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DIRITTO AMMINISTRATIVO
Il diritto amministrativo, ha carattere nazionalistico, è espressione della collettività stanziata nel territorio e per le sue caratteristiche si presenta come tale, cioè ha delle peculiarità tipiche dello stato in cui si è evoluto a differenza del diritto commerciale o civile. Ha un’origine recente in quanto inizia ad assumere una valenza autonoma e si forma essenzialmente fra il 700 e l’800 in quanto si comincia a dare rilievo alle norme necessarie per il funzionamento dello stato in quanto la particolarità che le veniva riconosciuta era collegata all’ascesa della borghesia. È un diritto che riguarda il rapporto tra il potere pubblico e i soggetti privati quindi non riguarda un rapporto paritario tra soggetti privati e quindi fa parte del diritto pubblico. ➔ Italia, Francia e Germania hanno un diritto speciale ovvero ci sono regole che non valgono anche per i privati cioè ci sono regole particolari che riguardano l’esercizio del potere pubblico La differenza tra diritto amministrativo e pubblica amministrazione è che nel primo si parla anche di organizzazione cioè è il diritto tra amministrazione e amministrati mentre nella pubblica amministrazione si parla di organizzazione in senso proprio, cioè l’insieme dei soggetti che sono all’interno dell’amministrazione pubblica con lo scopo di finalità pubblica. L’amministrazione invece è un insieme concatenato di atti che mirano ad una certa finalità e quindi si parla della tripartizione dei poteri in quanto l’amministrazione è nel potere esecutivo. Il diritto amministrativo è autonomo composto da numerose parti che sostanzialmente con l’evoluzione dei centri di interesse, copre innumerevoli parti della vita dei soggetti. Confronto con il diritto privato:
- Il diritto privato è il diritto dell’autonomia del privato e quindi è espressione della libertà mentre il diritto amministrativo è caratterizzato dal potere in quanto la pubblica amministrazione persegue una finalità pubblica e quindi il limite all’arbitrarietà è la legge
- Il diritto privato e quello amministrativo rispondono alla legge cioè circoscrive l’ambito del potere che non è più arbitrario INTERESSE LEGITTIMO → è la posizione che ha il cittadino nei confronti della pubblica amministrazione quando non ha un diritto cioè un bene della vita che si ottiene sempre e comunque. La pubblica amministrazione quando un individuo ha un diritto soggettivo non ha un potere nei suoi confronti mentre se si ha solo un interesse la pubblica amministrazione deve usare il suo potere nel modo corretto (correttezza della procedura di un bando) Nel nostro ordinamento c’è un eccesso di produzione di norme perché c’è poca chiarezza nella legiferazione e l’influenza di sistemi amministrativi creati a livello sovranazionale. I servizi pubblici possono essere erogati:
→direttamente dallo stato attraverso enti pubblici →in concessione, a quel punto c’è il vantaggio per l’ente privato che ha la garanzia dei clienti ma è regolato solo astrattamente dalla norma di diritto privato in quanto c’è un obbligo di servizio di continuità e di universalità (es. servizi idrici). I poteri amministrativi devono essere letti all’interno della costituzione infatti sono molto importanti gli articoli 95 e 97 che attengono al diritto amministrativo. ART 95 Definisce le funzioni del presidente del consiglio dei ministri: Il Presidente del Consiglio dei ministri dirige la politica generale del Governo e ne è responsabile. Mantiene l’unità di indirizzo politico ed amministrativo, promuovendo e coordinando l’attività dei ministri. I ministri sono responsabili collegialmente degli atti del Consiglio dei ministri, e individualmente degli atti dei loro dicasteri. La legge provvede all'ordinamento della Presidenza del Consiglio e determina il numero, le attribuzioni e l’organizzazione dei ministeri. In questo articolo c’è una riserva di legge e quindi un principio di legalità. ART 97 Non c’è una definizione di pubblica amministrazione ma c’è una norma Le pubbliche amministrazioni, in coerenza con l’ordinamento dell’Unione europea, assicurano l’equilibrio dei bilanci e la sostenibilità del debito pubblico. I pubblici uffici sono organizzati secondo disposizioni di legge, in modo che siano assicurati il buon andamento e l’imparzialità dell'amministrazione. Nell’ordinamento degli uffici sono determinate le sfere di competenza, le attribuzioni e le responsabilità proprie dei funzionari. Agli impieghi nelle pubbliche amministrazioni si accede mediante concorso, salvo i casi stabiliti dalla legge. C’è una riserva di legge nel secondo comma, per raggiungere gli obiettivi descritti. Inoltre, vengono definiti due principi, cioè buon andamento e imparzialità. Il nostro ordinamento è caratterizzato dalla presenza di una doppia giustizia:
- GIURISDIZIONE ORDINARIA→ si occupa dei rapporti tra privati e quindi dei diritti soggettivi
- GIURISDIZIONE AMMINISTRATIVA→ si occupa dei rapporti amministrazione e cittadini e quindi dell’interesse legittimo
sostanzialmente normativi, la disciplina è in parte quella dei provvedimenti amministrativi, pertanto, se si vuole contestare la validità si va davanti al giudice amministrativo dimostrando di essere stati lesi. ALTRE FONTI SECONDARIE → fonti normative regionali sono i regolamenti regionali. Le regioni adottano più frequentemente leggi regionali al posto che i regolamenti. Comuni, province e città metropolitane adottano statuti e regolamenti locali, sono enti autonomi, hanno potestà regolamentare in materia di organizzazione e modalità di svolgimento delle funzioni ad esse attribuite. A partire dagli anni ’90 molti enti pubblici hanno cominciato a dotarsi di propri statuti e regolamenti (vedi università). FONTI NON VINCOLANTI 1.Circolari , sono atti atipici e detta regole che possono riguardare soggetti estranei alla pubblica amministrazione. Sono norme di relazione cioè dicono come ci si deve rapportare con l’amministrazione e possono condizionare il modo in cui poi viene svolta l’attività amministrativa
2. Direttive amministrative: atti generalizzati per raggiungere i fini del legislatore lasciando libertà nel perseguirli
- Bandi di gara e di concorso: atti che descrivono le caratteristiche che i richiedenti devono avere per partecipare ad una certa procedura. C’è un’esigenza di protezione della risorsa pubblica e di perseguimento della scelta migliore. Per i privati non vale lo stesso perché non c’è un’evidenza pubblica.
