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DIRITTO DELL’INFORMATICA
Lezione 2
28/09/
I PROBLEMI POSTI DALLA RETE AL DIRITTO
Apriamo la lezione di oggi riprendendo alcuni passaggi che il professor Mantelero ha svolto nell’ambito della sua lezione introduttiva del seminario introduttivo. Mantelero ha fatto la divisione in STATO- COSE- PERSONE per farci capire l’impatto che la rete ha avuto nell’ambito del problema dell’organizzazione statutaria, sul problema delle cose e sul problema della tutela dei diritti delle persone evidenziando il problema della dematerializzazione cioè evidenziando i problemi della dematerializzazione.
DEMATERIALIZZAZIONE = Oggi la parola “possesso”, che evoca un legame con un bene materiale, è sostanzialmente sostituita dalla parola “accesso”. Infatti è più importante avere l’accesso all’informazione che il possesso, inteso nel senso di relazione materiale con una determinata cosa e questo lo vedremo, specificamente, sul profilo documentale (una parte del corso sarà, infatti, dedicata al documento informatico, alle firme digitali, alle firme elettroniche, ai certificatori di firme e alla PEC= ovvero la “posta elettronica certificata” e questo lo vedremo specificamente e lo vedremo un po’nell’ambito della moneta elettronica). Un altro dei passaggi, o meglio dire delle parole chiave, del forte impatto che la rete ha avuto nell’ambito del diritto è il profilo della deterritorializzazione , che non è solamente il problema dello stare in rete in maniera continua, e questo poi crea problemi sul versante contrattuale, come vedremo, ma è un problema che si appunta sull’abbattimento delle barriere spaziali ma anche delle barriere temporali e tempistiche. Le barriere temporali pongono poi dei problemi sui livelli di servizi contrattuali, un tempo potevo strutturare un contratto di appalto e di servizi e sapere che potevo, in un cerco arco temporale, interrompere e sospendere l’erogazione del servizio; Oggi questo non accade più.
Quello su cui volevo spendere parole in più è poi il profilo della tecnologicizzazione , ovvero il forte grado di tecnicità. Sappiamo che il diritto è lento e la tecnica evolve in maniera più rapida (come ci ha detto già Mantelero), Mantelero infatti ci ha dato anche delle coordinate materiali e ci ha detto che, mediamente, per cambiare delle regole giuridiche ci mettiamo 3/4 anni mentre per mutare le regole tecniche ci mettiamo un anno/un anno e mezzo per inventare tecnologie diverse. Non sarebbe sbagliato, infatti, pensare che il diritto rincorre sempre la tecnica, per tecniche più veloci il diritto rincorre la tecnica; questo è vero in parte, e perché è vero? noi dedicheremo una parte del corso alla “Data Protection” e al nuovo regolamento europeo, e nel nuovo regolamento europeo abbiamo alcune parole chiave = una di queste è “ Privacy by design ”. Che cosa vuol dire più specificamente? Vuol dire che, appunto, i sistemi informatici devono essere già conformati in maniera tale da essere rispettosi delle regole giuridiche. Questo vuol dire che i sistemi informatici devono essere già strutturati e conformati in maniera tale da non violare la cornice normativa in tema di “Data Protection”. Capiamo, così, che non ha tanto senso domandarsi se il diritto insegue la tecnica e se la tecnica propende al diritto perché ormai, nella Privacy by design, “diritto” e “tecnica” sono strettamente compenetranti.
