieme della giustizia costituzionale: tra i costituzionalisti si dice che nel resto del mondo i parlamenti iniziano a fiorire tendenzialmente dopo l’ottocento, mentre in Europa nascono molto prima. Il XX secolo è considerato il secolo della giustizia costituzionale, come il XIX era quello dei parlamenti. In via di introduzione, quando parliamo di giustizia costituzionale facciamo riferimento all’istituto del controllo di costituzionalità delle leggi, istituti che sottendono quella funzione per cui si dà un controllo sulle norme subordinate alla costituzione. Si suppone che questo compito di controllo sia svolto da un organo giurisdizionale ovvero un organo che opera in posizione di terzietà. La costituzione flessibile può essere modificata, quindi il tutto è collegato al concetto di rigidità. Ci sono due grandi tipologie di controllo, di cui noi vedremo essenzialmente quella di tipo giurisdizionale, ma ne esiste un’altra, quella del controllo di natura politica, attraverso la promulgazione del capo di stato: il controllo politico può esistere in concomitanza con quello giurisdizionale (es. paesi socialisti con il principio di unitarietà del potere statale: non si concepiva che ci fosse un organo esterno al parlamento che giudicasse quest’ultimo). Oltre all’attività di promulgazione (sanzione del re nelle monarchie) abbiamo altri esempi di controlli politici che possono manifestarsi o da parte del governo o del parlamento o dal ministro della giustizia: per
il governo l’esempio è la Francia, dove ci si può opporre alla ricevibilità delle leggi del parlamento; di natura parlamentare l’esempio è italiano, controllo esercitato sui requisiti di necessità e urgenza per i decreti legge, controllo che viene svolto prima di approvare l’eventuale conversione del decreto legge; un esempio di controllo del ministro della giustizia, quindi componente dell’esecutivo (in Italia, è l’unico ministro citato separatamente dal governo), sono i paesi di common law, come il Canada o Regno Unito, che si manifesta prima dell’approvazione delle leggi. Generalmente, nel configurare le corti costituzionali si deve fare in modo che questi organi siano neutrali e indipendenti rispetto agli altri organi, di cui devono risolvere le controversie: ma come si fa a garantire il massimo livello di indipendenza rispetto agli altri attori costituzionali? Ci sono alcuni modi per cui si confida di garantire indipendenza e un primo sistema è dato dalla modalità di selezione. Quello italiano è un sistema misto (seduta comune, 5 scelti dalle supreme magistrature e 5 dal capo dello stato), dove i giuridici provengono tutti da poteri differenti; ci sono sistemi dove -come in Germania- sono eletti direttamente dal parlamento (anche Polonia e Ungheria): nel momento in cui c’è un partito con elevata maggioranza in assemblea, è quell’unico partito che decide su tutti i giuridici. Altro modo perché i giudici siano distaccati è quello di conferire loro un mandato molto lungo ( anni i magistrati, 7 il presidente della repubblica in Italia) e questo per ridurre le possibilità di indebite influenze. Per quanto riguarda le corti supreme di solito il mandato è a termine. Altra modalità è quella che si rintraccia in diversi contesti di vietare un secondo mandato, proprio come accade in Italia: si evitano le aspettative di conferma di un secondo mandato che potrebbero inficiare la loro possibilità di giudizio, evitando interferenze da parte di altri organi per lasciare ai giudici libertà di azione e di pensiero; ma non in tutti gli ordinamenti è così e qui bisogna pensare alle condizioni di tali paesi. Le radici storiche della giustizia costituzionale si rintracciano in un passaggio importante, da quell’assioma della suprema legge parlamentare al dogma della supremazia della costituzione, la quale pone dei limiti a tutti gli organi costituzionali compreso il parlamento, che è quello che approva le leggi. La legge non pone limiti al parlamento, il quale aveva lottato per svincolarsi dal re dopo secoli (nell’epoca dei pre-parlamenti); sorge l’esigenza di creare un organo in grado di sanzionare il parlamento che violi le leggi della costituzione. La costituzione statunitense è la prima rigida: e questo storicamente accade dopo aver costituito un sistema federale, quindi per preservare gli interessi degli stati. Il caso Bonham , in Inghilterra, del 1610 è il casus belli di uno scontro tra potere giudiziario da un lato (giudice Coke) e parlamento e re dall’altro: i costituzionalisti tendenzialmente badano anche all’aspetto alle fonti del diritto, perché chi detiene il potere di produrre le norme, ha anche il potere di comandare. Dopo di che a fonte per eccellenza diventa così la legge, che nella gerarchia delle fonti viene posta più in alto dei decreti reali: il ragionamento di Sir Coke afferma che il common law -diritto di base giurisprudenziale- era monopolio del potere giudiziario: tutto il sistema di regole inglesi è un portato storico per cui se all’inizio la società veniva