- atti di programmazione e di pianificazione: atti generali in relazione ai quali il rapporto con gli amministrati si pone in maniera diversa.
- delibere e linee guida delle amministrazioni indipendenti: atti generali che pongono delle indicazioni e non sono di hard law quindi dotati di forza di legge ma semplicemente atti di alta amministrazione che propongono delle modalità, non obbligatorie Il diritto amministrativo deve molto alla giurisprudenza nonostante non è un ordinamento di common law e quindi si basa molto sui principi 23/02/ PRINCIPIO→ è l’espressione di un valore perseguito da una certa organizzazione in un dato periodo. Diverso dal valore in quanto il principio è inteso come criterio che ispira una certa scelta. LEGGE 241/ E’ una legge generale che si applica a tutti i procedimenti amministrativi a meno che non ci siano leggi speciali che lo disciplinano diversamente. Formalizza i principi che erano stati posti dai giudici amministrativi. **Art. 1 Principi generali dell'attività amministrativa
- L'attività amministrativa persegue i fini determinati dalla legge ed è retta da criteri di economicità, di efficacia, di imparzialità, di pubblicità e di trasparenza secondo le modalità**
previste dalla presente legge e dalle altre disposizioni che disciplinano singoli procedimenti, nonché dai principi dell'ordinamento comunitario. 1 - bis. La pubblica amministrazione, nell'adozione di atti di natura non autoritativa, agisce secondo le norme di diritto privato salvo che la legge disponga diversamente. 1 - ter. I soggetti privati preposti all'esercizio di attività amministrative assicurano il rispetto dei criteri e dei principi di cui al comma 1, con un livello di garanzia non inferiore a quello cui sono tenute le pubbliche amministrazioni in forza delle disposizioni di cui alla presente legge.
2. La pubblica amministrazione non può aggravare il procedimento se non per straordinarie e motivate esigenze imposte dallo svolgimento dell'istruttoria. 2 - bis. I rapporti tra il cittadino e la pubblica amministrazione sono improntati ai princìpi della collaborazione e della buona fede. PRINCIPIO DI LEGALITA’ Il primo principio che troviamo è quello di LEGALITA’ che è a presidio del cittadino contro i poteri in quanto il potere esecutivo non è più arbitrario ma persegue i fini fissati dalla legge. L’attività amministrativa è quell’insieme di atti concatenati che persegue i fini determinati dalla legge in modo tale che non si auto attribuisca un potere di emanare provvedimenti amministrativi che hanno le caratteristiche di TIPICITA’ e NOMINATIVITA’, cioè ha un nome e trova la sua efficacia nella legge. Al primo comma viene definita tutta l’attività amministrativa mentre nel comma 1bis si esplicita che nel caso in cui la pubblica amministrativa adotti atti con natura non amministrativa, agisce secondo le norme del diritto privato. Il principio di legalità opera sempre in relazione attività amministrativa ecco perché il 1 comma è generico. L’amministrazione ha il potere di scegliere come perseguire questi fini che dovrà rispettare la legge e i principi, questo comporta che si può contestare la scelta solo quando vengono violati i principi di questa legge. Gli atti, provvedimenti e procedimenti amministrativi possono essere illegittimi e quindi possono essere annullati. PRINCIPI TIPICI DEL DIRITTO PUBBLICO PRINCIPIO DI IMPARZIALITA’ Collegato all’art 97 della costituzione. Imparzialità vuol dire che non c’è discriminazione e non si pongono differenze e quindi si è oggettivi nelle scelte e nel perseguimento di un fine. L’uguaglianza e l’imparzialità si intersecano in quanto l’uguaglianza porta a trattare uguali le situazioni uguali e diversamente le situazioni diverse cioè non discriminare per le differenze ma se ci sono situazioni diverse non possono essere regolate dalla stessa disciplina, l’imparzialità è simile in quanto non ci devono essere discriminazioni ed è essenziale nel momento della scelta da parte della pubblica amministrazione nella ponderazione dei vari interessi in gioco in quanto di base si ha il principio di
strettamente necessaria nel pubblico interesse per il raggiungimento dello scopo che l'autorità è tenuta a realizzare, in modo che il provvedimento emanato sia idoneo, cioè adeguato all'obiettivo da perseguire, e necessario, nel senso che nessun altro strumento ugualmente efficace, ma meno negativamente incidente, sia disponibile Sentenza CS VI 5607 del 2014 (meno importante) Dall'analisi della suddetta disposizione si desume che il bene da acquisire deve essere individuato con precisione e che, nell'applicazione della sanzione, l'autorità competente rispetti il principio di proporzionalità mediante l'irrogazione di una sanzione che, entro il limite massimo legale stabilito, sacrifichi la posizione soggettiva del privato in modo adeguato, necessario e strettamente proporzionale all'obiettivo di interesse pubblico perseguito. PRINCIPIO DI PRECAUZIONE Principio molto recente, di derivazione comunitaria, nasce