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Carlotti, Clini (a cura di), “Manuale di diritto amministrativo”, Maggioli editore, 2014 Capitolo I: L ’ amministrazione e il suo diritto
La nozione di pubblica amministrazione
“Amministrazione” non è un concetto giuridico, ma è un termine riferibile a un qualsiasi soggetto (persona giuridica, pubblica o privata, ovvero individuo) che svolge un’attività rivolta alla soddisfazione di interessi correlati ai fini che il soggetto si propone di perseguire.
Amministrazione in senso oggettivo è l’amministrazione regolata da norme giuridiche e svolta per la soddisfazione di interessi pubblici. Amministrazione in senso soggettivo è l’attività amministrativa posta in essere dalle persone giuridiche pubbliche e dagli organi che hanno competenza alla cura degli interessi dei soggetti pubblici. Entrambi i concetti si completano a vicenda e nessuno dei due può esistere a prescindere dall’altro. Amministrazione in senso soggettivo equivale a dire organizzazione amministrativa. Dal punto di vista del diritto positivo è difficile rinvenire una definizione del concetto di pubblica amministrazione, difatti la nozione più ampia ed attendibile appare senz’altro quella dell’art. 1 comma 2 d.lgs 165/2001 (sulla privatizzazione del rapporto di lavoro presso l’amministrazione) ma questa non ricomprende gli enti pubblici economici tra le amministrazioni pubbliche perché il rapporto di lavoro dei dipendenti era già sottoposto ad una disciplina privatistica. Tale norma si riferisce a tutte le amministrazioni dello Stato “ ivi compresi gli istituti e scuole di ogni ordine e grado e le istituzioni educative, le aziende e le amministrazioni dello Stato ad ordinamento autonomo, le regioni, le province, i comuni, le comunità montane e loro consorzi ed associazioni, le istituzioni universitarie, gli istituti autonomi case popolari (ora Agenzie territoriali per la casa), le camere di commercio, industria, artigianato ed agricoltura e le loro associazioni, tutti gli enti pubblici non economici nazionali, regionali o locali, le amministrazioni, le aziende e gli enti del Servizio sanitario nazionale, l’agenzia per la rappresentanza nazionale delle pubbliche amministrazioni (ARAN) e le agenzie di cui al d.lgs. 300/1999 ”.
La nozione di diritto amministrativo
Il diritto amministrativo è la disciplina giuridica della pubblica amministrazione (in parte da essa posta ed in parte ad essa imposta) nella sua organizzazione, nei beni e nell’attività ad essa peculiari e nei rapporti che, esercitando tale attività, si istaurano con gli altri soggetti dell’ordinamento. Gli Stati caratterizzati dalla presenza di un corpo di regole amministrative distinte dal diritto comune sono generalmente definiti come Stati a regime amministrativo. In Italia, dopo l’unità nel 1865, si uniformò la legislazione relativa ai territori annessi ad opera delle c.d. leggi di unificazione L’attività giurisdizionale è retta da principi e da una normativa del tutto peculiare ed autonoma rispetto al diritto amministrativo. L’attività amministrativa può essere esercitata dai soggetti pubblici tanto nelle forme del diritto pubblico quanto nelle forme del diritto privato. Gli atti di diritto privato della pubblica amministrazione non possono essere attratti nel diritto amministrativo perché i principi che li regolano sono propri del diritto privato.
Disciplinata in parte dal codice civile è poi l’attività amministrativa che determina, o concorre a determinare, la costituzione di status, di capacità, di rapporti di diritto privato, ad esempio mediante trascrizioni, registrazioni, documentazioni (c.d. “amministrazione pubblica del diritto privato”). Anche i rapporti tra diritto penale e diritto amministrativo si sono fatti più stretti, infatti negli ultimi decenni molti reati sono stati depenalizzati per diventare illeciti amministrativi.
L’amministrazione comunitaria ed il diritto amministrativo comunitario
Le organizzazioni internazionali sono dotate di una propria struttura amministrativa. Il moltiplicarsi della disciplina dell’attività amministrativa poste da fonti comunitarie, in particolare da regolamenti e direttive, offre esempi rilevanti di condizionamento dell’azione amministrativa e ormai è comunemente accettata l’espressione “diritto amministrativo comunitario” per descrivere questo complesso di normative. La Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali è stata firmata a Roma il 4 novembre 1950 ed in Italia ne è stata data esecuzione con la Legge 848/1955. Il Trattato di Nizza del 2001, ratificato in Italia con Legge 102/2002 ha ulteriormente modificato il trattato dell’Unione europea prevedendo anche cooperazioni rafforzate tra gli Stati membri. A Nizza è stata anche proclamata la Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea, che si articola in 6 capi relativi a dignità, libertà, uguaglianza, solidarietà, cittadinanza e giustizia e sancisce in particolare il “diritto ad una buona amministrazione”. Secondo la Corte Costituzionale, tale espressione, anche se non ha efficacia giuridica, ha “carattere espressivo di principio comuni agli ordinamenti europei”. La Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea dovrà essere ratificata a parte nonostante sia allegata alla Costituzione europea.
Il diritto amministrativo comunitario in senso proprio è soltanto quello avente ad oggetto l’amministrazione comunitaria, e può rilevare ai fini del diritto amministrativo italiano nel fatto che esso può trasformarsi in uno strumento di circolazione di modelli giuridici che possano in futuro influenzare il nostro ordinamento. Per amministrazione comunitaria si intende l’insieme degli organismi e delle istituzioni dell’Unione europea cui è affidato il compito di svolgere attività sostanzialmente amministrativa e di emanare atti amministrativi. Il moltiplicarsi dei compiti dell’Unione europea determina però anche un parziale ridimensionamento del campo di azione dell’amministrazione interna, e questo problema è arginato dal principio di sussidiarietà che però ha due facce, una garantista a favore del decentramento e dei poteri locali e l’altra che può agevolare processi di accentramento a favore del livello di governo superiore, consentendo a quest’ultimo di agire anche al di là delle competenze ad esso attribuite formalmente, ogni qual volta l’azione comunitaria si presenti come la più efficace. Questo principio costituisce una vera e propria regola di riparto delle competenze tra Stati membri e Unione europea per salvaguardare le attribuzioni degli Stati stessi, ed è stato inserito nel nostro ordinamento dalla Legge 59/1997 e dall’art. 3 comma 5 del T.U. sugli enti locali, nonché dalla Legge Costituzionale n.3 del 2001. In particolare, nei settori di competenza “concorrente” tra Unione e Stati membri, l’Unione può intervenire soltanto se e nella misura in cui gli obiettivi dell’azione prevista non possano essere realizzati dagli Stati membri e possano dunque essere realizzati meglio a livello comunitario a motivo delle dimensioni o degli effetti dell’azione stessa. Spesso le amministrazioni nazionali sono chiamate a svolgere compiti esecutivi delle decisioni adottate dall’amministrazione comunitaria, e questo determina una complicazione del procedimento amministrativo nel senso che si assiste alla partecipazione ad esso sia delle amministrazioni italiane, sia dell’amministrazione comunitaria, che emana l’atto finale destinato a produrre effetti per i cittadini. Tale situazione crea dubbi e incertezze in ordine al giudice (nazionale o comunitario) al quale deve rivolgersi il privato che si ritenga leso dall’azione procedimentale. Si deve poi distinguere tra esecuzione in via diretta o quella in via indiretta che avviene cioè avvalendosi della collaborazione degli Stati membri. La Commissione si avvale così oggi di apparati esecutivi e di uffici che si sono creati e sviluppati spesso in materia non organica, mediante decisioni ad hoc , anche a motivo dell’essenza di una riserva di legge in materia di organizzazione che avrebbe probabilmente imposto uno sviluppo più omogeneo. Sotto il profilo soggettivo, nell’amministrazione comunitaria assume un ruolo centrale la Commissione, che ha compiti di esecuzione delle norme comunitarie.
Capitolo II: Ordinamento giuridico e amministrazione: la disciplina costituzionale
Con il termine ordinamento giuridico generale si indica l’assetto giuridico e l’insieme delle norme giuridiche che si riferiscono ad un particolare gruppo sociale. Molte tra le norme di questo ordinamento sono costituite da prescrizioni costituzionale, ed è per questo che l’analisi deve muovere dalla costituzione, per il fatto che le sue prescrizioni prevalgono sulle norme prodotte dalle altre fonti del diritto. La costituzione si occupa dell’amministrazione nella sezione II del titolo III della parte seconda. Dal quadro normativo costituzionale emergono diversi modelli di amministrazione nessuno dei quali assume il ruolo di modello principale.
- (^) Articolo 98, ai sensi di questo articolo l’amministrazione è direttamente legata alla collettività nazionale, al cui servizio i suoi impiegati sono posti.
- Articolo 5, caratterizzato dal disegno del decentramento amministrativo e della promozione delle autonomie locali, in grado di esprimere un proprio indirizzo politico-amministrativo.
- (^) Articolo 97, contiene una riserva di legge e mira a sottrarre l’amministrazione al controllo politico del governo. Si parla quindi di amministrazione indipendente dal governo che si legittima per la sua imparzialità ed efficienza. Quindi l’amministrazione è disciplinata dalla legge. Questo è un articolo centrale.