governata tramite consuetudini, poi i giudici inglesi assorbono le regole consuetudinarie, le infondono nelle loro sentenze e da qui si mantengono nel corso del tempo; si trattava della legge fondamentale del regno, i principi fondamentali, incarnazione della ragione. Ma essendo il common law la legge fondamentale, il diritto giurisprudenziale non poteva esser contraddetto né dal re e dal governo, né dagli atti del parlamento: le leggi del parlamento, qualora contrarie alla ragione e quindi alla common law, erano prive secondo Coke di valore giuridico. In sostanza, il concetto di common law racchiudeva tutto quello che 200 anni dopo negli USA venne trasfuso nell’idea di Consitution, con una struttura organizzazione di governo e nella forma dello stato. Per alcuni decenni questa teoria prevalse in Inghilterra fino alla gloriosa rivoluzione del ‘600, che stravolse questo dettato: paradosso della storia, per cui la teoria non attecchisce in Inghilterra ma getta i suoi semi nelle colonie. Le colonie americane si davano dei propri statuti, che sancivano i loro organi supremi in loco: in questi statuti si rintracciavano clausole che vietavano che nelle colonie si approvassero delle leggi contrarie alle leggi del regno di Inghilterra, ma anche contrarie agli statuti, che a questo punto fungevano da costituzione. Oltre a questo concetto si afferma il principio per cui l’eventuale violazione degli statuti doveva esser fatta valere presso le corti giudiziarie: già prima del 1787 veniva svolto un controllo giudiziario sulle leggi coloniali, che vagliavano la legittimità di queste leggi assumendo come parametro di giudizio lo statuto. Com’è che si afferma nel sistema statunitense il controllo pur non essendo previsto dalla costituzione federale? Si afferma in via di interpretazione svolta dai giudici, quindi attraverso una sentenza che resta il pilastro della storia giudiziaria americana, con il caso Marbury contro Madison del 1803. Il caso consente al collegio giudicante di interpretare il testo costituzionale, l’art. 6, dove da un lato la costituzione afferma che la costituzione federale è la legge fondamentale, quindi fonte principale, dall’altro troviamo un principio per cui tutti i giudici sono tenuti a difendere la costituzione dello stato: se in caso concreto il giudice deve applicare una norma che reputa incostituzionale come agisce? Nel caso Marbury si afferma il controllo di costituzionale delle leggi, lì lo ritroviamo scritto in via esplicita e di conseguenza se una norma subordinata alla costituzione contrasta con
Austria: il nucleo della teoria di Kelsen venne trasfuso nella costituzione austriaca del 1920. Lo scopo primario per cui in Austria venne istituito un tribunale costituzionale fu l’esigenza di individuare un organo apposito incaricato di assicurare il rispetto della costituzione federale e di assicurare il rispetto delle competenze tra il Bund e i Lander. Questo tribunale federale è formato da 16 giudici eletti a vita (inamovibilità) eletti per metà dalla camera bassa, per metà dalla camera alta. Il sistema di scelta non segue il sistema misto di tipo italico: il principale motivo per introdurre questo tribunale era dettato dalla necessità di risolvere i conflitti tra centro e periferia (federale); sia negli USA che in Austria la giustizia costituzionale sorge per risolvere le controversie tra stato federale e stati membri. In origine si può dire che l’accesso era piuttosto ristretto, perché questa facoltà di richiedere l’intervento del tribunale costituzionale era limitata a pochissimi organi; il compito principale è inteso come quello di arbitro. In subordine l’accesso è consentito al tribunale costituzionale stesso, d’ufficio, nel caso il tribunale ravvisasse una controversia. Questo comporta che il tipo di controllo di costituzionalità è di tipo astratto, che non si fonda su casi concreti; il giudizio poi si dice essere di tipo costitutivo, che implica l’abrogazione della disposizione che viene ritenuta invalida. L’abrogazione della disposizione non compatibile con la costituzione federale ha effetti pro futuro (nel sistema USA la pronuncia è ex tunc, con effetto retroattivo). Poiché è un giudizio astratto in questo caso, l’efficacia è pro futuro, dal momento in cui la decisione della corte viene pubblicata nella gazzetta ufficiale, con effetti direttamente erga omnes. Nel corso del tempo ci sono state tre riforme significative che hanno trasformato la struttura del controllo di costituzionalità di Austria: la prima risale al 1929, permettendo a più organi di ricorrere alla corte costituzionale, con la possibilità di far emergere molti più vizi di incostituzionalità, per cui i vertici delle supreme magistrature hanno la possibilità di aprire un giudizio davanti alla Corte costituzionale, ma in via incidentale. Dato che l’intervento si piò puntare su una norma che deve essere applicata alla risoluzione di un caso, ecco che si applica anche con effetti verso il passato: queste sono le conseguenze della seconda