da un punto di vista etico posto a tutela dell’ambiente cioè sull’idea che chi inquina paga. È un principio che diventa sempre più importante e consente ai pubblici poteri di intervenire e bloccare determinate attività. Questo è un principio limitativo che va ad impattare sulla scelta imprenditoriale in modo da ottenere e garantire un valore essenziale come la tutela dell’ambiente. Questo principio è comunque collegato al principio di proporzionalità. Guardare sentenza sul libro ( Xylella) Sentenza corte UE 78 2016 importante Relativa alle misure per impedire l'introduzione e la diffusione nell'Unione del batterio Xylella fastidiosa e che prevede la rimozione immediata delle piante di ulivo ospiti, indipendentemente dal loro stato di salute, in un raggio di 100 metri attorno alle piante infette è compatibile con il principio di precauzione, in virtù del quale, quando sussistono incertezze riguardo all'esistenza o alla portata di rischi per la salute delle persone, possono essere adottate misure di protezione senza dover attendere che siano pienamente dimostrate l'effettiva esistenza e la gravità di tali rischi. Il principio di precauzione, infatti, lungi dal vietare l'adozione di qualsiasi misura in mancanza di certezza scientifica quanto all'esistenza o alla portata di un rischio sanitario, può, all'opposto, giustificare l'adozione, da parte del legislatore dell'Unione, di misure di protezione quand'anche permangano in proposito incertezze scientifiche. Con riferimento al principio di proporzionalità, invece, di cui è necessario tener conto nell'applicazione del principio di precauzione, la Commissione ha potuto legittimamente considerare che l'obbligo di rimozione immediata delle piante infette era una misura appropriata e necessaria per impedire la diffusione del batterio Xylella. Inoltre, per quanto riguarda il carattere rigorosamente proporzionato di tale obbligo, non è stata prospettata alcuna misura alternativa meno gravosa, per quanto riguarda le piante infette, che sarebbe idonea a raggiungere questo stesso obiettivo. La precauzione consente qualcosa di impattante per i cittadini per questo deve seguire anche la proporzionalità, in modo tale che il potere pubblico non intervenga in maniera esagerata nei confronti dei cittadini. La precauzione non avendo prove scientifiche e agendo anticipatamente deve agire sulla base della necessità e della proporzionalità.
Sentenza CS III 6655 2019 Quando sussistono incertezze o un ragionevole dubbio riguardo all'esistenza o alla portata di rischi per la salute delle persone, possono essere adottate misure di protezione senza dover attendere che siano pienamente dimostrate l'effettiva esistenza e la gravità di tali rischi; l'attuazione del principio di precauzione comporta dunque che, ogni qual volta non siano conosciuti con certezza i rischi indotti da un'attività potenzialmente pericolosa, l'azione dei pubblici poteri debba tradursi in una prevenzione anticipata rispetto al consolidamento delle conoscenze scientifiche. PRINCIPIO DI PARTECIPAZIONE Ha una valenza comunitaria, cioè una derivazione anglosassone. La partecipazione del cittadino che interviene e dialoga con l’autorità amministrativa. La partecipazione è importante nel procedimento amministrativo, e consente al cittadino di portare la sua voce, ma è diverso dal contraddittorio che si fa entro 10 giorni da un preavviso di rigetto. Per aversi un contraddittorio ci deve essere partecipazione, ma il primo è più personalizzato sul soggetto che richiede il provvedimento. Si hanno delle limitazioni alla partecipazione, negli atti generali come gli atti di pianificazione generale hanno dei limiti alla partecipazione attiva dovuti all’efficienza. L’attivazione della partecipazione avviene in quanto l’amministrazione ha due modi per attivare il procedimento: ➔ Su istanza di parte ➔ D’ufficio, deve darne comunicazione di avvio di procedimento e se manca è illegittimo. Secondo l’art 21 octies verrebbe annullato se la partecipazione attiva avrebbe cambiato il provvedimento. La protezione del cittadino, quindi, recede ma serve anche a bilanciare le diverse esigenze. La partecipazione è un principio che impronta tutto il procedimento amministrativo. PRINCIPIO DI OBBLIGO DI MOTIVAZIONE L’obbligo di motivazione del procedimento amministrativo, sancito nell’art 3 della legge 241/ serve perché ci vuole motivazione per avere ragionevolezza. Si indicano i presupposti per cui si è fatta una determinata scelta, cioè se non c’è la motivazione l’atto è illegittimo ma l’efficacia per il privato è minimo in quanto l’amministrazione potrà rifare il provvedimento con una motivazione diversa. PRINCIPIO DI ACCESSO Principio di accesso agli atti amministrativi ed è collegato alla partecipazione, concede di richiedere la visione o la copia di atti, con limiti come il segreto di stato e non possono essere resi accessibili i dati sensibili. Disciplinato dall’art 22 della legge 214/1990, si passa dall’amministrazione autoritativa all’amministrazione che ascolta e quindi consente l’accesso ai propri atti interni per dare