Semmai va fatta un’altra precisazione: che la tecnica normativa cambia ed è già cambiata con l’avvento della tecnologia informatica. In che senso? Se il legislatore decide di dettare delle regole
per la rete cercherà di dettare queste regole per la rete usando una stesura normativa tecnologicamente neutrale; cioè se il legislatore deve dettare per le regole per il documento informatico, cercherà di dettare che le regole che siano aperte alla possibilità di un mutamento della tecnica perché altrimenti quando arriverà quel testo normativo la tecnologia sarà già magari cambiata e la regola giuridica sarà già obsoleta e quindi il legislatore dovrebbe, in questo caso, attuare una riconcorsa del diritto verso la tecnica, e proprio per questo il legislatore ha imparato ad usare delle stesure normative che siano il più possibile tecnologicamente neutrali per fare entrare dentro gli sviluppi della tecnica. Quindi vediamo che tutto quest’impatto si è avuto anche sulle tecniche di intervento normativo. Il professor Mantelero ci ha parlato, in senso ampio, della governance di internet, quello che volevo aggiungere rispetto a quello che lui ha già detto è che iniziando dall’idea di una rete libera, governata semmai da regole date dal basso, le cosiddette “soft law”, siamo arrivati alla costituzione di diritti in internet. Ma cos’è questa costituzione dei diritti in internet? Sappiamo bene che abbiamo una carica dello stato che è fortemente impegnata, anche a livello mediatico, ad occuparsi molto delle tecnologie informatiche dei limiti, dei diritti della persona della rete e dei problemi che il diritto diffonde nella rete. A chi sto alludendo? Al presidente della Camere. La nostra presidente della Camera attuale, la Boldrini, nell’ultima sua battaglia contro l’odio nella rete (ovvero gli haters) e le “fake news” la Boldrini si è molto impegnata costituendo un gruppo di lavoro di esperti parlamentari, capitanato da un grande giurista e uomo politico -da poco scomparso- che è stato tra l’altro anche il primo garante della privacy, ovvero Stefano Rodotà, per creare una dichiarazione dei diritti nella rete, ossia una sorta “Bill of rights” = una carta dei diritti della rete. Perché si è sentito questo bisogno? Già il fatto che ci si indirizzi verso una carta dei diritti nella rete vuol dire che c’è un’esigenza forte di tutela dei diritti della persona nel contesto telematico. Questa costituzione, che potremmo chiamare “costituzione per internet”, che è stata varata nel Luglio del 2015 è una carta e quindi non ha un valore vincolante ma dovrebbe servire poi per orientare l’emanazione di leggi successive ed è, per il momento, rimasta come declaratoria. Ve ne ho voluto far menzione perché ne è passata di acqua sotto i ponti da quando la rete si reputava un territorio libero, oggi invece si avverte il bisogno di una regolamentazione apicale da questo punto di vista.
In questa carta di diritti il primo diritto che viene contemplato, dopo aver detto che in internet sono garantiti i diritti fondamentali della persona, è il “diritto d’ accesso”.
BREVE PARENTESI SULLA STORIA DI INTERNET:
Si discute tanto su che cosa sia “internet”. Che cos’è internet? Una semplice sovrastruttura? Al giorno d’oggi tutti conosciamo la distinzione tra “internet” e “web”; l’esemplificazione più semplice che si possa fare è quella secondo cui:
- INTERNET = sono le strada e le autostrade, ovvero internet è considerata come una rete di strade
- WEB = è quello che permette poi alle autovetture di transitare sulle infrastrutture.
Lo scorso anno internet ha, convenzionalmente, compiuto i 30 anni di vita, è stato infatti celebrato “l’internet day” a trent’anni dalla nascita di internet. Sappiamo che internet che nasce in America, e abbiamo sentito parlare del fatto che il collegamento tra i computer, ovvero i computer che si parlano tra loro, nasce come esigenza propria della rete militare e poi diventa un’esigenza propria
Un’ultima annotazione: Nel mondo del lavoro, il dibattitto è nato in Francia, e soprattutto si è intensificato lo scorso anno, dibattito sulla legge francese corrispondente al “Jobs Act” italiano si parla per i lavoratori addirittura di un diritto che potremmo, tendenzialmente, considerare l’antitesi del diritto di accesso, ovvero si parla di “diritto alla disconnessione” e cioè il diritto del lavoratore di non essere sempre reperibile per il datore di lavoro, e quindi di poter avere una fase di scollegamento, in senso figurato, dalla rete. Quindi vediamo che nel mondo dei diritti digitali qualcuno ha detto che “il sonno è l’ultima barriera che c’è rimasta contro la penetrazione del capitalismo post moderno”; (a ddirittura ci sono degli studi che stanno facendo in America su di una particolare specie di volatili che ha una fortissima resistenza e vola ininterrottamente per un numero di ore che per l’umano, per il problema del riposo, non sarebbero naturalmente configurabili. Ecco si sta studiando la resistenza di questa specie, in particolar modo, per quanto riguarda una futura applicazione cui possono essere indotti gli aerei). Ecco che il mondo dei diritti digitali, che impareremo a conoscere, contempla un diritto di accesso anche in alcuni contesti di un diritto che sembra contrapporsi: come appunto quello della disconnessione al diritto all’accesso.