riforma, quella del 1975, che ha permesso l’applicazione del giudizio anche su casi concreto. Questa consente a tutti i tribunali di seconda istanza di proporre alla corte un quesito di costituzionalità, con un accesso che si estende anche alle minoranze parlamentari, con maggiori garanzie nei loro confronti. Nel 2012 interviene una riforma molto recente, con la quale l’accesso è stato consentito ai tribunali amministrativi dei Lander e dal 2015 tutti i giudici comuni vengono dotati di questa possibilità. I casi concreti che i giudici amministrativi possono sollevare fanno mettere in gioco i diritti individuali: l’interesse dei singoli è quello di salvaguardare i propri diritti; l’obiettivo passa da quello di riparto di competenze tra centro e periferia a quello inoltre di salvaguardia dei diritti del singolo. Le proposte di Kelsen e il suo modello accentrato hanno avuto grossa fortuna perché quasi tutti i paesi dell’Europa occidentale l’hanno replicato in minore o maggiore misura. Francia: questo sistema di rendere della giustizia costituzionale è del tutto “personale”; parliamo di un modello che transita verso una configurazione simile a quella che troviamo in Italia. Secondo la costituzione del 1958 il controllo opera solo in quanto preventivo, quindi prima della promulgazione della legge. La limitatezza di questo modello è che il controllo fosse esclusivamente preventivo; viene anche chiamato “modello politico” per la composizione del tribunale: la derivazione dei giudici costituzionali francesi è marcatamente politica. Per diventare giudici costituzionali non c’è bisogno di particolari requisiti, a differenza di quello che accade in Italia; i giudici qui sono scelti con un mandato di nove anni che non è rinnovabile (assicura una certa indipendenza dalla politica): 3 sono nominati dal capo dello stato, 3 dal presidente dell’assemblea nazionale (camera bassa) e 3 dal presidente del Senato (camera alta). Inoltre, gli ex presidenti della repubblica fanno parte di default del consiglio costituzionale, quindi sono di diritto giudici costituzionali. Il consiglio costituzionale francese nasce come freno al parlamento, non ha alle origini una funzione di tutela dei diritti e delle libertà fondamentali dei cittadini perché nasce con la fondamentale funzione di verificare che vengano salvaguardate le attribuzioni del governo. La quinta repubblica sorge sulle ceneri della quarta e l’obiettivo di De Gaullle era quello di porre fine all’assolutismo del parlamento che durava dal 1946: si ravvisa quindi l’esigenza poi di rifondare le istituzioni, con l’intento di riformare i rapporti tra parlamento e governo. La costituzione vigente mostra meglio la sua originalità: tutte le materie sono rimandate all’attività del governo (un po’ quello che accade con il riparto di attività tra stato e regioni in Italia): è una rivoluzione copernicana. Il rapporto tra i regolamenti del governo e le leggi del parlamento si mette sono il profilo delle competenze e questo perché durante la quarta repubblica i governi non avevano la possibilità di governare e attuare un programma politico a causa del pluripartitismo estremo del parlamento francese: si diede mano all’interno assetto costituzionale; fu solo nel ’62 però che si introdusse l’elezione diretta del capo dello stato, quindi non è questo fatto la chiave di volta, bensì il nuovo tipo di rapporti tra gli organi istituzionali presi in questione. Il nuovo schema di riparto di competenze comportò all’istituzione di un organo che vigilasse su questa distribuzione, risolvendo eventuali controversie. (…)
Di conseguenza per un certo periodo, il controllo del conseil rivestì un carattere episodico. Nella configurazione originaria, nell’architettura del ’58, si era negata la possibilità alle minoranze parlamentari di adire a questo tribunale; sempre durante i lavori preparatori dell’assemblea costituente, si era negata natura giuridica al preambolo della costituzione perché già i costituenti dell’epoca avevano riconosciuto le potenzialità identificative del preambolo, nel caso in cui fosse stato assunto a parametro di giudizio nelle questioni di legittimità costituzionale. In pratica, alle origini il conseil nasce solo come arbitro tra parlamento e governo, non aveva il compito di controllare sotto qualsiasi profilo la validità delle leggi: nel corso degli anni quest’impianto subirà modifiche, come quelle degli anni ’70 e nel