diritto soggettivo di autodeterminarsi liberamente nei rapporti negoziali, cioè sulla libertà di compiere le proprie scelte negoziali senza subire ingerenze illecite frutto dell'altrui scorrettezza. Questa sentenza fa comprendere che il principio di correttezza e di legittimo affidamento sono collegati. Se si decide di iniziare un’attività imprenditoriale a fronte di finanziamenti ma poi non vengono più dati viene leso il legittimo affidamento e per provare questa responsabilità ( precontrattuale, in quanto non c’è ancora il contratto) il privato deve provare la buona fede soggettiva, cioè non poteva accorgersi dell’errore della P.A, ma deve dimostrare anche che il comportamento dell’amministrazione sia contrario alla buona fede e correttezza, ci deve essere il danno evento e ci deve essere la causalità tra la condotta della PA e del danno del soggetto. CONSIGLIO DI STATO Composto da 6 sezioni, alcune delle quali svolgono funzione consultiva, le sezioni 4- 5 - 6 svolgono attività giurisdizionale e quando queste tre si riuniscono insieme viene definita ADUNANZA PLENARIA e sono tenute a risolvere un contrasto giurisprudenziale. PRINCIPIO DI LEGITTIMO AFFIDAMENTO È un principio tipicamente privatistico, cioè si fa affidamento sul comportamento della parte e se questo principio viene violato si ha un risarcimento del danno. C’è una tutela del privato nei confronti delle determinazioni amministrative, infatti, è prevista la REVOCA, cioè l’amministrazione revoca un atto che dava benefici al soggetto a seguito di evoluzioni e proprio per questo che è previsto un indennizzo e un risarcimento del danno nel caso in cui il soggetto subisce un danno nel caso in cui l’amministrazione abbia fatto intendere una situazione che poi si è rilevata diversa. Annullamento di ufficio→ l’amministrazione emana un atto e poi si rende conto che è illegittimo. L’atto amministrativo illegittimo non è obbligatoriamente annullabile, ma è deciso dall’amministrazione in base alle circostanze, lo scorrere dle tempo è un fattore molto importante. (es. non è possibile annullare un atto di costruzione dopo tanti anni). Nella norma 241/90 c’è un termine di 12 mesi entro il quale l’amministrazione può annullare l’atto per tutelare il soggetto privato. s.u cassazione 8236- 2020 (importante) Qualifica la responsabilità per lesione da affidamento ART 2083→ responsabilità aquiliana Deve affermarsi che la responsabilità che grava sulla pubblica amministrazione per il danno prodotto al privato a causa delle violazione dell'affidamento dal medesimo riposto nella correttezza dell'azione amministrativa non sorge in assenza di rapporto, come la responsabilità aquiliana, ma sorge da un rapporto tra soggetti - la pubblica amministrazione e il privato che con questa sia entrato in relazione - che nasce prima e a prescindere dal danno e nel cui ambito il privato non può non fare affidamento nella correttezza della pubblica amministrazione. Si tratta, allora, di una responsabilità che prende la forma dalla violazione degli obblighi derivanti da detto
rapporto e che, pertanto, va ricondotta allo schema della responsabilità relazionale, o da contatto sociale qualificato Il privato non può non fare affidamento nella correttezza della PA in quanto non ha la possibilità di scegliere come nei contratti tra privati. Questa responsabilità si prescrive in 10 anni e l’onere della prova è sull’amministrazione. Si ha un rapporto obbligatorio che non deriva da un contratto ma da una relazione necessitata tra privato e pubblica amministrazione e quindi viene definita responsabilità da contatto sociale qualificato. Consiglio di stato sezione 3 n 7246/ Sussiste la responsabilità della Pubblica amministrazione per violazione dei canoni di correttezza e buona fede ex art. 1337 c.c. laddove, dopo aver ammesso a finanziamento un'iniziativa imprenditoriale inserendola nella relativa graduatoria per la fruizione delle risorse all'uopo stanziate, solo a distanza di anni, in sede di rendicontazione dell'attività svolta, il soggetto pubblico rappresenti che questa non rientrava fra quelle ammissibili in base alla normativa europea di riferimento; in tale ipotesi, infatti, il carattere doveroso e vincolato per la p.a. dell'attività consistente nell'evitare l'indebita erogazione di risorse pubbliche (ovvero, ove le stesse siano state già erogate, nel loro recupero), non esclude che per effetto della pregressa condotta della stessa Amministrazione possa essersi formato in capo al privato un ragionevole affidamento nella legittimità del riconoscimento dei contributi in proprio favore, tale da indurlo a portare avanti l'iniziativa imprenditoriale e a sostenere i relativi oneri nella legittima convinzione che gli stessi sarebbero stati coperti dalle risorse pubbliche. →In questo caso l’amministrazione si è resa conto dell’errore a distanza di anni, nonostante la revoca in questo ambito è obbligatoria, si ha un risarcimento del danno