I SOGGETTI DELLA RETE
Con questa parte della lezione cominciamo il primo degli argomenti che tratteremo che sono:
- Il commercio elettronico
- Il contratto telematico
L’analisi di questa parte del corso si soffermerà, in particolar modo, su di un provvedimento normativo, il decreto legislativo n°70/2003, che ha attuato nel nostro ordinamento una direttiva= ossia la direttiva n°31/2000 relativa ad alcuni aspetti giuridici dei servizi della società dell’informazione con particolare riferimento proprio al commercio elettronico. Stiamo parlando di una direttiva dell’anno 2000, in quei tempi erano ancora direttive della Comunità Europea e non erano ancora direttive “dell’Unione Europea”. Ne è passata sicuramente molta acqua sotto i ponti ed il testo del decreto legislativo n°70, come vedremo, è in alcuni aspetti un testo che nasce già vecchio. Vi dico due cose per capire poi il senso di questo provvedimento che analizzeremo in tutti i suoi articoli (che sono 21 precisamente):
- Intanto il decreto n°70 del 2003 lo si definisce “ decreto sul commercio elettronico ”
- in esso ci sono alcuni articoli dedicati ad un pezzo della disciplina del diritto dell’informatica, che analizzeremo durante il corso, ossia 4 norme che vengono dedicate alla responsabilità “ dell’internet service provider ” e cioè degli illeciti nella rete. Quindi non è vero che questo è un testo soltanto sul commercio elettronico, a dispetto della sua titolazione ed è anche vero che è un testo che nasce vecchio soprattutto con riferimento a quest’aspetto (ossia rispetto alla responsabilità dell’internet service provider).
Perché l’Europa emana una direttiva sul commercio elettronico? E perché la emana nell’anno 2000? Perché si andava sviluppando, con l’apertura della rete alla fruibilità commerciale, l’intuizione che la rete può essere un pericolo di svolgimento delle attività economiche e si andava a diffondere nei servizi d’America; e l’Europa con questa direttiva vuole rassicurare i potenziali fruitori del commercio elettronico aumentando la loro fiducia nell’utilizzo di questo strumento per concludere i contratti. Cioè l’intento della direttiva è quello di chiedere agli stati membri di percepire la
direttiva con l’intento, appunto, di aumentare la fiducia nella contrattazione, nell’allora nascente contrattazione telematica.
Prima di dire come l’Europa intende aumentare la fiducia nel commercio elettronico vi dico subito come il legislatore italiano ha recepito la direttiva; il legislatore italiano ha recepito la direttiva n° del 2000 in maniera pedissequa ed automatica in quanto ha trasposto il testo della direttiva nel diritto interno e non ha fatto nessuno sforzo di armonizzazione di quello che era, all’epoca, uno dei primi interventi sul commercio elettronico e su questa tecnologia in espansione (vedremo alcune esemplificazioni di questa scarsa attenzione e di questo minimo sforzo che ha fatto il legislatore nell’armonizzazione della legislazione europea al nostro regolamento interno). La conseguenza è che noi abbiamo una serie di passaggi che si spiegano addirittura male con il nostro diritto italiano e, quindi, con il nostro diritto interno.
Chi sono i soggetti della rete? E poi, più specificamente, i soggetti del commercio elettronico? Intanto bisogna dire che la rete è fatta di persone, è fatta di persone che dobbiamo qualificare e la prima persone che dobbiamo qualificare è il “ prestatore ”.
IL PRESTATORE:
Il decreto n° 70 contiene un elenco di definizioni e, nel suo articolo 2, ci da una definizione di prestatore: “ Il prestatore è la persona fisica o giuridica che presta un servizio nella società dell’informazione ” il che vuol dire che il prestatore, per il decreto n° 70, è colui che presta un servizio nella società dell’informazione. Intanto nella nozione di “prestatore di servizi” e di “società dell’informazione” c’entrano, a pieno titolo, gli “internet service provider” quindi coloro che intanto ci danno il servizio di accesso (ma questo lo vedremo dopo che affronteremo la parte del commercio elettronico). Chi ci colloco nella nozione di prestatore di servizi quando vado ad analizzare il commercio elettronico? Ci colloco il professionista o l’imprenditore.
- Una società di persone, ad esempio, non è una persona fisica e non è nemmeno una persona giuridica perché non è una società di capitali, quindi la dizione è già impropria e va interpretata in maniera tale che una persona fisica o una persona giuridica o un ente non personificato, che presta un servizio per la società dell’informazione, è qualificabile come prestatore di servizi. Ecco questo è già un primo esempio di tecnica selettiva non puntuale.