- Negli anni ’70 con una sentenza è il conseil stesso che afferma che il preambolo ha natura giuridica, fa parte del blocco di costituzionalità: questo significa che anche il preambolo può essere assunto a parametro di giudizio nelle cause di legittimità costituzionale e questo è importante perché la costituzione non ha un lungo catalogo di diritti, il cui richiamo a questo punto lo troviamo nel preambolo. Il preambolo del ’48 fa richiamo a quello del ’46, il quale fa molti riferimenti ai diritti sociali: ne consegue che con questa inclusione nel blocco d costituzionalità il consiglio costituzionale passa ad essere da mero guardiano del governo a proprio e vero giudice che si fa carico di garante dei diritti. Nel corso dell’evoluzione storica c’è stata un’evoluzione nella ripartizione dei compiti a questi tribunali. Nel 1974 si approva una legge costituzionale che garantisce anche alle minoranze parlamentari la possibilità d fare ricorso alla corte costituzionale, con 60 deputati o 60 senatori. L’ultimo passaggio dello sviluppo del conseil si ha una decina di anni fa con una significativa riforma del 2008, con cui si è novellato l’art. 61: con questa si è previsto che le supreme magistrature, vertici del potere giudiziario, possono sottoporre al consiglio costituzionale una questione di incostituzionalità contro leggi già entrate in vigore. Si passa da un controllo solo di tipo preventivo, caratteristica che distingueva la Francia dagli altri paesi, a un controllo di tipo successivo: in questo modo l’art. 61 dispone che quando nel corso di un procedimento giudiziario si affermi che una norma sia incostituzionale, gli organi possono sollevare una questione di incostituzionalità in via incidentale. Questa riforma ha tre obiettivi come quello di conferire nuovo diritto alle parti in giudizio, quello di eliminare disposizioni inattuali e quello di assicurare la superiorità della costituzione rispetto alle altre fonti del diritto. Il sistema statunitense diffuso si è mescolato al modello accentrato austriaco dando vita a un tertium genus, di tipo incidentale, come quello italiano: si assume un certo grado di diffusione. (…) ancora negli anni 80 possiamo ricordare che Polonia e Ungheria già di erano dotate di un tribunale costituzionale; altro motivo per cui lo adottarono fu la loro vicinanza geografica con i paesi occidentali emulando il modello austriaco-tedesco. Sono organi che possono dirsi legati alle esperienze dei paesi democratico-occidentali: introdurli in paesi appena giunti alla democrazia ha il significato simbolico di dare un taglio alla vecchia storia autoritaria. I tribunali svolgono la funzione di arbitro qui per eventuali conflitti costituzionali: le corti costituzionali furono inoltre caldamente volute dalle organizzazioni regionali europee, come requisito essenziale per poter entrare nell’Unione. Quello che i paesi dell’Europa centrorientale hanno recepito sono le finalità degli organi di giustizia costituzionale, dove i giudici svolgono una funzione pedagogica, ponendosi come baluardi dei principi supremi ma anche come educatori dei principi democratici. 9 novembre 2018 [ appunti Arkhyp ] Le funzioni alla base della giustizia costituzionale sono il sindacato costituzionale delle leggi, individuazione dell’organo che si occupi del rispetto della competenza (Austria e Ungheria), il sindacare il rispetto del riparto delle competenze. Ma ci sono altre funzioni, molto diverse da paese a paese che incidono o sulla forma di governo, o sulla forma di stato o su entrambe. Si ha il controllo di costituzionalità dei partiti politici, a tutela della democraticità e per tutelare l’assetto democratico da altre forme di stato; il controllo di esercita sullo statuto, sul programma e sulle azioni. Qualora questo non fosse democratico (per incompatibilità democratica), dopo la valutazione del suo operato da parte della Corte, se ne decreta lo scioglimento. Questo procedimento lo troviamo regolamentato nell’Art. 21 della costituzione tedesca, nella legge fondamentale che va contestualizzata nell’assetto federale (abbiamo un tribunale costituzionale federale), in un ambito storico che è quello post-nazismo e post-muro di Berlino, ( effettivamente possono esserci dei partiti antisistema ). Altra funzione svolta dalla giustizia costituzionale è quella della messa in stato d’accusa ( impeachment ) che può essere rivolta verso il capo dello stato, ma anche verso altri organi (come ministri, giudici etc.). Questo procedimento impatta sulle relazioni tra organi costituzionali, per questo tale tipo di giudizio è preferibile che venga preso dalla Corte costituzionale, che ne garantisce l’imparzialità dal momento che non ci sono
distinta legittimazione: il parlamento tramite la legittimazione delle elezioni e l’esecutivo che ha la legittimazione che ancora discende dalla volontà “divina” del re. Nello stato liberal-democratico vi è un arricchimento del sistema delle fonti, abbiamo uno sviluppo del sistema delle fonti a livello territoriale secondo un assetto regionale. Ancora sorgono in questo contesto storico le premesse perché la legge del parlamento scende dalla gerarchia delle fonti per lasciare il primato alla costituzione: sotto il profilo degli organi di vertice significa che il Parlamento non è più l’organo per eccellenza, e che deve anch’esso sottostare al dettato costituzionale. Uno stato liberal democratico, se tale vuole essere veramente, non può combinarsi con una forma di governo che prescinda da elementi essenziali perché altrimenti saremmo in un’atra firma di stato tendenzialmente autoritaria: parliamo in primis del principio della divisione dei poteri; non può prescindere dal concetto di sovranità popolare, che abbraccia tutti i maggiorenni con diritto di voto; e non può prescindere dagli istituti di garanzia dei principi costituzionali. Nel novero di quelle forme di governo che si riconoscono in un contesto liberaldemocratico possono essere incluse solo quelle che nel loro assetto contemplano almeno un organo che sia direttamente legittimato dal popolo. Altro requisito di cui non si può fare a meno è che le funzioni costituzionali devono essere ripartite tra più organi, i quali in ossequio al principio di separazione dei poteri, sono pari ordinati e stanno sullo stesso livello gerarchico di modo che uno non prevalga sugli altri, evitando derive autoritarie tramite l’accentramento del potere di un organo a scapito di altri. (…) Gli Stati Uniti rappresentano il modello per eccellenza di governo presidenziale: l’intera struttura costituzionale si fonda su una rigida interpretazione del principio di separazione dei poteri, con da un lato il legislativo che produce le leggi e dall’altro l’esecutivo che ha il compito di dare attuazione a quelle leggi. I tratti essenziali di questo modello si connotano a partire dalla figura del capo dello stato che viene eletto direttamente dal corpo elettorale e non può essere sfiduciato dal congresso. Il capo dello stato presiede e dirige l’esecutivo, di cui è capo. Come viene garantita questa separazione? Il parlamento non può dimissionare il presidente della federazione da una parte, dall’altra il presidente non può sciogliere anticipatamente le camere (in Italia c’è il principio duumvirale per cui entrambi possono farlo, sfiduciare e sciogliere): la separazione qui è netta perché non c’è deterrenza tra i due organi. Il congresso degli USA è l’organo parlamentare della federazione, di tipo bicamerale, di cui una camera è di rappresentanza popolare, il Senato invece vede eletti due rappresentanti per stato, che porta avanti le istanze federalistiche. La funzione prevalente, come in Italia, è quella di controllo: è un bicameralismo che però non è paritario, dove i due rami del congresso hanno attribuzioni differenziate. Il Senato è conosciuto per dare il suo assenso alla magistratura, a maggioranza di 2/3 il Senato ha inoltre il potere di ratificare i trattati internazionali sottoscritti dal presidente. Solo la camera invece ha il potere di attivare la procedura di impeachment, che può essere esclusivamente promossa dalla camera bassa, ma chi decide definitivamente non è la Corte, perché il giudizio è essenzialmente politico e spetta al senato. Il capo dello stato -tra le sue prerogative- decide il programma di governo; nel quadro del bilanciamento dei poteri il presidente può mettere il veto sospensivo sulle leggi del parlamento, un po’ come l’atto del rinvio per quanto riguarda il caso italiano: in questi casi il Congresso può imporre la sua volontà solo se approva nuovamente quel testo a maggioranza dei due terzi, con una maggioranza qualificata molto elevata. Dal punto di vista formale il capo dello stato non ha potere di iniziativa legislativa: dal punto di vista pratico non è così. Fa inoltre il discorso annuale sullo “stato dell’Unione” ed è importante perché rappresenta il suo programma legislativo che indirizza ai deputati e senatori affinché lo concretizzino con misure legislative appropriate. Separazione dei poteri, ma c’è controllo e condizionamento tra questi due organi costituzionali. 14 novembre 2018 Altra forma di governo da considerare è il parlamentarismo: rientra tra le forme monistiche, legittimato dal corpo elettorale. Le forme dualistiche si connotano per la legittimazione dall’elettorato, diretta, e del capo dello stato. Gli elementi più tipici sono la necessaria inter-relazione che intercorre tra governo e parlamento (rapporto di fiducia), la derivazione parlamentare del premier, il fatto che il capo dello stato non partecipa all’indirizzo politico, non giocando un ruolo incisivo sul programma il quale il governo ha ricevuto l’incarico di portare avanti. Nel Regno Unito la forma di governo parlamentare si basa in gran parte su regole consuetudinarie non scritte; è un parlamentarismo a prevalenza di governo, per il fatto che il sistema elettorale ha stabilizzato il rapporto di fiducia tra il parlamento e la maggioranza parlamentare: gli elettori che sono chiamati a votare per la camera dei Comuni, nel dare questo voto al deputato, danno implicitamente un’indicazione di governo a favore di un partito e quindi, il partito che risulterà vincente sarà