- Articolo 95, L’analisi dei modelli di amministrazione derivanti dal disegno costituzionale fa notare come sia costantemente presente la questione del rapporto tra amministrazione, governo e politica. Difatti ai sensi dell’articolo 95, il governo insieme al parlamento esprime un indirizzo politico-amministrativo. Ma la Pubblica Amministrazione non può essere una semplice ramificazione del potere politico. Quindi l’articolo 95 dice cosa non è l’amministrazione. La Pubblica Amministrazione è concepita come qualcosa di tecnico disciplinata da leggi e norme specifiche. Questo principio si trova anche nel TU EELL. In ogni caso il momento amministrativo non è totalmente estraneo al governo. Difatti quando il governo, espressione delle forze politiche di maggioranza, si ingerisce nell’amministrazione, vi introduce un elemento di politicità. Ma il nostro ordinamento introduce una tendenziale distinzione tra politica ed amministrazione, in occasione della disciplina dell’organizzazione del lavoro presso le PA (d.lgs. 29/1993 sostituito dal d.lgs. 165/2001). Tale disciplina delinea le
pubblico per l’accesso ai pubblici uffici, in modo da evitare la formazione di una burocrazia politicizzata. Strettamente connesso all’imparzialità è il principio c.d. autolimite, cioè della predeterminazione dei criteri e delle modalità cui le amministrazioni si debbono attenere nelle scelte successive, che è rivolto ad assicurare la trasparenza dell’attività amministrativa ed è disciplinato dall’articolo 12 L.241/90 e trova applicazione nelle ipotesi di erogazioni pubbliche senza corrispettivo quando i criteri e le modalità a cui attenersi non siano predeterminati dal legislatore. In sostanza il principio di imparzialità riguarda la decisione in se considerata piuttosto che l’attività complessiva dell’ amministrazione. Difatti la parzialità ricorre quando sussiste un ingiustificato pregiudizio o una indebita interferenza di alcuni interessi coinvolti, mentre l’imparzialità si identifica nella congruità delle valutazioni finali e delle modalità di azione prescelte.
- Principio di Buon Andamento, enunciato anch’esso dall’articolo 97 della costituzione, che sembra riferirlo esclusivamente all’organizzazione amministrativa. Ma dottrina e giurisprudenza hanno affermato la natura precettiva e non esclusivamente programmatica della norma costituzionale, che pone una riserva di legge. La portata dell’articolo è stata poi estesa non solo alla legge ma anche all’amministrazione. Infine in virtù di una interpretazione estensiva della locuzione <> è stata affermata l’applicabilità diretta di tale principio così all’organizzazione, come all’attività amministrativa. Tale principio impone che l’ amministrazione agisca nel modo più adeguato e conveniente possibile. Il problema del buon andamento non deve essere confuso con quello del dovere funzionale di buona amministrazione a carico dei pubblici dipendenti. Difatti il buon andamento si riferisce alla PA nel suo complesso, quindi non al funzionario, ma all’ente.
- Criteri di efficacia, efficienza, pubblicità e trasparenza, Accanto ai principi tradizionali di buon andamento ed imparzialità, l’ amministrazione si deve attenere anche ai criteri di efficacia, efficienza, pubblicità e trasparenza, i quali costituiscono la traduzione dei principi costituzionali, diventando i parametri giuridici dell’attività e della organizzazione amministrativa. Il criterio di efficienza riguarda il rapporto tra risultato dell’azione amministrativa e i mezzi impiegati per ottenere tale risultato. Il criterio di efficacia riguarda il rapporto tra il risultato ottenuto e gli obiettivi prefissati. I criteri di pubblicità e trasparenza sono riferiti all’attività amministrativa e all’organizzazione. Costituiscono applicazione del principio di imparzialità ed appaiono molto simili. Per differenziarli la L.241/90 quando richiama la pubblicità fa riferimento alle attività che l’amministrazione deve compiere per comunicare ai cittadini notizie, dati e atti (artt. 8, 21-bis, 26). Ad essi possono essere ricondotti molteplici istituti tra i quali il diritto di accesso, la pubblicità degli atti, l’istituzione delle URP, il responsabile del procedimento, e le attività di informazione e comunicazione delle amministrazioni.
- Principio di Azionabilità delle situazioni giuridiche dei cittadini nei confronti della PA, Principio di Sindacabilità degli atti amministrativi, L’articolo 24.1 Cost. stabilisce che <>. L’articolo 113 Cost. dispone che <<contro gli atti della PA è sempre ammessa la tutela giurisdizionale dei diritti e degli interessi legittimi dinanzi agli organi di giurisdizione ordinaria o amministrativa. Tale tutela giurisdizionale non può essere esclusa o limitata a particolari mezzi di impugnazione o per determinate categorie di atti. La legge determina quali organi di giurisdizione possono annullare gli atti della PA nei casi e con gli effetti previsti dalla legge stessa>>. Tale disciplina esprime l’esigenza che ogni atto della PA possa essere oggetto di sindacato da parte di un giudice e che tale sindacato attenga a qualsiasi tipo di vizio di legittimità: si tratta del Principio di Azionabilità delle situazioni giuridiche dei cittadini nei confronti della PA e del Principio di Sindacabilità degli atti amministrativi. Occorre notare che secondo la Corte Costituzionale tale principio non impedisce l’emanazione delle c.d. leggi provvedimento (leggi che hanno un contenuto puntuale e concreto alla stregua dei provvedimenti amministrativi), purchè sia rispettato un canone di ragionevolezza. L’adozione di tali leggi determina l’impossibilità per il cittadino di ottenere tutela giurisdizionale delle proprie situazioni giuridiche soggettive davanti al giudice amministrativo o al giudice ordinario, potendo la legge provvedimento essere sindacata soltanto dalla Corte Costituzionale, alla quale non è possibile direttamente ricorso da parte di soggetti privati lesi.
- Principio di Finalizzazione dell’amministrazione pubblica agli interessi pubblici, Dall’esame dell’articolo 97 Cost. emerge il principio di finalizzazione dell’amministrazione pubblica: il buon andamento significa congruità dell’azione in relazione all’interesse pubblico; l’imparzialità postula l’esistenza di un soggetto parte, il quale è tale in quanto persegue finalità collettive che l’ordinamento generale ha attribuito alla sua cura. Tali principi devono essere rispettati anche dal legislatore. Da ciò risulta evidente come la finalizzazione permei l’amministrazione nel suo complesso e si rifletta sulla sua soggettività e sui poteri ad essa riconosciuti ed attribuiti.
- Principi di Sussidiarietà, differenziazione ed adeguatezza, il principio di sussidiarietà significa che la funzione amministrativa deve essere esercita dall’ amministrazione più vicina ai soggetti che ne percepiscono gli effetti. Tale principio è stato previsto a livello comunitario in relazione ai rapporti tra Unione-Stati membri. Tale principio può essere inteso non solo in senso verticale (distribuzione delle competenze tra centro e periferia), ma anche in senso orizzontale, cioè nei rapporti tra poteri pubblici e organizzazioni della società. Difatti è prevista la possibilità che gli Enti Locali svolgano le proprie funzioni attraverso le attività che possono essere esercitate dalla autonoma iniziativa dei cittadini e delle loro formazioni sociali. Con la nuova formulazione dell’articolo 118 Cost. è stato costituzionalizzato il principio della sussidiarietà in senso verticale (<<le funzioni amministrative sono attribuite ai comuni, salvo che , per assicurarne l’esercizio unitario, siano conferite a province, Città metropolitane, Regioni e Stato sulla base dei principi di sussidiarietà, differenziazione e adeguatezza>>) e in senso orizzontale (<<Stato, Regioni, Città metropolinate, Province e Comuni favoriscono l’autonoma iniziativa dei cittadini, singoli o associati, per lo svolgimento di attività di interesse generale sulla base del principio di sussidiarietà>>).