Che cosa si intende per “servizio della società dell’informazione?” Se noi leggiamo, sempre in quest’elenco delle definizioni, notiamo che il “servizio della società dell’informazione” viene così definito: “si tratta delle attività economiche svolte online, “nonché i servizi definiti dall’art. 1 comma 1 lettera B della legge n° 317/86 e successive modificazioni”. Cioè il decreto n° 70 per dirci che cos’è un servizio della società dell’informazione ci dice che tutte le attività economiche svolte online stanno dentro i servizi della società dell’informazione ma, rinviando ad un’altra legge, a sua volta attuazione della direttiva interna dei servizi elettronici, ci dice che il servizio della società dell’informazione sono i servizi, normalmente, prestati dietro retribuzione (Questo “normalmente” però prendiamolo come poco indicativo perché i servizi prestati nella società dell’informazione spesso sono servizi che rilevano un profilo di gratuità; quando noi accediamo alla rete e, dunque, facciamo un contratto con il nostro fornitore di accesso alla rete non lo paghiamo mica, ma lo paghiamo in modo indiretto. Come lo paghiamo il nostro fornitore di accesso? Fornendogli i nostri dati personali e consentendogli poi di poterci profilare, di poterci trasformare in destinatario di pubblicità mirate. E’ ormai celebre un detto: “quando non paghiamo nella rete il prodotto siamo
imprenditore avesse dei server collocati in un certo luogo dovremmo domandarci se la presenza e l’uso delle tecnologie necessarie costituisca la nozione di prestatore stabilito= in realtà ci risponde già in termini negativi questa norma quando dice “se non c’è una stabile organizzazione” (intendendo un’organizzazione non solo di mezzi tecnici, ma anche di risorse umane). Il nostro legislatore, nel decreto n°70, addirittura dice una cosa in più: per svolgere un’attività economica organizzata occorre svolgerla a tempo indeterminato? La nozione di imprenditore è una nozione che non stabilisce nessuna durata dello svolgimento dell’attività imprenditoriale? Assolutamente no perché io posso costituire una società e prevedere una durata. Qui addirittura l’intento di dirci che la nozione di prestatore stabilito deve avere un assetto organizzativo completo fa si che il legislatore devolve a dire che è “prestatore stabilito” colui che svolge un’attività a tempo addirittura indeterminato.
Abbiamo cominciato a conoscere il prestatore di servizi, vediamo adesso invece chi è il “ destinatario dei servizi ”
DESTINATARIO DEI SERVIZI:
Quella di “destinatario dei servizi” è un’accezione molto più ampia rispetto all’espressione di “consumatore” che, invece, è una particolare specie del destinatario dei servizi. Il destinatario è “ il soggetto che, a scopi professionali o meno, utilizza un servizio della società dell’informazione ”.
E il consumatore? Il consumatore, nella rete, chi è? Un consumatore diverso dal consumatore che conosciamo fuori dalla rete o è lo stesso consumatore? Il consumatore è “ una persona fisica (e solo la persona fisica) che agisce per scopi estranei all’attività imprenditoriale, professionale e commerciale eventualmente svolta ”. Questo vuol dire che dalla nozione di consumatore escono tutte le collettività organizzate e rientrano tutti quei soggetti che svolgono stabilmente attività imprenditoriali, professionali o commerciali ma che, in quel momento, fanno un atto di consumo privato (di acquisto, per esempio, privato).
Il consumatore telematico chi è? Il consumatore telematico non è nulla di diverso, dal punto di vista normativo, dal consumatore non telematico. Il che vuol dire che il consumatore della rete si porta dietro tutta la disciplina che il nostro ordinamento conosce e detta a protezione del consumatore. Tutta la disciplina “consumeristica” è propria del consumatore sia quando questo stipuli un contratto con un negozio reale si quando stipuli un contratto in un negozio virtuale.
Il consumatore è inoltre considerato il soggetto contrattuale debole per eccellenza, la normativa protezionistica, che viene dall’Europa anch’essa, è una normativa che vuole tutelare il consumatore perché si incentra sull’esigenza di tutelare un soggetto che è in condizione di debolezza contrattuale; una debolezza considerata in astratto, perché in concreto poi ci può essere quel consumatore che è tutt’altro rispetto ad una condizione di debolezza, però la normativa protezionistica del consumatore lo considera in una posizione di debolezza e considera il contratto tra professionista e consumatore affetto da un asimmetria informativa e cioè affetto da una posizione di predominanza del professionista (o dell’imprenditore) nei confronti del consumatore. Il consumatore è spesso effettivamente in condizioni di debolezza contrattuale quando è aggredito dall’atto di consumo fuori dai locali commerciali, non a caso la prima normativa a protezione del consumatore è stata regolata fuori dai locali commerciali fino ad arrivare alla disciplina delle vendite aggressive e ad attuare la normativa delle pratiche commerciali sleali (dentro le quali ci
sono le pratiche commerciali aggressive)e da l’idea del consumatore che passa per strada, o sta seduto nella hole di un hotel e viene colto di sorpresa nel compimento dell’atto di consumo.