Consiglio di stato sez V n 6432- 2019 (importante) In materia di procedure di gara ad evidenza pubblica e contratti della Pubblica Amministrazione, l'esercizio del potere discrezionale dell'Amministrazione di non procedere affatto all'aggiudicazione della gara e di disporne la revoca deve trovare fondamento in specifiche ragioni di pubblico interesse, che devono essere chiaramente indicate e non risultare manifestamente irragionevoli. C’è il collegamento al principio di ragionevolezza. PRINCIPIO DELLA LIBERA CONCORRENZA Principio di derivazione comunitaria che si inserisce nell’ordinamento con l’art 117 della costituzione che attribuisce la competenza esclusiva dello stato in alcune materie. PRINCIPIO DELLA TRASPARENZA Ci sono una serie di norme che prevengono la corruzione in modo da ottenere un effetto benefico e un controllo diffuso dei cittadini su quelle che sono le scelte dell’amministrazione che comportano l’uso delle risorse pubbliche. La disciplina è del diritto di accesso, da un lato si ha con
Legge 241-90 art 29
1. Le disposizioni della presente legge si applicano alle amministrazioni statali e agli enti pubblici nazionali. Le disposizioni della presente legge si applicano, altresì, alle società con totale o prevalente capitale pubblico, limitatamente all’esercizio delle funzioni amministrative. Le disposizioni di cui agli articoli 2-bis, 11 , 15 e 25 , commi 5, 5-bis e 6, nonché quelle del capo IV-bis si applicano a tutte le amministrazioni pubbliche. A queste si applicano le norme per il procedimento amministrativo. In questo articolo si aggiunge la società che è un soggetto di diritto privato ma solo limitatamente all’esercizio di funzioni amministrative. ART 22 → per "pubblica amministrazione", tutti i soggetti di diritto pubblico e i soggetti di diritto privato limitatamente alla loro attività di pubblico interesse disciplinata dal diritto nazionale o comunitario. Limitatamente al diritto di accesso si parla di soggetti di diritto pubblico e privato ma limitatamente ad attività di pubblico interesse ART 1 1 - ter. I soggetti privati preposti all'esercizio di attività amministrative assicurano il rispetto dei criteri e dei principi di cui al comma 1, con un livello di garanzia non inferiore a quello cui sono tenute le pubbliche amministrazioni in forza delle disposizioni di cui alla presente legge. Se eserciti un’attività espressione di attività amministrativa, si deve rispettare il cittadino e garantire il rispetto degli stessi criteri e principi Decreto legislativo 50 del 2016 (importante) È il codice dei contratti pubblici. ART 3 Amministrazioni aggiudicatrici→ soggetto che aggiudica il contratto, chiamata anche stazione appaltante che deve fare un procedimento amministrativo particolare in quanto gestisce denaro pubblico a fini pubblici a) «amministrazioni aggiudicatrici», le amministrazioni dello Stato; gli enti pubblici territoriali; gli altri enti pubblici non economici; gli organismi di diritto pubblico; le associazioni, unioni, consorzi, comunque denominati, costituiti da detti soggetti; b) «autorità governative centrali», le amministrazioni aggiudicatrici che figurano nell'allegato III (ndr Ministeri ) e i soggetti giuridici loro succeduti; c) «amministrazioni aggiudicatrici sub-centrali», tutte le amministrazioni aggiudicatrici che non sono autorità governative centrali;
DOMANDE ESAME
Quali sono le caratteristiche dell’ente pubblico? Quali soggetti fanno parte della categoria amministrazione pubblica? Testo unico pubblico impiego Codice dei contratti pubblici Organismo di diritto pubblico Interesse legittimo
**d) «organismi di diritto pubblico», qualsiasi organismo, anche in forma societaria, il cui elenco non tassativo è contenuto nell'allegato IV:
- istituito per soddisfare specificatamente esigenze di interesse generale, aventi carattere non industriale o commerciale;
- dotato di personalità giuridica;
- la cui attività sia finanziata in modo maggioritario dallo Stato, dagli enti pubblici territoriali o da altri organismi di diritto pubblico oppure la cui gestione sia soggetta al controllo di questi ultimi oppure il cui organo d'amministrazione, di direzione o di vigilanza sia costituito da membri dei quali più della metà è designata dallo Stato, dagli enti pubblici territoriali o da altri organismi di diritto pubblico. e) «enti aggiudicatori», .... gli enti che: 1.1. sono amministrazioni aggiudicatrici o imprese pubbliche che svolgono una delle attività di cui agli articoli da 115 a 121 (NDR gas, elettricità, acqua, port, aeroporti, servizi, postali, estrazione gas); 1.2. pur non essendo amministrazioni aggiudicatrici né imprese pubbliche, esercitano una o più attività tra quelle di cui agli articoli da 115 a 121 e operano in virtù di diritti speciali o esclusivi concessi loro dall'autorità competente ...