anche quello da cui poi emergerà la figura del premier. Il premier è nominato dal capo dello stato in seguito al risultato delle elezioni: per convenzione costituzionale viene nominato premier il leader del partito che ha vinto le elezioni. E se il partito di governo decide di cambiare il suo leader all’interno del partito che succede a livello di carica di governo? Sarà nominato premier il nuovo capo del partito. Un altro aspetto è che virtualmente il governo inglese non ha bisogno di insediarsi previo il voto di fiducia iniziale, dal momento che questa è data per presunta e quindi è un aspetto che diverge dal contesto italiano. Sotto il profilo della figura del premier possiamo dire che ha una posizione di tutto rilievo nel sistema, una posizione centrale perché svolge un ruolo fondamentale sia nella fase di formazione del nuovo governo -perché spetta alla premier proporre la nomina e la revoca dei ministri (in Italia la revoca non è possibile) - e svolge un ruolo fondamentale anche nella fase di direzione del governo perché è collocata gerarchicamente al di sopra degli altri ministri. Nel sistema inglese possiamo ricordare una novella legislativa del 2011 che ha disciplinato le norme relative all’eventuale scioglimento anticipato della camera bassa: sulla base di questa riforma, se prima il governo poteva sciogliere le camere in anticipo perché immaginava che ritornando alle urne avrebbe avuto più seggi, con questa riforma non può più il governo sollecitare la corona a sciogliere le camere. Lo scioglimento anticipato quindi può essere deciso per iniziativa della camera dei comuni, decisione che deve essere presa a maggioranza dei due terzi, oppure quando la camera dei comuni approvi una mozione di sfiducia al governo (salvo che nel lasso di due settimane la camera dei comuni non dia la fiducia a un nuovo governo). Solo tra governo e camera bassa sussiste la relazione di fiducia; la camera dei comuni è l’unica legittimata a votare la sfiducia al governo ma questa eventualità è rarissima proprio in virtù delle considerazioni sul sistema politico e partitico che hanno determinato nel corso degli anni a una stabilità dell’assetto. Per il vincolo di omogeneità politica che lega il governo alla maggioranza parlamentare è molto improbabile che un governo venga sfiduciato: l’ipotesi di un governo sfiduciato tendenzialmente solo nella situazione del “ parlamento impiccato ” dove nessuno dei due principali partiti del paese detiene la maggioranza dei seggi (questo è avvenuto solo in due occasioni dopo la seconda guerra mondiale, nel 1979 e nel 2010 quando dalle urne non uscì nessun partito con la maggioranza assoluta e si dovette dare vita a governi di coalizione). Di fronte al potere che può avere la figura di capo di governo esistono de contrappesi, delle modalità per evitare un eccessivo strapotere del premier, evitando di scivolare in forme autoritarie: uno è la corona, il secondo è il rapporto tra premier e partito di maggioranza, il terzo è l’esercizio dell’opposizione parlamentare. La corona ha dei poteri formali che in buona sostanza non fanno altro che accordare l’esercizio del potere del governo, ma si possono cerare situazioni in cui il sovrano riacquista determinati margini d’azione: questo accade nell’ipotesi di crisi del partito di maggioranza, quando manca una chiara indicazione rispetto all’esito delle urne, e la corona acquisisce così discrezionalità nella nomina del premier, decidendo se dare vita a un governo di coalizione tra secondo e terzo partito. Può esercitare discrezionalità anche nel caso di un attentato alla costituzionalità da parte del premier, al quale è tolta la carica. Secondo contrappeso all’eventuale strapotere è offerto dallo stesso partito di maggioranza da cui il premier proviene: la figura del premier non viene eletta direttamente dal popolo, ma questo diventa tale in quanto leader del partito di maggioranza: questo comporta che il premier deve tenere conto degli orientamenti del proprio partito politico, conservandone la fiducia. Terzo contrappeso è dato dal ruolo dell’opposizione parlamentare, da quello che tutti i partiti che non si riconoscono nella maggioranza possono fare: ha diritto di critica l’operato di governo, e ha diritto di controllare questo operato. L’aspetto peculiare di questo ordinamento è che il leader del partito di minoranza è direttamente stipendiato dallo stato e svolge le funzioni di premier del cosiddetto “governo ombra”, perché la struttura e le attività messe in capo da questo ricalcano le attività e la struttura del governo ufficiale. È un sistema che ha introiettato dentro di sé l’alternanza come fattore fisiologica ( compendio ad excludendum in Italia, con un’alternanza considerata inconcepibile). All’opposizione sono garantiti spazi certi di intervento, strumenti di controllo e importanti cariche nella camera dei comuni come la presidenza di commissioni: in virtù del fatto che scelte incisive per il paese di lungo periodo si vuole che siano condivise anche da quell’opposizione che è prossima al governo, e non si vogliono compromettere le decisioni che caratterizzeranno la vita del paese. Cosa intendiamo quando parliamo di razionalizzare la forma di governo parlamentare? Questa inizia dal primo dopoguerra, quando nel continente europeo si affacciano nuove costituzioni che delineano una forma di governo parlamentare che si vorrebbe quanto più vicina e simile allo