Capitolo III: L’organizzazione amministrativa: profili generali
I soggetti di diritto pubblico costituiscono nel loro complesso l’amministrazione in senso soggettivo, che si articola in enti pubblici, dotati di capacità giuridica e quindi idonei ad essere titolari di poteri amministrativi. Sono per questo definiti centri di potere. Caratteri dell’ente pubblico L’articolo 97 cost. stabilisce il principio generale secondo cui <>. Nessun nuovo ente pubblico può essere istituito o riconosciuto se non per legge. Per quanto riguarda gli enti regionali, l’articolo 117.1 sancisce il principio della necessità di una legge regionale per l’istituzione degli enti dipendenti dalla regione. La spinosa questione dell’individuazione degli enti pubblici è stata risolta utilizzando una serie di indici esteriori come: la costituzione dell’ente ad opera di un soggetto pubblico, la nomina degli organi direttivi di competenza dello stato o di altro ente pubblico e l’attribuzione di poteri autoritativa. Definizione di ente pubblico Gli indici esteriori rivelatori della pubblicità non sembrano idonei a consentire l’individuazione dell’elemento essenziale della pubblicità di una persona giuridica. Elemento che invece va ricercato considerando la particolare rilevanza pubblicistica dell’interesse perseguito dall’ente. L’interesse è pubblico poiché la legge l’ha imputato ad una persona giuridica tenuta giuridicamente a perseguirlo. Questo determina il fenomeno per cui l’ente pubblico non può disporre della propria esistenza a differenza dei soggetti privati. L’indisponibilità della propria esistenza è una conseguenza della doverosità del perseguimento dell’interesse pubblico. Può accadere che l’ordinamento consideri di pubblico interesse la presenza di un soggetto sul mercato, interesse individuato nel fatto che tale soggetto svolga attività economiche. Vengono in tal caso istituiti Enti Pubblici Economici ai quali vengono riconosciuti poteri autoritativi. La qualificazione di ente pubblico è importante in quanto comporta le seguenti conseguenze:
a) Solo gli enti pubblici possono emanare provvedimenti che hanno efficacia sul piano dell’ordinamento generale
alla stregua dei provvedimenti dello stato, impugnabili davanti al giudice amministrativo. Un ente pubblico è dotato di autonomia cioè la capacità di porre in essere norme generali e astratte che aventi efficacia sul piano dell’ordinamento generale. Autonomia che può essere: di indirizzo (possibilità di darsi obiettivi anche diversi da quelli statali), finanziaria (possibilità di decidere in ordine alle spese e di disporre entrate autonome), organizzativa (possibilità di darsi un assetto organizzativo diverso dai modelli generali), tributaria (possibilità di disporre propri tributi) o contabile (possibilità di derogare al normale procedimento previsto per l’erogazione di spese e l’introito di entrate).
b) Solo agli enti pubblici è riconosciuta la potestà di autotutela, cioè l’ordinamento attribuisce a tali enti la
possibilità di risolvere un conflitto attuale o potenziale di interessi e di sindacare la validità dei propri atti producendo effetti incidenti su di essi. La differenza con il privato appare quindi evidenti in quanto quest’ultimi non possono farsi giustizia da soli, dovendo ottenere una pronuncia in sede giurisdizionale. Comunque l’amministrazione non può porsi sullo stesso livello di un organo giurisdizionale dell’ordinamento generale. Difatti le decisioni assunte in sede di autotutela sono provvedimenti amministrativi, suscettibili di essere impugnati davanti ad un giudice.
c) Le persone fisiche legate da un rapporto di servizio agli enti pubblici sono assoggettate ad un particolare
regime di responsabilità penale, civile e amministrativa.
d) Gli enti pubblici sono tenuti al rispetto dei principi applicabili alla PA, difatti alcuni beni sono assoggettati ad
un regime speciale.
e) L’attività che costituisce esercizio di poteri amministrativi è retta da norme speciali quali quelle contenute
nella L.241/90 relativa ai procedimenti amministrativi.
f) Ai sensi dell’articolo 21-ter L.241/90 <<ai fini dell’esecuzione delle obbligazioni aventi ad oggetto somme di
denaro si applicano le disposizioni per l’esecuzione coattiva dei crediti dello Stato>>.
g) Nel caso di partecipazioni in SpA, l’atto costitutivo può conferire agli enti pubblici la facoltà di nominare uno
o più amministratori, sindaci o componenti del consiglio di sorveglianza.
h) Gli enti pubblici sono soggetti a particolari rapporti o relazioni la cui intensità varia in ragione dell’autonomia
dell’ente. I concetti di autotutela, autarchia e autonomia non vanno confusi con l’autodichia (possibilità spettante ad alcuni organi costituzionali come Camera e Senato, di sottrarsi alla giurisdizione degli organi giurisdizionali comuni
pubblici possono costituire federazioni di diritto privato come l’ANCI o l’UPI. La federazione può essere entificata dalla legge come il CONI.
• Consorzi, costituiscono una struttura stabile volta alla realizzazione di finalità comuni a più soggetti.
Agiscono nel rispetto di alcuni limiti derivanti dall’esercizio del potere direttivo e di controllo spettante ai consorziati. Gli enti pubblici possono costituire anche consorzi di diritto privato anche con la partecipazione di soggetti privati. I consorzi pubblici possono essere classificati in entificati e non entificati, obbligatori e facoltativi. I consorzi entificati sono enti di tipo associativo. Sono invece obbligatori quando un rilevante interesse pubblico ne imponga la necessaria presenta (consorzi di bonifica). La disciplina comunitaria: gli organismi di diritto pubblico L’amministrazione comunitaria indica l’insieme degli organismi e delle istituzioni della UE a cui è affidato il compito di svolgere attività amministrative e di emanare atti amministrativi. Nozione introdotta dal diritto comunitario è quella di impresa pubblica cioè quell’impresa nei confronti della quale i pubblici poteri possono esercitare, direttamente o indirettamente, un’influenza dominante per ragioni di proprietà, partecipazioni finanziarie o della normativa che le disciplina. Altra nozione introdotta dal diritto comunitario è quella di organismo di diritto pubblico. In particolare la disciplina comunitaria in materia di appalti ricomprende tale figura tra le amministrazioni aggiudicatici, assoggettandola alla disciplina ispirata ai principi della concorrenza. Si tratta di organismi:
a) Istituiti per soddisfare specifici bisogni di interesse generale aventi carattere non industriale o commerciale.
b) Aventi personalità giuridica
c) La cui attività è finanziata in modo maggioritario dallo stato, dagli enti locali o da altri organismi di diritto
pubblico, oppure la cui gestione è soggetta al controllo di questi ultimi. Le figure di incerta qualificazione: SpA a partecipazione pubblica e fondazioni Le Spa a partecipazione pubblica sono disciplinate dagli articoli 2449 e 2450 del codice civile che stabiliscono che se lo stato o un altro ente pubblico assume partecipazioni azionarie, l’atto costitutivo può conferire la facoltà di nominare e revocare amministratori, sindaci o componenti del consiglio di sorveglianza. Ciò è consentito anche se l’ente non dispone di partecipazioni azionarie, se così dispone la legge o l’atto costitutivo. La scarsità delle norme non deve trarre in inganno. La diffusione delle società pubbliche è rilevante ed esse sono disciplinate spesso da norme speciali. E’ molto frequente il caso di società istituite direttamente ed unilateralmente dalla legge o di società a costituzione obbligatoria. Esistono vari modelli costituiti da:
1. società a partecipazione pubblica regolate da leggi speciali e chiamate a svolgere funzioni pubbliche. Possono
venire accostate a società che risultano affidatarie di servizi in house senza necessità di gara. L’affidamento in house è stato delineato dalla giurisprudenza europea e ricorre nei casi in cui tra amministrazione e imprese esiste un legame tale che il soggetto non può ritenersi distinto dal punto di vista decisionale. In tale fattispecie non si applica la disciplina sugli appalti.
2. società miste direttamente affidatarie di servizi pubblici locali; di norma il socio privato è scelto tramite gara.
3. società derivanti dal processo di privatizzazione
E’ da notare che spesso le società sono costituite ex lege , come la Patrimonio SpA e non possono fallire, venendo qualificate come enti pubblici. Le fondazioni sono un modello in via di diffusione nell’ambito dell’attività amministrativa, sono caratterizzate dall’indisponibilità dello scopo, svolgono attività in settori contigui a quelli delle amministrazioni. Privatizzazione degli enti pubblici La scelta di privatizzazione degli enti pubblici è sostenuta da diverse ragioni:
1. La trasformazione dell’ente in SpA, consente di reperire capitale di rischio sul mercato ed ha una snellezza
d’azione maggiore.
2. Il processo è influenzato dalla UE
3. Tende a ridurre gli ambiti nei quali i soggetti pubblici agiscono in posizione di monopolio o disponendo
speciali privilegi
4. Consente la riduzione dell’indebitamento finanziario.
In linea generale, la privatizzazione che non sia soltanto formale, comporta che il potere pubblico rinunci ad essere imprenditore e incide sul modello di intervento pubblico in economia. E’ chiaro che se si fosse in presenza di privatizzazione in senso sostanziale, il risultato sarebbe lo spostamento della linea di demarcazione tra pubblico e privato. L’ente pubblico economico viene trasformato in SpA, con capitale interamente posseduto dallo stato. Successivamente si procede alla dismissione della quota pubblica come avvenuto per l’ENI o la Società autostrade. In genere la privatizzazione interessa soggetti che operano in tre settori principali:
• Nella gestione di partecipazioni azionarie (IRI,ENI)
• Nei servizi di pubblica utilità (ENEL, Telecom)
• Nel settore creditizio
L’organo
Inizialmente la personalità giuridica era attribuita solo allo Stato, mentre successivamente sono state riconosciute altre soggettività. Premesso che le persone giuridiche costituiscono un’invenzione del diritto e sono quindi incapaci di agire, è necessario spiegare, come invece esse potessero agire. Le spiegazioni possono essere due:
• Ricorrere all’istituto della rappresentanza
• Utilizzare la figura dell’organo
Attraverso l’organo la persona giuridica agisce e l’azione svolta dall’organo si considera posta in essere dall’ente. L’organo non è separato dall’ente e quindi la sua azione non è svolta in nome e per conto di altri, diventando direttamente attività propria dell’ente che risulta così capace di agire, senza la necessità che altri presti la propria volontà. L’organo è quindi l’elemento dell’ente che consente di riferire all’ente stesso atti e attività. Classificazione degli organi Gli organi possono essere:
• Interni o procedimentale, sono organi competenti ad emanare atti aventi rilevanza endoprocedimentale.