** ORGANISMO DI DIRITTO PUBBLICO→ qualsiasi organismo anche in forma societaria, cioè che può avere personalità giuridica di diritto privato. Non è un ente pubblico, ma è formato da diversi enti. Non è un soggetto che opera nel mercato eprchè le esigenze non sono industriale o commerciale. È un soggetto che in presenza di tutte e 3 le caratteristiche (esigenze generale no industriale o commerciale - personalità giuridica- finanziamento maggioritario o controllo da parte dello stato) non è una società in senso concreto e per questo deve seguire il procedimento amministrativo. «imprese pubbliche», **le imprese sulle quali le amministrazioni aggiudicatrici possono esercitare, direttamente o indirettamente, un'influenza dominante o perché ne sono proprietarie, o perché vi hanno una partecipazione finanziaria, o in virtù delle norme che disciplinano dette imprese. L'influenza dominante è presunta quando le amministrazioni aggiudicatrici, direttamente o indirettamente, riguardo all'impresa, alternativamente o cumulativamente:
- detengono la maggioranza del capitale sottoscritto;
- controllano la maggioranza dei voti cui danno diritto le azioni emesse dall'impresa;
- possono designare più della metà dei membri del consiglio di amministrazione, di direzione o di vigilanza dell'impresa; regolamento 2223/** Viene aggiornato dall’ISTAT ogni anno ed è l’elenco delle unità istituzionali. Ci sono soggetti con natura giuridica privata che vengono ascritti alle amministrazioni locali che li finanziano, infatti la natura giuridica rileva limitatamente. Questa è un’altra modalità di definire le amministrazioni pubbliche. Questi soggetti ne fanno parte in base al sistema europeo dei conti.
Al ministro spettano solo le funzioni di indirizzo POLITICO e CONTROLLO della sua attuazione, mentre i dirigenti: funzioni di gestione amm. In particolare adozione di atti e provvedimenti amministrativi verso l’esterno. Per inquadrare il concetto di PA è necessario guardare al diritto positivo, a partire dalla Costituzione. ➔ L’art. 97 stabilisce che i pubblici uffici sono “organizzati” secondo le disposizioni di legge. La legge ovviamente regola anche i privati e i loro rapporti, però assume ruolo più rilevante in relazione alle PA, ai loro uffici, poiché provvede alla loro organizzazione, le conforma, le modella, sia pure nelle linee generali. ➔ L’art. 97 dispone che alle PA si accede mediante concorso, salve le eccezioni previste dalla legge. ➔ L’art. 95 sottolinea il ruolo essenziale della politica nei confronti dell’amministrazione, da un lato e dall’altro la costituzione apre verso l’autonomia e la neutralità dell’amministrazione pubblica: in tal senso è la norma sulla riserva di legge in materia di organizzazione dei pubblici uffici e sul principio di imparzialità della PA ➔ La costituzione dispone che i pubblici impiegati sono al servizio esclusivo della nazione art. 98, non del governo Il legislatore non offre una definizione generale di PA, ma indica figure soggettive, che usualmente denomina pubbliche amministrazioni, cui trovano applicazione norme sull’organizzazione, sull’impiego, sui procedimenti, sui contratti, sulla spesa, sulla responsabilità, sulla giurisdizione. Per amministrazioni pubbliche si intendono tutte le amministrazioni dello stato, ivi compresi gli istituti e le scuole di ogni ordine e grado e le istituzioni educative, le aziende ed amministrazioni dello stato ad ordinamento autonomo, le Regioni, Provincie, i comuni, le città montane e loro consorzi ed associazioni, le istituzioni universitarie, gli istituti autonomi, case popolari, le camere di commercio, industria, artigianato e agricoltura e loro associazioni, tutti gli enti pubblici non economici nazionali, regionali e locali ecc. C’è org. GERARCHICA, i dirigenti non c’è ne sono, i poteri sono sempre dei ministri. Dopo l’avvento della ns. costituzione, i dirigenti cominciano ad avere un ruolo. Legge del 1992 perché prima non esisteva altro ministro responsabile. I dirigenti non sono più organi SERVIENTI. Dopo si riescono ad attribuire delle funzioni amministrative. Possono adottare atti di rilevanza esterna. No personalità giuridica. A partire dagli anni 90, dopo che vi è una rivisitazione del pubblico impiego, riforma molto significativa Legge 2021 che ha sostituito il ministero dell’ambiente con quello delle transazioni
ecologiche. Esistevano i ministri senza portafoglio (che non avevano dipartimenti specifici). La tipologia è molto più ricca ora, accanto ai ministeri vi sono agenzie amministrative, enti pubblici, società in partecipazione pubblica, autorità indipendenti. 2 modelli di organizzazione ministeriale:
- DIPARTIMENTALE → si occupa dii tutti gli affari riguardanti la spesa pubblica → ai dipartimenti è preposto un capo dipartimento, che svolge compiti di coordinamento, direzione e controllo degli uffici dirigenziali generali che aderiscono al dipartimento stesso ed è responsabile dei risultati raggiunti. solo x i ministeri più omogenei che coprono una vasta area e che richiedono una suddivisione omogenee es. economia delle finanze che è molto grande e quindi è diviso per dipartimenti. Solo in questo modello è prevista la figura del segretario generale.