sviluppo della forma di governo parlamentare come si era stabilizzata nel Regno Unito: l’idea è quella di stabilizzare l’azione dell’esecutivo, affinché il governo fosse stabile. La stabilità si garantiva inserendo in costituzione alcune regole circa il rapporto di fiducia e soprattutto inserendo in costituzione clausole in cui si stabilisce che il governo ha il dovere di dimettersi solo in caso di approvazione di un’esplicita mozione di sfiducia da parte del parlamento. Il punto è che senza quell’esplicita previsione si ammetteva anche la possibilità che il governo fosse costretto a dimettersi anche solo perché la sua maggioranza parlamentare era stata battuta durante l’approvazione di un disegno di legge particolarmente significativo per l’attuazione del
creazione di nuove soluzioni giuridiche; da qualche decennio e sicuramente dopo gli anni ‘80 la situazione cambia. Nel 1988 entra in vigore la costituzione del Brasile: è una data emblematica e da quel momento negli anni ’90 in quasi tutti i paesi dell’America Latina si daranno nuove costituzioni: è da lì che emerge un interesse più consistente dei costituzionalisti a osservare questi paesi, perché si è notato come quest’area abbia introdotto degli istituti autoctoni che non rintracciamo in Europa come la democrazia partecipativa , che chiama in causa i cittadini senza passare per la chiamata alle urne, ma coinvolgendoli in altri momenti. Muovendo dall’esperienza in prima battuta brasiliana si parla di “ un ritorno delle caravelle ”, nell’accezione in cui sono gli europei che attengono dalle iniziative latino-americane: il flusso quindi è contrario, le caravelle tornano a casa ed importano in Europa, dove si introducono soluzioni innovative. Possiamo dire che oggi rappresenta in maniere emblematica un caso che consente agli studiosi di comparato di verificare i presupposti teorici della loro disciplina. Il primo profilo, importante, è quello di andare a studiare l’importazione in America Latina di modelli giuridici provenienti dal continente europeo e dagli Stati Uniti; altro aspetto di studio significativo è quello di andare a indagare sugli apporti originali dell’America Latina, sugli aspetti giuridici che sono originali di quel continente. Sotto il primo profilo, dell’importazione, possiamo dire che è nei primi anni dell’800 che ci sono le lotte per l’indipendenza da Spagna e Portogallo, con la proclamazione di nuovi stati imbevuti di diritto di matrice occidentale; grossa influenza ha esercitato la Francia soprattutto nell’ambito del diritto privato. Altro aspetto da segnalare è quello che i codici francesi di impostazione liberale sono di chiara impronta individualistica; il diritto occidentale si basa su una concezione individuale delle persone che hanno diritti che vanno tutelati dallo stato. Ma nell’evoluzione storica mai si è data troppa importanza ai diritti dei gruppi: in America Latina ci sono gruppi indigeni e la loro concezione di diritto è diversa, in quanto di matrice collettiva, che mette in primo piano non di diritto del singolo, ma delle collettività. L’esportazione occidentale è di matrice individualistica, cosa che non viene ben recepita in Latino-America, in Asia o in Africa: non si teneva più in considerazione la dimensione collettiva, che però nel periodo coloniale paradossalmente era rimasta in piedi (con la conversione al cattolicesimo avevano potuto continuare a regolamentare secondo i principi della loro dimensione giuridica, quindi collettiva). Con l’avvento del “codice”, la regolamentazione dei gruppi e dei popoli non esiste più: lo stato ancora oggi -in certe aree- non riesce ad arrivare (con servizi sociali, fognature, tribunali) e questi gruppi continuano a regolamentarsi autonomamente. Sotto il profilo pubblicistico l’influenza maggiore nei paesi latinoamericani è quella che viene attribuita agli USA e particolarmente alla Spagna: dagli Stati Uniti si leggerà sempre che i paesi latinoamericani hanno preso la forma di stato presidenziale, considerando che dichiarano indipendenza nell’800 e il primo sistema che imitano è quello a loro più prossimo, quello federale, ma imitano anche un concetto della giustizia costituzionale di tipo diffuso. Altro modello da cui prendono esempio è la Spagna: “se recepisce ma non si applica”. Queste recezioni, accoglimento di norme giuridiche provenienti dal contesto occidentale non ebbe fortuna; non attecchirono per una serie di ragioni, in virtù dell’elevato peso dato all’esercito che giocò un ruolo significativo per far propendere i sistemi latinoamericani verso degenerazioni del presidenzialismo. Altro aspetto fa leva sulle originalità del sistema giuridico latino-americano: in realtà è nella costituzione federale degli stati messicani del 1917 che si consacrano per la prima volta dal punto di vista costituzionale che si consacrano i diritti sociali, si è introdotto il sistema Lamparo grazie al quale si può ricorrere individualmente a garanzia di questi, ma questo sistema è diverso in base agli stati