• Esterni, sono organi competenti ad emanare provvedimenti o atti aventi rilevanza esterna. I dirigenti in
particolare adottano atti che impegnano l’amministrazione verso l’esterno.
• Centrali, estendono la propria competenza all’interno rispetto all’attività dell’ente
• Periferici, hanno competenza limitata ad un particolare ambito di attività
• Permanenti, sono stabili
• Temporanei, svolgono funzioni solo per un determinato periodo di tempo.
• Attivi, competenti a formare ed eseguire la volontà dell’amministrazione in vista del conseguimento dei fini ad
essa affidati.
• Consultivi, rendono pareri.
• Di controllo, sindacano l’attività posta in essere dagli organi attivi.
• Rappresentativi, organi i cui componenti vengono designati o eletti dalla collettività.
• Non rappresentativi, organi i cui componenti non vengono designati o eletti dalla collettività.
• Con legale rappresentanza, particolare tipo di organo esterno che esprime la volontà dell’ente nei rapporti
contrattuali con i terzi e che avendo capacità processuale, conferisce la procura alle liti per agire o resistere in giudizio.
• Con personalità giuridica, la personalità giuridica spetta solo all’ente. Alcuni organi però, per espressa
volontà di legge, sono dotati di personalità giuridica, e sono quindi titolari di potere. Es. ISTAT
• Monocratici, il cui titolare è una sola persona.
• Collegiali, formato da più persone fisiche.
Relazioni interorganiche Tra gli organi di una persona giuridica possono instaurarsi relazioni disciplinate dal diritto, che hanno carattere di stabilità e riflettono la propria posizione nell’ambito dell’organizzazione. Tali relazioni sono:
• Gerarchia, esprime la relazione di sovraordinazione-subordinazionetra organi diversi. L’organo subordinato
non dispone di una propria esclusiva sfera di competenza e l’organo sovraordinato ha una competenza comprensiva anche di quello subordinato. I poteri caratteristici della relazione gerarchica sono:
• potere di ordine, di direttiva e di sorveglianza
• potere di decidere i ricorsi gerarchici
• potere di annullare d’ufficio o revocare gli atti emanati da un organo subordinato
• potere di risolvere i conflitti che insorgono tra enti subordinati
• potere di avocazione e sostituzione
una competenza in luogo di quello al quale la stessa è attribuita stabilmente. Altera l’ordine legale delle competenze. Gli uffici e il rapporto di servizio Oltre enti ed organi esistono gli uffici che sono nuclei elementari dell’organizzazione. Anche gli organi sono uffici dal punto di vista strutturale. Sono costituiti da un insieme di mezzi materiali e personali e sono chiamati a svolgere uno specifico compito che, in coordinamento con quello degli altri uffici concorre al raggiungimento di un determinato obiettivo. All’interno dell’ufficio si distingue la figura del preposto che se in situazione di primarietà è il titolare. L’ufficio il cui titolare è assente o impedito viene affidato al supplente, mentre si ha la reggenza nell’ipotesi di mancanza del titolare. Gli addetti e i titolari che prestano il proprio servizio presso l’ente sono legati alla persona giuridica dal rapporto di servizio che ha come contenuto il dovere di agire prestando il dovere di ufficio al quale si contrappone una serie di diritti. Il dovere di ufficio ha per oggetto una serie di comportamenti che il dipendente deve tenere nei confronti della PA e dei cittadini. La dirigenza e i rapporti con gli organi politici Ai dirigenti sono attribuiti poteri autonomi di gestione con il compito di organizzare il lavoro, gli uffici e le risorse umane e finanziarie, e di attuare le politiche delineate dagli organi di indirizzo politico-amministativo. La dirigenza statale si articola in due fasce del ruolo dei dirigenti istituito presso ogni amministrazione. L’accesso alla qualifica di dirigente avviene mediante concorso per esami oppure tramite corso-concorso selettivo di formazione bandito dalla Scuola superiore di PA. Un canale alternativo per l’accesso è costituito dagli incarichi diretti esterni. Il rapporto di lavoro si fonda su un contratto. L’incarico della funzione è conferito a tempo determinato ed è un atto che ha natura provvedimentale, di indole privatistica, con le conseguenze che al provvedimento non si applicano le norme sul procedimento amministrativo. Propria dei dirigenti è la responsabilità dirigenziale aggiuntiva rispetto alle altre forme di responsabilità. Tale responsabilità sorge se non sono stati raggiunti gli obiettivi o in caso di inosservanza delle direttive imputabile al dirigente. La sanzione è il mancato rinnovo dell’incarico. La valutazione del mancato raggiungimento degli obiettivi viene effettuato dal controllo di gestione.
I mezzi: i beni pubblici Sono alcuni dei mezzi utilizzati dalle PA per svolgere le proprie funzioni istituzionali. Sono i beni giuridici utilizzati dalla PA. Si dividono in:
• Beni di interesse pubblico, categoria che al suo interno ricomprende più beni rispetto ai beni pubblici. Sono
beni che vengono utilizzati e finalizzati al soddisfacimento dell’interesse pubblico. All’interno di questa categoria rientrano anche beni che appartengono ai privati (Esempio: collezioni private che sono anche utilizzate per essere esposte). Il fine è quello di migliorare lo stato della cultura della collettività, che altrimenti non avrebbe potuto usufruire di quel bene.
• Beni pubblici, comprende i beni che:
• sono finalizzati al soddisfacimento dell’interesse pubblico
• appartengono ad un ente pubblico
Tali caratteristiche sono entrambi essenziali. I beni pubblici vengono trattati dal nostro ordinamento in modo specifico. Si distinguono in base ad un criterio formale e quindi occorre ricorrere ad una norma di legge. Quella fondamentale è il codice civile (articolo 822 e seguenti). Si dividono in:
• Beni demaniali, sono beni che presentano le seguenti caratteristiche:
1. appartengono ad un ente pubblico territoriale
2. sono beni mobili o universalità di beni mobili (Esempio: una biblioteca).
I beni demaniali possono essere:
1. necessari ,(art. 822.1) necessariamente appartengono ad un ente pubblico e si dividono in:
• marittimo, lido del mare, spiagge, porti
• idrico, fiumi, torrenti, laghi
• militare, opere destinate alla difesa nazionale
2. accidentali, (art. 822.2) nel caso concreto appartengono allo stato, ma in generale possono
appartenere ai privati. Si dividono in:
2..a stradale, strade, autostrade
2..b ferroviario
2..c aereonautico
2..d culturale
Tali beni a norma dell’articolo 823 cc sono inalienabili, non possono dar luogo a diritti a favore di terzi se non nei limiti stabiliti dalla legge, non possono essere soggetti a espropriazione forzata. La tutela di questi beni non si limita solo alla tutela giurisdizionale ma anche alla autotutela cioè quella in via amministrativa.
I beni demaniali sono inalienabili, ma ci sono eccezioni che possono derogare alla regola generale. Tale eccezione è rappresentata dal DPR 283/00 abrogato con DLGS 42/2004 (codice dei beni culturali). Tale codice si riferisce ai beni del patrimonio artistico e storico. A norma dell’articolo 1, i beni mobili del demanio artistico e storico non possono essere alienati se non nei limiti e con le modalità stabilite dal presente regolamento. A norma dell’articolo 2 viene posta una lista di beni che non possono in assoluto essere ceduti A norma dell’articolo 6, fermo restando i casi di inalienabilità di cui all’articolo 2, alcuni beni del demanio storico-artistico possono essere alienati attraverso una specifica autorizzazione rilasciata dal sovrintendente regionale e con un particolare procedimento. A norma dell’articolo 12, il ministero dei beni culturali ha la prelazione sul bene che si intende alienare. Tutto ciò è stato confermato dal DLGS 42/2004.
• Beni patrimoniali indisponibili, (art. 826 cave, torbiere, foreste, miniere e cose mobili di interesse
storico, paletnologico paleontologico, artistico) sono beni che presentano le seguenti caratteristiche:
• possono appartenere a qualsiasi ente pubblico
• sono beni mobili o immobili
Tali beni hanno un particolare regime giuridico perché sono beni caratterizzati da un vincolo di indisponibilità, cioè sono indisponibili all’ente pubblico. Non possono essere quindi sottratti alla loro destinazione di soddisfacimento di un pubblico interesse.
• Beni patrimoniali disponibili, sono beni che appartengono ad un ente pubblico. Anche se di proprietà dello
stato non hanno come fine principale il soddisfacimento di un pubblico interesse, ma sono beni che l’ente pubblico possiede come un privato (Esempio: denaro). Possono quindi essere utilizzati in maniera libera. Per definire questi beni si va per esclusione. Cioè sono beni di proprietà pubblica che non fanno parte delle altre due categorie.