- CON DIREZIONI → tendenzialmente ha ambiti più bassi, ha un segretario generale. Ha alito ristretto, non si richiede il dipartimento. Es. direzione generale per la mondializzazione e le questioni globali del ministero degli affari esteri, che si occupa dello sviluppo della cooperazione economica e commerciale in ambito multilaterale, delle questioni finanziarie, globali, delle politiche energetiche e di protezione dell’ambiente di rilievo internazionale, preparazione dei vertici G8 e G20. Oltre ai ministeri fra le organizzatone troviamo anche le AGENZIE (agency) AMMINISTRATIVE : soggetti al di fuori dell’organizzazione dipartimentale, no dentro org. Ordinaria, l’agenzia è all’esterno. Disciplinate dalla legge del 1999 legge 300. 2 modelli diversi:
- Agenzia modello generale → Godono di autonomia, ma sono sottoposte ai poteri di indirizzo e di vigilanza di un ministro (es. agenzia per la protezione dell’ambiente). Non hanno personalità giuridica e svolgono compiti tecnici, sono prive di autonomia statutaria, hanno un loro statuto di derivazione governativa. Svolgono funzioni tecniche rispetto agli uffici ministeriali e hanno una sorta di autonomia più elevate rispetto a quelli ministeriali. Appaiono come più autonome dalla politica rispetto agli uffici dei ministeri.
- Agenzia modello speciale → vede l’attribuzione della personalità giuridica. Hanno specificità tecnica molto significativa e dunque hanno un maggiore autonomia rispetto a quella generale. Come collabora con il ministero? Possono utilizzare convenzioni; il ministero ha convenzione con queste agenzie dove vengono fissate congiuntamente. L’agenzia è un soggetto che fuoriesce dall’usuale org. Amministrativa. Si sente la necessità di avere un soggetto esterno a cui affidare compiti specifici. Es. agenzie delle entrate, delle dogane, del demanio. Organi ausiliari dello stato Fra gli enti statali vi sono alcuni enti:
- CNEL: svolge attività consuntive di politiche di lavoro. Una volta aveva poteri più vasti.
- Il consiglio di stato: organo di giustizia amministrativa, funzioni giurisdizionali.
- Corte dei conti: giudice che ha funzioni in materia di pensioni e di maneggio di denaro pubblico. ENTI PUBBLICI
Differenze enti pubblici
- non economici →indici di riconoscimento degli enti pubblici. In alcuni casi, sono stati trasformati in soggetti di diritto privato. Applica il diritto pubblico. Sono stati poi trasformati poi in soggetti privati e poi ritrasformati. Ente che persegue finalità indicata dal governo, con disciplina derogatoria. Monofunzionale. es. Istat o Inps
- economici → ha caratterizzato la storia economica e sociale del ns. paese. Personalità giuridica di diritto pubblico. È un ente pubblico che NON ha poteri autoritativi. Volto alla produzione e scambio di beni e servizi, no scopo di lucro, ma economicità. Non avere un dispendio eccessivo di risorse pubbliche. Era ed è assoggettato alla corte dei conti, NON è assoggettabile a procedure di fallimento (enti pubblici non possono fallire). Fino agli anni 90 vi sono stati una serie di sogg. che servivano soggetti pubblici es. Enel (unico esempio di nazionalizzazione), era un ente pubblico economico, ferrovie dello stato, poste, Telecom ora Tim. Erano tutti sogg. di diritto pubblico che svolgevano attività imprenditoriale per i servizi pubblici. All’epoca era difficile rompere questi monopoli. Crisi ente PUBBLICO ECONOMICO :
- Trasformare gli enti pubblici economici in spa → privatizzazione formale perché non è ancora stato venduto il capitale. Enti pubblici economici come l’enel,ina, l’iri, eni sono stati trasformati in via diretta per legge in società per azioni.
- Privatizzazione sostanziale (azioni messe sul mercato e vendute) sono Enel e tim. Le privatizzazioni sostanziali , comportano il passaggio totale o parziale dell’impresa dalla mano pubblica alla mano privata: è quel che è avvenuto con Enel spa. L’approvazione della legge italiana sulla concorrenza, anni 90, ha contribuito a rafforzare l’erosione dei monopoli già spettanti agli enti pubblici economici.