dove lo si ritrova. Altro aspetto peculiare dell’America Latina è dato dal diverso peso che assume la dottrina che può avere addirittura valore normativo: quello che dicono gli studiosi del diritto assume valore cogente perché influenza fortemente la produzione di principi e di regole giuridiche (in Europa la dottrina non ha lo stesso peso); altra caratteristica è quella della partecipazione democratica, con cui gli stati consentono ai cittadini di intervenire nei processi decisionali che conducono poi alla presa di decisioni politiche o che si tramuteranno in leggi. Qui la grande antesignana è stato il Brasile con l’istituto del bilancio partecipativo , che è questa modalità di coinvolgimento nata a Porto Alegre e che permette ai cittadini di venire coinvolti per decidere loro in prima battuta su come volevano investire il budget municipale. Del tutto peculiare è la dimensione data dal riconoscimento dei diritti dei popoli indigeni, che si affaccia sulla scena costituzionale solo dagli anni ’90 in poi e solo con le costituzioni più recenti. Altro aspetto di originalità è dato dalla piattaforma giuridico-politica del Buen Vivir , esaltata dalle costituzioni di Equador e Bolivia, per poi espandersi in tutta l’area, in uno sviluppo olistico. Questa piattaforma si pone come alternativa all’idea dello sviluppo così come lo concepiamo noi occidentali, in maniera lineare, ma circolare, in eredità dai popoli indigeni: non c’è l’dea della storia lineare, e questo anche per la cosmo-visione legata ai cicli della natura; secondo questa visione il Buen Vivir contesta le politiche legate ad una economia estrattivista (contro la globalizzazione neoliberale, con la produzione di idee provenienti dal Sud del mondo: si propongono di imporre una contro-globalizzazione egemonica). Tutti questi elementi ci danno una percezione di come non sia possibile leggere l’America Latina solo come un prodotto eurocentrico e occidentale.
21 novembre 2018 [ appunti Erica ] Le costituzioni dell’Ecuador e della Bolivia sono vigenti rispettivamente dal 2008 e dal 2009. Essi sono la manifestazione di rifondare il paese secondo un modello di sviluppo sostenibile e solidale diverso dal modello di sviluppo imperante che è quello occidentale neoliberale. I valori che sono alla base si fondano sulle concezioni ancestrali di questi paesi ma prendono ispirazione anche da correnti filosofiche attuali. Tre aspetti sono particolarmente qualificanti:
- Richiamo alla cosmovisione dei popoli indigeni. Nella costituzione dell’Equador è tradotto con il buen vivir e in Bolivia con il Vivir Buen. Si riconoscono diritti alla natura, considerata come un vero è proprio soggetto giuridico.
- Affermazione di stati plurinazionali, forma che pretende di essere più raffinata della forma di stato multiculturale.
Cosa significa Buen vivir? Non si può tradurre con il vivere bene che noi riconduciamo alla nostra concezione di benessere. Dal punto di vista letterale si dovrebbe tradure con anima buona, esistenza bella, vita degna. L’idea che sta dietro è quella di perseguire un equilibrio tra la ragione, i sentimenti e gli istinti. Dunque, esso indica una vita vissuta in armonia con la collettività, il gruppo di appartenenza (idea di vita comunitaria dei popoli indigeni) e con la natura. In occidente già nel Medioevo c’è stata la frattura tra esseri umani e natura che poi si è accentuata con l’industrializzazione (antropocentrismo). Per loro la vita degna si può vivere solo nella collettività e nel rispetto della Pacha mama (madre terra). Come questa cosmovisione andina del buen vivir entra nel tessuto normativo e costituzionale dell’Ecuador e della Bolivia? Ci sono molteplici linee di indagine (le fanno gli amici della Baldin). Boaventuara de Sousa Santos è stato importante per la Baldin perché le da la chiave di lettura con il suo saggio sul diritto cosmopolitico subalterno. Esso è un progetto che abbraccia tutte le funzioni essenziali della vita con all’interno un elemento giuridico. Alcuni movimenti dagli anni 70 propongono concezioni di sviluppo mondiale diverse da quella imperante e lottano per contrastare gli effetti della globalizzazione dal punto di vista economico-politico e sociale. La globalizzazione ha avuto un impatto drammatico sulla vita di molti paesi, soprattutto quelli ricchi di metalli preziosi che sono sfruttati dalle multinazionali; insistendo in quei territori ottengono la cacciata delle popolazioni indigene. Il mercato non regolato è considerato una fonte di benessere e costituisce uno standard rispetto al quale considerare tutto il resto. Viene proposta la redistribuzione delle materie prime e delle ricchezze. Ad esempio, il cibo che ha anche una dimensione valoriale importante (come la pizza per l’Italia). De Sousa Santos dice che un diritto che si voglia proporre con successo in un contesto contro-egemonico deve sottostare a una profonda revisione che è riconducibile a due profili:
- Ricerca di tradizioni giuridiche e non egemoniche
2. Pluralismo giuridico