• Beni privati di interesse pubblico, sono beni appartenenti ai privati, ma che possono essere utilizzati per il
soddisfacimento di un interesse pubblico. Sono beni che hanno una rilevanza. Sono quindi beni di proprietà privata ma essendo di interesse pubblico hanno un regime giuridico particolare. Infatti subiscono delle limitazioni. Tali beni si dividono in:
• Beni vincolati, caratterizzati da vincoli, cioè limitazioni caratterizzate dal fatto di avere ad esempio
una certa destinazione o dall’impossibilità del proprietario di modificarli
• Beni onerati, impongono oneri al proprietario. Esempio: cava. Il proprietario è costretto ad utilizzarla
per valorizzarla e nel caso in cui non lo faccia lo stato può prenderla.
Privatizzazione dei beni pubblici Le modalità di dismissione del patrimonio dello stato sono:
• il ministro dell’economia e delle finanze può sottoscrivere quote di fondi immobiliari, mediante apporto di
beni immobili e di diritti reali su immobili appartenenti al patrimonio dello stato. Tali fondi sono gestiti da una o più società di gestione che procedono all’offerta al pubblico delle quote derivanti dall’istituzione del fondo.
• i beni immobili appartenenti allo stato non conferiti nei fondi immobiliari, individuati dal ministero
dell’economia e delle finanze possono essere alienati.
• Cartolarizzazione: il ministro dell’economia e delle finanze può costituire o promuovere la costituzione, anche
attraverso soggetti terzi, di più società a responsabilità limitata con capitale iniziale di 10.000 euro, aventi ad oggetto esclusivo la realizzazione di una o più operazioni di cartolarizzazione dei proventi, mediante l’emissione di titoli o l’assunzione di finanziamenti (le famose SCIP), derivanti dalla dismissione del patrimonio immobiliare dello stato e degli altri enti pubblici. All’atto della loro costituzione queste società corrispondo allo stato un prezzo iniziale, con riserva di versare la differenza ad operazione completata. A queste società sono ceduti gli immobili, che sono acquistati con l’unico fine di rivenderli; esse pagano un prezzo iniziale all’ente e ottengono un finanziamento attraverso prestiti obbligazionari o emissione di titoli; i finanziatori versano una somma iniziale e man mano che gli immobili vengono venduti, viene ad essi restituito il prezzo maggiorato degli interessi. Lo stato alla fine incassa la differenza tra la soma restituita al finanziatore e il prezzo effettivo di vendita. Esiste anche la possibilità di espropriare per pubblica utilità un bene pubblico. Difatti i beni patrimoniali indisponibili possono essere espropriati grazie al TU delle espropriazioni (DPR 327/01). I beni appartenenti al demanio pubblico non possono essere espropriati se prima non vengono sdemanializzati, mentre i beni patrimoniali indisponibili possono essere espropriati per acquisire un livello di soddisfazione maggiore rispetto alla precedente destinazione.
Uso dei beni pubblici L’uso può essere:
• Esclusivo o diretto, caso dei beni utilizzati in maniera esclusiva dall’ente pubblico che li possiede. Esempio:
beni del demanio militare.
• Dipartimento della Ragioneria Generale dello Stato, da esso dipendono tutti gli uffici centrali del bilancio
presenti in ogni ministero con portafoglio. A livello periferico sono da segnalare le ragionerie provinciali
• Servizio Nazionale di Statistica (ISTAT), si articola in una serie di uffici presenti presso ciascun ministero,
ciascuna azienda e presso enti territoriali e camere di commercio, collegati funzionalmente all’ISTAT.
• Avvocatura dello Stato, incardinata in un unico complesso organizzativo, svolge attività in favore di tutta
l’organizzazione statale. E’ composta da legali che forniscono consulenza alle amministrazioni statali e provvedono alla loro difesa in giudizio. E’ incardinata presso la Presidenza del Consiglio dei Ministri. Al suo vertice è posto l’Avvocato Generale dello Stato, con sede a Roma. Esistono sedi periferiche presso ciascuna sede di Corte d’Appello.
• Centro Nazionale per l’Informatica nella PA, ha il compito di fornire alle amministrazioni il supporto
conoscitivo essenziale per l’attività amministrativa.
• Tesoreria dello Stato, il servizio di tesoreria è affidato, con apposita convenzione, alla Banca d’Italia, la quale
svolgeva già il servizio di Tesoreria Provinciale. Consiglio di Stato, Corte dei Conti e CNEL All’unità dell’azione dello stato è preordinata l’attività di altri organi che svolgono funzioni strumentali. Inseriti dalla Costituzione nell’ambito degli organi ausiliari, due di essi (Consiglio di Stato e Corte dei Conti) fanno capo della Presidenza del Consiglio dei Ministri, ma non fanno parte dell’amministrazione statale ma costituiscono organi dello Stato-Comunità (cioè sono organi al servizio dello Stato-Comunità). Essi sono:
• Consiglio di stato, organo di consulenza giuridico-amministrativa e di tutela della giustizia
nell’amministrazione. Svolge contemporaneamente funzioni consultive e giurisdizionali
• Corte dei conti, esercita funzioni di controllo, giurisdizionali e consultive. E’ composta da tre sezioni di
controllo. In ogni regione esistono sezioni regionali di controllo.
• CNEL, previsto dall’articolo 99 Cost. come organo ausiliario del governo, non è inserito nell’apparato
amministrativo. Composta da un presidente e 111 membri. Svolge compiti di consulenza tecnica. Le azienda autonome Accanto al modello di organizzazione ministeriale, di stampo cavouriano, l’organizzazione statale si completa con la presenza di altre figure soggettive le Aziende autonome, che sono amministrazioni caratterizzate dal fatto di essere incardinate presso un ministero e di avere una propria organizzazione, separata da quella ministeriale. Svolgono attività prevalentemente tecnica, amministrano in modo autonomo le entrate, dispongono di capacità contrattuale e sono titolari di rapporti giuridici, pur non avendo un proprio patrimonio. Molte di esse sono state trasformate in Enti pubblici economici o in SpA. Sono generalmente prive di personalità giuridica e sono quindi rette dal ministro che ne ha la rappresentanza, il quale è affiancato dal Consiglio di Amministrazione e dal direttore, organo esecutivo. Il bilancio e il rendiconto sono allegati al Bilancio dello Stato. Molte aziende autonome sono state soppresse mentre altre sono state trasformate come PT, FFSS, ENAV e CDDPP. Le Amministrazioni Indipendenti L’esperienza legislativa più recente è caratterizzata dall’introduzione delle Amministrazioni Indipendenti. Tale categoria è sorta per ovviare all’incapacità dell’organizzazione amministrativa di provvedere ai compiti ad essa attribuiti, incapacità imputata all’indebito condizionamento politico ed alle carenze tecniche degli organi amministrativi. In tal modo compiti rilevanti vengono attribuiti a soggetti dotati di notevole indipendenza rispetto al governo e agli organi politici. Le Amministrazioni Indipendenti più conosciute sono:
• Banca d’Italia
• Consob
• Autorità per le garanzie nelle comunicazioni
• Autorità per l’energia elettrica e il gas
Alcune non hanno personalità giuridica, altre operano con riferimento a soggetti economici stranieri. Dispongono di autonomia organizzativa e funzionale. Sono dotati di poteri provvedimentali, in particolare sanzionatori e in alcuni casi regolamentari. Sono soggette al controllo della Corte dei Conti. I vertici sono nominati dai Presidenti delle Camere. Ma l’elemento caratterizzante delle autorità consiste nel fatto che sono indipendenti dal potere politico del governo, pur dovendo trasmettere relazioni ad esso e al Parlamento. Ulteriore figura che non è istituita a livello di organizzazione statale, ma che pur non rientrando nella categoria delle autorità indipendenti, presenta alcuni profili di analogia con esse è il Difensore Civico, nato come soggetto di collegamento tra cittadini e poteri pubblici. La legge attribuisce a tale organo una pluralità di poteri che costituiscono il limite stesso dell’istituto. In ogni caso sono poteri non incisivi come quelli di altri organi, in quanto non può ad esempio annullare o riformare atti. Gli enti parastatali e gli enti pubblici economici L’organizzazione statale è completata dagli enti strumentali ad essa, che sono:
• Enti Parastatali, disciplinati dalla L. 70/75 che li raggruppa in sette categorie in base al settore di attività. La
legge prevede la soppressione o la fusione degli enti (c.d. enti inutili) non compresi in apposito elenco. Tali enti
sono soggetti al controllo della Corte dei Conti. Tra gli enti parastatali sono da ricordare l’INPS, l’INAIL e il CONI.
• Enti Pubblici Economici, sono titolari di impresa e agiscono con gli strumenti del diritto comune. La tendenza
legislativa è quella di operarne la trasformazione in SpA. Rappresentano una categoria in via di estinzione, una tappa intermedia in vista della privatizzazione delle Aziende Autonome. Categoria particolarmente importante, riconducibile a quella degli enti pubblici economici è rappresentata dalle Aziende Speciali, enti strumentali di Comuni e Province, cui sono equiparati alcuni consorzi. Da notare che gli enti pubblici economici sono sottratti al regime fallimentare Esistono poi altri enti che hanno una particolare importanza, come:
• Ordini e Collegi Professionali, che sono enti pubblici associativi, ad appartenenza necessaria, esponenziali
della categoria dei professionisti che realizzano l’autogoverno della categoria stessa. Raggruppano gli individui che svolgono peculiari attività professionali.