- Creazione di società → societarizzazione dei servizi pubblici locali Privatizzazione: assume rilievo le società a partecipazione pubblica. Soc. nelle quali il capitale è detenuto da soggetti pubblici. Soc. a partecipazione pubblica, non è una novità recente; Stato fascista nel 33 ricostruisce l’IRI, funge da soggetto che detiene partecipazioni in tante società. Detiene delle partecipazioni. L’iri interveniva sempre per ripianare le perdite di questi sogg. privati che operavano nel mercato, mettendo in difficoltà il sistema della libera concorrenza. Es. se io ho dei panettoni, macchine alfa romeo ecc. non c’è concorrenza. L’iri viene trasformata in spa e poi soppressa e tutte le partecipazioni vengono vendute. Si applicano i principi del codice civile con alcune deroghe, azioni privilegiate che venivano mantenute in campo al ministero. 07/03/ La norma a cui possiamo riferirci è il Testo unico delle società a partecipazione pubblica (TUSP) cioè il d.lgs. 175/2016. È stato emanato sulla base di una legge delega 124/2015. ( ci chiede di ricordarlo, IMPO) L’art. 18 della legge 124/2015 riguarda il riordino della disciplina delle partecipazioni societarie delle pubbliche amministrazioni. Questa legge delega è citata perché la Corte costituzionale ne ha rinvenuto l’illegittimità dal momento che non era stata attivata la conferenza Stato-regioni in alcuni di questi atti attuativi. Atti legislativi emanati in seguito alla legge delega hanno gestito
ambiti senza attivare la conferenza Stato-regioni; conseguentemente è stato rilevato un profilo di illegittimità costituzionale. L’art. 18 comma 1 afferma che il decreto legislativo serve ad assicurare la chiarezza della disciplina, la semplificazione normativa e la tutela e la promozione della concorrenza per cercare di superare regimi transitori. Nel corso degli anni, a livello locale, numerosi enti hanno di volta in volta attivato modelli societari per la gestione dei servizi pubblici. Quindi, era necessario un riordino. Nell’art. 18 comma 1 lettera a è previsto che la nuova disciplina delle società in partecipazione pubblicazione sia ispirata al principio di proporzionalità delle deroghe rispetto alla disciplina privatistica. Quindi, le deroghe devono essere necessarie e adeguate a trovare giustificazione. Nell’art. 18 comma 1 lettera b e lettera m è ha previsto il riordino della disciplina delle partecipazioni pubbliche, delegando il governo a razionalizzare e a ridurre tali partecipazioni secondo criteri di efficienza, efficacia ed economicità e anche a definire i “i limiti per la costituzione di società, l'assunzione e il mantenimento di partecipazioni societarie da parte di amministrazioni pubbliche entro il perimetro dei compiti istituzionali o di ambiti strategici per la tutela degli interessi pubblici rilevanti, quale la gestione di servizi di interesse economico generale”. Nell’art. 18 comma 1 lettera c. è previsto che bisogna definire il regime delle responsabilità degli amministratori delle società a partecipazione pubblica nonché dei dipendenti. Se una società a partecipazione maggioritaria che usa risorse pubbliche ha un regime di responsabilità particolare per l’utilizzo di tali risorse. Nell’art. 18 comma 1 lettera e si prevede la razionalizzazione dei criteri pubblicistici per gli acquisti e il reclutamento del personale. Nell’art. 18 comma 1 lettera f si prevede la promozione della trasparenza e dell’efficienza. Nell’art. 18 comma 1 lettera m vi è un riferimento alle società partecipate dagli enti locali. Infine, la legge n. 124/2015 ha sottolineato la necessità di garantire la tutela e la promozione della concorrenza. Il che potrà rilevare sia nel caso in cui le società con partecipazione pubblica subiscono svantaggi competitivi, sia nel caso in cui godono di vantaggi nei confronti di imprese concorrenti. È una norma che delega il governo a emanare un decreto legislativo specifico su questi argomenti. Esistono le società in HOUSE PROVIDING (vuol dire gestione interna), è nozione di derivazione comunitaria e nasce nell’ambito delle normative sugli appalti pubblici. Le società in house providing hanno determinate caratteristiche e, quando una società ha queste caratteristiche, l’ente pubblico può affidarle senza gara ai contratti; le caratteristiche sono:
- La partecipazione pubblica deve essere totalitaria (niente socio privato) oppure può essere prevista una partecipazione minima ma solamente prevista dalla legge , cioè solo se una legge consente la costituzione di una “in house providing” con il socio privato (cioè una piccola partecipazione senza attribuire poteri al soggetto privato).
- Il controllo analogo , cioè un controllo simile a quello che l’ente socio proprietario esercita sui propri uffici. La società risponde alle direttive strategiche dell’ente o degli enti pubblici azionisti. Le società in house providing hanno la caratteristica che possono ottenere il contratto dalla PA socia senza fare la gara perché non sono vere nella sostanza e non si