• Camere di Commercio, sono enti di diritto pubblico che svolgono funzioni di interesse generale per il sistema
delle imprese. Sono enti ad appartenenza necessaria di tipo associativo a competenza territorialmente delimitata che raggruppano, artigiani, commercianti, industriali e agricoltori. L’organizzazione amministrativa territoriale non statale Storicamente si è assistito ad una ingerenza notevole dello stato nei confronti delle regioni. Tale ingerenza è andata con il tempo decrescendo fino a giungere alla recente riforma del Titolo V della Costituzione che ha interessato la fisionomia delle Regioni. Oggi le Regioni dispongono di potestà legislative e amministrative. L’articolo 117 Cost. prevede la potestà legislativa regionale c.d. concorrente relativa ad alcune materie espressamente elencate, e stabilisce che alle regioni spetta una potestà legislativa c.d. residuale, cioè ogni materia non espressamente attribuita allo stato. Le regioni ai sensi dell’articolo 118 Cost. esercitano funzioni amministrative conferite ad esse per assicurarne l’esercizio unitario sulla base dei principi di sussidiarietà, differenziazione e adeguatezza. I rapporti con lo stato e l’autonomia contabile della regione La Corte Costituzionale ha individuato quale principio generale al quale dovrebbero essere improntati i rapporti tra stato e regione quello della leale collaborazione, il quale implica che i poteri siano esercitati in base ad accordi e intese. Tale principio è oggi costituzionalizzato dall’articolo 120 della Cost. Nella prospettiva dei rapporti tra Stato e Regioni sono state previste alcune figure, come:
• Rappresentante dello stato per i rapporti con il sistema delle autonomie
• Commissione parlamentare per le questioni regionali
• Conferenza permanente per i rapporti tra lo stato, la regione e le province autonome
• Conferenza Stato-Città-Autonomie Locali
Tali conferenze sono organi statali a composizione mista. A garanzia dell’autonomia costituzionale riconosciuta alle Regioni, il potere di annullamento da parte del governo non è esercitabile nei confronti degli atti amministrativi regionali. Rimane vigente il controllo effettuato dalla Corte dei Conti sulla gestione del bilancio e del patrimonio, la quale verifica anche il rispetto degli equilibri di bilancio in relazione al patto di stabilità interno ed ai vincoli derivanti dall’appartenenza dell’Italia alla UE. Per quanto riguarda il controllo sugli organi l’articolo 126 Cost. prevede la possibilità che con Decreto del PdR il Consiglio regionale venga sciolto e il Presidente della Giunta rimosso, nel caso in cui abbiano compiuto gravi violazioni di legge o atti contrari alla Costituzione. Le regioni ai sensi dell’articolo 119 Cost. hanno autonomia finanziaria di entrata e spesa, stabiliscono ed applicano tributi ed entrate proprie, dispongono di compartecipazioni al gettito di tributi erariali riferibile al proprio territorio. Per questo motivo tale articolo dispone l’istituzione di un fondo perequativo per i territori con minore capacità fiscale, e la destinazione da parte dello stato di risorse aggiuntive. Non dovrebbero quindi essere più ammessi finanziamenti statali a destinazione vincolata nelle materie spettanti alla competenza legislativa concorrente o esclusiva delle regioni. L’organizzazione regionale L’organizzazione regionale deriva non solo dalle disposizioni costituzionali, ma anche da quelle statutarie. Gli organi della Regione sono:
• Consiglio Regionale, esercita la potestà legislativa
• Giunta Regionale, organo esecutivo, esercita la potestà regolamentare e dispone di poteri di impulso e di
iniziativa legislativa.
• Presidente della Giunta Regionale, rappresenta la regione, dirige la politica della giunta e ne è responsabile,
promulga le leggi ed emana i regolamenti. E’ eletto a suffragio universale e diretto. Nomina e revoca i componenti della giunta. La forma di governo di ciascuna regione, a norma dell’articolo 123 Cost. è determinato dal proprio statuto. Poiché anche la regione dispone di funzioni amministrative, esiste un apparato amministrativo regionale che si divide in centrale e periferico. La Regione può inoltre avvalersi di enti dipendenti che si caratterizzano come uffici regionali entificati, ai quali residua una ridotta autonomia. Tra i soggetti di diritto pubblico operanti nell’ambito dell’organizzazione regionale, particolarmente importanti sono le aziende sanitarie regionali con il compito di
Gli istituti di partecipazione negli enti locali Il TU riconosce il potere per gli interessati di partecipare al procedimento amministrativo, prevedendo forme di consultazione della popolazione e procedure per l’ammissione di istanze, petizioni e proposte di cittadini, nonché la possibilità che lo statuto disciplini il referendum. La consultazione è volta ad acquisire il parere non vincolante dell’elettorato. L’istituto del referendum è caratterizzato dal fatto che la richiesta proviene dagli elettori. Quale limite al ricorso alla consultazione e al referendum, la legge prevede la loro attinenza alle materie di esclusiva competenza locale. Tra gli istituti di partecipazione sono ricompresi:
• L’azione popolare, ogni elettore può far valere in giudizio le azioni e i ricorsi che spettano al Comune
• Il diritto di accesso agli atti amministrativi
• Il diritto di accesso alle informazioni di cui è in possesso l’amministrazione
Ma a seguito della riforma costituzionale, la materia degli istituti di partecipazione rientra nella potestà legislativa delle regioni. Città Metropolitane e Comunità Montane L’articolo 114 Cost. qualifica le città metropolitane come enti autonomi con propri statuti, poteri e funzioni alla stregua di Regioni, Comuni e Province. E’ titolare di potestà normativa. Il TU prevede la figura della Area Metropolitana, indicate dal TU e delimitate territorialmente dalla regione. La Comunità Montana è la proiezione dei comuni. E’ un ente locale ad appartenenza obbligatoria. Spettano ad essa funzioni attribuite dalla legge e gli interventi per la montagna stabiliti dalla Ue, da leggi statali o regionali.
Capitolo V: Situazioni giuridiche soggettive
Qualità giuridiche, status, capacità e situazioni giuridiche La situazione giuridica soggettiva è la concreta situazione in cui è collocato o di cui è titolare un soggetto dall’ordinamento con riferimento al bene che costituisce oggetto dell’interesse. Tali situazioni sono:
• Diritto soggettivo, situazione giuridica di vantaggia nella quale la legge attribuisce ad un soggetto la possibilità
di realizzare il proprio interesse indipendentemente dalla soddisfazione dell’interesse pubblico. E’ tutelato in via assoluta e non mediata. Può essere definito anche situazione giuridica di immunità dal potere.
• Interesse legittimo, rappresenta la situazione soggettiva tipica che si evidenzia ogni volta che viene esercitato
un provvedimento. Rappresenta la pretesa alla legittimità dell’azione amministrativa. E’ definita come una situazione soggettiva di vantaggio costituita dalla protezione giuridica di interessi finali che si attua non in via diretta e immediata ma attraverso la protezione di un altro interesse del soggetto strumentale alla legittimità dell’atto amministrativo. Il soggetto deve sperare che dall’esercizio del potere amministrativo si arrivi alla propria soddisfazione. Il soggetto ha comunque dei poteri giuridici che lo tutelano e che sono:
• Poteri strumentali, nel procedimento amministrativo si può inserire il soggetto attraverso poteri di
partecipazione e quindi orientare l’ Amministrazione. Sono costituiti dalla partecipazione, consultazione di atti, presentazione di memorie. L’ Amministrazione deve tener conto di quelle che sono le esigenze del soggetto privato e se vuole disattenderle, deve motivare tale scelta.
• Poteri di reazione, riguardano la possibilità del soggetto di reagire contro le determinazioni dell’
Amministrazione attraverso ricorsi amministrativi o giurisdizionali L’interesse legittimo può essere:
• Pretensivo, il privato pretende qualcosa dall’ Amministrazione. Esempio: concorso pubblico
• Oppositivo, il soggetto privato si oppone all’esercizio di un potere. Esempio: Esproprio
• Potere, Modo tipico dell’agire amministrativo è il potere amministrativo che è una declinazione specifica del
concetto generale di potere giuridico ovvero quella potenzialità astratta attribuita ad un soggetto (e preesistente rispetto al suo esercizio) di tenere un certo comportamento all’interno di una previsione giuridica. Il potere amministrativo si configura come una situazione giuridica che consente ad una Amministrazione di compiere determinati atti produttivi di effetti giuridici al fine di curare alcuni interessi pubblici. Il potere amministrativo è ciò in cui si sostanzia l’attività amministrativa caratterizzata dal fatto di essere funzionalizzata (in quanto doverosa) e proceduralizzata (perché l’ Amministrazione si dipana attraverso il procedimento amministrativo). Il potere amministrativo è caratterizzato dal poter/dover fare. L’attività dell’ Amministrazione trova fondamento in almeno una norma. La sua attività è disciplinata dal principio di legalità e quindi presenta questo limite. L’ Amministrazione è titolare di un potere amministrativo, ma dovendo soggiacere al principio di legalità, l’ Amministrazione non può rinunciarvi, DEVE applicarlo. E’ quindi un potere irrinunciabile, indefettibile, indisponibile e continuo. Questo spiega come mai l’ Amministrazione sia dotata di imperatività, cioè il contenuto
dispositivo dei suoi provvedimenti non è frutto di negoziazione, ma riflesso di un atto unilaterale che è atto dell’ Amministrazione. L’attività amministrativa si caratterizza quindi per la sua unilateralità.
• Obbligo, situazione sfavorevole che rappresenta il vincolo del comportamento del soggetto in vista di uno
specifico interesse di chi è titolare di una specifica situazione favorevole.
• Dovere, situazione sfavorevole e rappresenta un vincolo giuridico a fare o non fare qualcosa. Anche l’
Amministrazione è soggetta ai doveri. La capacità giuridica è l’idoneità di un soggetto di essere titolare di situazioni giuridiche. Anche un ente pubblico è dotato di capacità giuridica e quindi può impiegare gli strumenti del diritto privato salvo diversa disposizione di legge. La capacità di agire consiste nella idoneità a gestire le vicende delle situazioni giuridiche di cui il soggetto è titolare e si acquista con la maggiore età. Per quanto riguarda gli enti pubblici è da ritenersi che la capacità di agire sia attribuita preposta all’organo che fa agire l’ente. Ma si ritiene anche che l’ente abbia capacità di agire in virtù dell’immedesimazione organica. In generale capacità giuridica e capacità di agire non sorgono contemporaneamente in quanto per le persone fisiche la capacità di agire si acquista con la maggiore età. Però nel diritto amministrativo, con riferimento alle persone fisiche, la capacità di agire è strettamente connessa con la capacità giuridica, in quanto si dispone della seconda se si ha l’idoneità a gestire le vicende delle situazioni giuridiche. Interessi diffusi e interessi collettivi: Tradizionalmente si afferma che l’interesse legittimo è un interesse differenziato rispetto alla pluralità degli altri interessi e qualificato cioè preso in considerazione da una norma che lo protegge. Tale contrapposizione emerge con chiarezza nel caso degli interessi diffusi e a quelli collettivi. Gli interessi diffusi appartengono ad una pluralità di soggetti e riguardano beni non suscettibili di fruizione differenziata. Quindi il loro oggetto non è frazionabile. Gli interessi collettivi sono interessi che fanno capo ad un gruppo organizzato. Il nostro ordinamento consente che ci siano soggetti che si fanno portatori di interessi diffusi. Ma il nostro ordinamento giuridico contempla esclusivamente la presenza di un soggetto preciso, non esistono soggetto nomadi. L’evoluzione giurisprudenziale che ha affrontato il problema della tutela in assenza di una disciplina positiva del legislatore, è segnata da tentativi di trasformazione degli interessi collettivi e diffusi in interessi differenziati e quindi legittimi facenti capo a soggetti privati. Oggi tale problema è superato per quanto riguarda le associazioni in materia ambientale e di tutela del consumatore. Il riconoscimento della possibilità di partecipare al procedimento amministrativo per i soggetti portatori di questi interessi è oggi generalizzato: l’articolo 9 L. 241/90 ai <> di intervenire nel procedimento. Ma in realtà il termine interessi diffusi non appare corretto in quanto il riferimento a associazioni e comitati richiama gli interessi collettivi. I poteri Amministrativi Modo tipico dell’agire amministrativo è il potere amministrativo che è una declinazione specifica del concetto generale di potere giuridico ovvero quella potenzialità astratta attribuita ad un soggetto (e preesistente rispetto al suo esercizio) di tenere un certo comportamento all’interno di una previsione giuridica. Il potere amministrativo si configura come una situazione giuridica che consente ad una Amministrazione di compiere determinati atti produttivi di effetti giuridici al fine di curare alcuni interessi pubblici. Il potere amministrativo è ciò in cui si sostanzia l’attività amministrativa caratterizzata dal fatto di essere funzionalizzata (in quanto doverosa) e proceduralizzata (perché l’ Amministrazione si dipana attraverso il procedimento amministrativo). Il potere amministrativo è caratterizzato dal poter/dover fare. L’attività dell’ Amministrazione trova fondamento in almeno una norma. La sua attività è disciplinata dal principio di legalità e quindi presenta questo limite. L’ Amministrazione è titolare di un potere amministrativo, ma dovendo soggiacere al principio di legalità, l’ Amministrazione non può rinunciarvi, DEVE applicarlo. E’ quindi un potere irrinunciabile, indefettibile, indisponibile e continuo. Questo spiega come mai l’ Amministrazione sia dotata di imperatività, cioè il contenuto dispositivo dei suoi provvedimenti non è frutto di negoziazione, ma riflesso di un atto unilaterale che è atto dell’ Amministrazione. L’attività amministrativa si caratterizza quindi per la sua unilateralità. I principali poteri amministrativi sono:
• Potere Autorizzatorio, ha l’effetto di rimuovere i limiti posti dalla legge all’esercizio di una preesistente
situazione di vantaggio. Il suo svolgimento comporta la previa verifica della compatibilità di tale esercizio con un interesse pubblico. L’uso del potere produce l’effetto giuridico di modificare una situazione soggettiva preesistente consentendo l’esplicazione o l’esercizio in una direzione in precedenza preclusa, ma non di costituire nuovi diritti. Esempio: permesso di costruire. L’iniziativa è sempre ad istanza di parte. Il soggetto può cessare l’attività intrapresa senza che l’amministrazione debba sostituirsi ad esso per garantire il risultato finale. Dal ceppo delle autorizzazioni la giurisprudenza ha enucleato alcune figure specifiche:
• Abilitazione, atti il cui rilascio è subordinato all’accertamento dell’idoneità tecnica di soggetti a
svolgere una certa attività. Esempio: iscrizione ad un albo
• Omologazione , rilasciata dall’autorità a seguito dell’accertamento della sussistenza in una cosa di
tutte le caratteristiche fissate dall’ordinamento a fini di tutela preventiva o per esigenza di uniformità dei modelli.
degli elementi essenziali dei poteri a garanzia dei destinatari degli stessi. Ma d’altra parte tali ordinanze sono previste per far pronte a situazioni che non possono essere risolte rispettando il normale ordine delle competenze e i normali poteri. Le ordinanze di necessità ed urgenza sono atti di alcune amministrazioni che si caratterizzano per presupposti e contenuto di ampia latitudine, difficilmente circoscrivibile. Possono essere emesse dal sindaco, dall’autorità di sanità o dall’autorità di pubblica sicurezza. Sono provvedimenti anomali nel panorama amministrativo, in quanto organi monocratici o non eletti democraticamente hanno un potere che sfugge al controllo se non ex-post e questo rappresenta un’anomalia nel panorama amministrativo. Per questo motivo la Corte Costituzionale ha sottolineato la necessità del pieno rispetto dei principi costituzionali, fissando alcuni limiti come la necessità di una adeguata motivazione e efficacia limitata nel tempo. Trattandosi di poteri eccezionali devono essere usati nei limiti stabiliti dalla legge e devono ancor più rispettare il principio di legalità. Le ordinanze vanno distinte dai provvedimenti d’urgenza atti tipici e nominati suscettibili di essere emanati sul presupposto dell’urgenza, ma che sono di contenuto predeterminato dal legislatore. Esempio: requisizione in uso.
• Potere di Programmazione e Pianificazione, complesso di atti attraverso i quali l’amministrazione individua le
misure coordinate per intervenire in un dato settore. Generalmente i piani hanno natura normativa e/o di atti a contenuto generale, quindi non costituiscono esercizio di poteri aventi una autonoma fisionomia. La legge caratterizza i procedimenti di programmazione e pianificazione sotto il profilo procedimentale: gli articoli 13 e 24 della L. 241/90 affermano che a tali procedimenti non si applicano la partecipazione e il diritto di accesso
• Potere di Imposizione di Vincoli, al fine di conservare alcuni beni immobili che presentano particolari
caratteristiche storiche, artistiche ….ecc.. la legge attribuisce all’amministrazione il potere di sottoporre gli stessi a vincolo amministrativo, che generalmente è imposto mediante piano attraverso il quale si produce una riduzione delle facoltà spettanti ai proprietari. Si tratta dell’imposizione di obblighi di fare o di non fare. Tale vincolo può essere assoluto (se impedisce di utilizzare il bene) o relativo. L’apposizione del vincolo è un’azione conseguente all’accertamento della nel bene di preesistenti caratteri definiti in generale dalla legge: ciò spiega perché non esiste per i privati la possibilità di ottenere un indennizzo.
• Potere di Controllo, ricorre nei rapporti tra amministrazione e privati. Si hanno difatti esempi di atti che
vengono rilasciati a seguito dell’esito positivo di un controllo sull’attività da essi svolta. Il controllo presuppone l’avvenuta instaurazione di una particolare relazione tra amministrazione e privato che può sorgere a seguito di un atto autorizzatorio o di dichiarazione di inizio attività del privato.
Poteri strumentali e poteri dichiarativi L’ amministrazione nell’esercizio del suo potere, pone in essere atti che pur essendo puntuali e concreti non sono atti provvedimentali (dotati di efficacia sul piano dell’ordinamento generale), ma strumentali ad altri poteri, come pareri, proposte definiti atti dichiarativi. L’efficacia dichiarativa incide su una situazione giuridica preesistente rafforzandola, specificandone il contenuto o affievolendola impedendo così la realizzazione della situazione in una certa direzione: è il caso della cancellazione di alcuni beni dagli elenchi dei beni pubblici. Alcuni atti dichiarativi detti di certazione hanno la funzione di attribuire certezza legale ad un dato. Essi sono tipici e nominati e corrispondono ad un’importante funzione pubblica, quella di produrre certezza e di stabilizzare rapporti sociali. Tale certezza può essere messa in circolazione attraverso i certificati che sono atti con cui si riproduce una certezza. Il certificato rappresenta quindi un documento tipico rilasciato da un’ amministrazione. Presenta caratteri dell’atto pubblico, in quanto rilasciato da pubblico ufficiale. Negli ultimi anni ha rivestito importanza l’istituto giuridico della dichiarazione sostitutiva, che è un atto del privato capace di sostituire una certificazione pubblica producendo lo stesso effetto giuridico. La mancata violazione della dichiarazione sostitutiva costituisce violazione dei doveri d’ufficio. Tuttavia non è consentito che certificati medici, sanitari o di conformità o di marchi e brevetti siano sostituiti da altro documento. Il controllo sulle dichiarazioni sostitutive deve avvenire a campione o quanto sussistono ragionevoli dubbi sulla loro veridicità. Viene effettuato consultando direttamente gli archivi dell’ amministrazione certificante o richiedendo la conferma scritta di quanto dichiarato con le risultanze dei registri. Le dichiarazioni sostitutive possono essere utilizzate anche nei rapporti tra privati.
Poteri relativi ad atti amministrativi generali Esistono atti amministrativi generali capaci di produrre effetti nei confronti di una generalità di soggetti, titolari di quei rapporti, anche se risultano privi di forza precettiva. Esempio: bandi di concorso. Tali atti sono sottratti alla disciplina della partecipazione procedimentale e del diritto di accesso. Inoltre gli atti generali come quelli normativi non necessitano di motivazione. Particolare categoria di atti amministrativi generali è costituita dalle autorizzazioni generali conosciute dalla normativa sulla liberalizzazione dei servizi.
L’esercizio del potere: norme di azione, discrezionalità e merito Allorché sia attribuito un potere, l’ordinamento sceglie di rimettere alla successiva scelta autonoma dell’amministrazione, la produzione di vicende giuridiche in ordine al situazioni soggettive dei privati. L’ amministrazione deve in concreto agire in vista del perseguimento dell’interesse pubblico, che costituisce la ragione dell’attribuzione del potere. L’ amministrazione potrebbe quindi essere lasciata libera di scegliere le modalità di azione ritenute più consone nei singoli casi. Altre volte l’ amministrazione fissa in anticipo alcuni
criteri a cui si atterrà nell’esercizio in concreto del potere. Molto spesso le modalità di azione sono individuate in via generale e astratta mediante norme giuridiche. Per questo è possibile suddivide l’azione dell’ amministrazione in :
• Vincolata, la cui azione è predeterminata e riduce gli spazi di scelta dell’amministrazione. Richiama tutte le
ipotesi in cui l’ amministrazione non sceglie, deve farlo perché glielo impone una norma.
• Discrezionale, attività rilevante dell’ amministrazione che deve rispettare il principio di legalità, i cui aspetti
sono:
• Vincolo funzionalizzato allo scopo
• Scelta dell’ amministrazione
Il fine o lo scopo si caratterizza per l’astrattezza, la generalità, l’evanescenza. E’ un fine generico che sembra impalpabile, mentre altre volte è un fine composito. Quindi il fine pubblico è un elemento che conferisce alla amministrazione la possibilità di scelta e quindi di discrezionalità. Il fine pubblico non è altro che l’interesse primario dell’ amministrazione. Se si ha un interesse pubblico e la norma finisce lì, l’ amministrazione ha un potere di scelta notevole, che sarà riversato in un atto amministrativo con il quale designerà qualcosa passando da un interesse pubblico astratto ad uno concreto. Quest’ultimo passaggio avviene attraverso il corretto esercizio della funzione amministrativa, che non sarà la migliore soluzione possibile della situazione in questione, ma avverrà utilizzando il potere discrezionale. Se il merito delle scelte spetta all’ amministrazione, allora ad essa sola spettano le competenze legate a quella materia. Il corretto esercizio dell’attività amministrativa consiste nel corretto uso delle norme amministrative. L’ amministrazione per realizzare l’interesse pubblico astratto si deve misurare con tutti gli altri interessi che si frappongono nel suo cammino. Quindi l’ amministrazione deve fare una comparazione degli interessi preesistenti e una loro selezione. L’azione amministrativa non si afferma mai sulla neutralizzazione degli interessi altrui ma per il principio della salvaguardia di questi interessi. Però l’attività discrezionale dell’ amministrazione è spesso censurata cioè annullata dal giudice, non perché fa una reprimenda sull’azione amministrativa, ma perché si rimprovera all’ amministrazione di non aver seguito un corretto e coerente iter decisionale, è quindi un giudizio di legittimità e non di merito. Il potere discrezionale di traduce quindi in una rappresentazione degli interessi, una selezione e quindi una loro ponderazione. I meri interessi privi di dignità giuridica non vengono presi in considerazione, poiché l’attività amministrativa ha bisogno di comparare interessi rilevanti. Il principio generale è quello di legalità a cui seguono:
- Ragionevolezza, l’azione della PA deve rispondere ad un canone di ragionevolezza che significa coerenza, congruenza. E’ un principio sommo, continuo. Implica un canone di congruenza e coerenza.
- Imparzialità, presenza di un’attività amministrativa che deve essere equidistante, quindi non devono indulgere in interessi a scapito degli altri. La discrezionalità non è quindi esercitata in osservanza di norme predefinite. Le regole che presiedono allo svolgimento della discrezionalità si evincono in occasione della rilevazione della loro violazione, che da luogo a eccesso di potere e si riassumono nel principio di logicità-congruità. Questo significa che la scelta dell’ amministrazione deve risultare logica e congrua tenendo conto dell’interesse pubblico perseguito, degli interessi secondari coinvolti e della misura del sacrificio ad essi arrecato. Da ciò si desume che l’essenza della discrezionalità risiede nella ponderazione comparativa dei vari interessi secondari in ordine all’interesse pubblico al fine di assumere la determinazione concreta. Il merito amministrativo (insieme di soluzioni compatibili con il principio di congruità) è normalmente sottratto al sindacato del giudice amministrativo ed attribuito alla scelta esclusiva dell’ amministrazione, la quale preferirà quella ritenuta più opportuna. Il merito non è sindacabile in quanto la scelta libera dell’amministrazione è effettuata tra soluzioni tutte ragionevoli. Quindi il merito costituisce la sfera di attività riservata all’ amministrazione. Questo tipo di discrezionalità c.d. pura va distinta dalla discrezionalità tecnica o potere tecnico discrezionale. Il potere tecnico discrezionale richiama il concetto di assenza di scelta. Si verifica in quelle ipotesi in cui l’agire della amministrazione è conseguente ad un sapere tecnico-scientifico che non è il sapere tecnico-giuridico. Circostanza in cui l’ amministrazione agisce sulla base di un responso tecnico. E’ un’attività che si svolge in assenza di ponderazione degli interessi. L’ amministrazione agisce quindi sulla base di un accertamento tecnico-scientifico. Il comportamento nasce da una conoscenza che la vincola (acclaramento di una realtà secondo saperi che non riguardano materie giuridiche). Esempio: beni storici-artistici. La vicenda si caratterizza per l’assenza di scelta. L’ amministrazione deve conformarsi al responso tecnico-scientifico. Non può ponderare gli interessi. L’ amministrazione ha la signoria sulla materia chiamata ad operare perché la giurisdizione ha sempre sostenuto che la discrezionalità tecnica è equiparata al merito come il potere discrezionale e quindi è possibile solo un giudizio di legittimità. Se è comprensibile che non esista parere giurisdizionale sul migliore assetto degli interessi (perché spetta alla linea politica), è invece discutibile che ciò venga applicato a saperi tecnico-scientifici che non sempre sono in possesso delle amministrazioni. Questo per la garanzia del cittadino. Infatti ultimamente la giurisprudenza in alcuni casi chiede l’attendibilità del percorso logico seguito, vuole quindi valutare le carte. Richiede la serietà della motivazione.
Le Fonti del diritto Il Diritto Amministrativo è un diritto tributario del diritto costituzionale. Le fonti del diritto riguardano il diritto pubblico, ma anche il diritto amministrativo perché è un diritto caratterizzato dalla presenza del principio di legalità dell’azione amministrativa, principio che impone nella sua minore intensità che l’azione del pubblico potere non contraddica nessuna norma, e nella sua eccezione estesa che il potere pubblico agisca legittimato da una norma. Le Fonti del diritto