Ma quando noi decidiamo di fare un acquisto sulla rete, solitamente, che cosa facciamo? Abbiamo un comportamento criptato in quanto:
- navighiamo (pensiamo anche a quanto la rete ha cambiato il nostro linguaggio comune),
- individuiamo i siti che offrono il prodotto che vogliamo comprare
- facciamo un po’ di comparazione
- andiamo a vedere i feedback ecc.
- poi individuiamo il nostro prodotto
quindi abbiamo un comportamento tutt’altro che passivo. Il consumatore della rete prende lui l’iniziativa, però ciononostante il consumatore telematico è trattato alla stessa stregua del consumatore non telematico. Qual è la ragione di questa mancata differenziazione? Si ritiene che comunque il consumatore telematico sia anch’egli in una posizione di debolezza contrattuale perché manca questo rapporto fisico con il datore di servizi, con il professionista (o con l’imprenditore) e con il bene. In realtà molti beni sono ormai beni “dematerializzati” e quindi non si possono più comprare attraverso un atto di consumo proprio del commercio elettronico. Molte cose che un tempo erano “ prodotto ” sono diventate sempre di più “ servizio ” e si comprano, sempre di più, online i prodotti al consumo. Lo stesso avviene per quanto riguarda il software: un tempo si comprava la licenza del software, oggi è invece sempre di più un software al consumo, cioè io accedo ad un servizio ed uso software quando ne ho bisogno, non ho bisogno di comprare una licenza ma compro il servizio volta per volta= quindi si ha anche l’ulteriore trasformazione in servizio anche di prodotti che nascono già dematerializzati è questa è un’altra delle caratteristiche della contrattazione telematica.
Quindi dicevamo che nonostante questa giustificazione possa apparire così non nettamente corretta è bene sapere che, quando parleremo di contratto stipulato dal consumatore nella rete, dobbiamo tenere presente tutto l'apparato normativo di protezione del consumatore.
L’altra domanda che ci facciamo subito è: Come facciamo a riconoscere il consumatore nella rete? Per rispondere a questa domanda dobbiamo fare una distinzione tra i contratti:
- B2B =cioè i contratti “business to business”
- B2C= cioè i contratti “business to contract”
Si tratta di una distinzione nata per i contratti telematici, ma ormai diffusa anche tra gli studiosi che non si occupano di diritto dell’informatica. Da una parte abbiamo i contratti la cui disciplina non si porta dietro la tutela consumeristica (ossia i contratti “B2B”) e i contratti invece in cui dobbiamo fare i conti con la visione consumeristica (ossia i contratti “B2C”). Quindi capiamo come sarà particolarmente importante per il prestatore di servizi sapere se la sua controparte è un consumatore. Come lo riconosciamo un consumatore della rete? (e come riconosciamo anche il caso in cui sia un professionista a stipulare un contratto però in qualità di consumatore?):
- O gli si chiede di dichiararsi tale (ma non è questa la via prioritaria)
esprimere con una dichiarazione scritta può avere dei problemi di riconduzione alla mia persona perché poi bisognerebbe verificare che quella dichiarazione avvenga in maniera autentica. A maggio ragione, nel contesto telematico, si pone il problema dell’imputazione della dichiarazione della volontà, o meglio, della riferibilità della dichiarazione della volontà del soggetto. Un altro problema poi è quello del carattere transnazionale del contratto web, carattere transnazionale che non è che nasce con la rete, ma il problema dei rapporti tra contraenti di diversa nazionalità il diritto ce l’ha sempre avuto ma in maniera certamente molto meno incisiva e molto meno massiccia di quanto avviene nell’ambito della contrattazione telematica, ma certamente non è un problema nuovo.
La seconda distinzione che dobbiamo fare riguarda proprio le due diverse modalità di conclusione dei contratti online. I contratti online possono essere conclusioni:
- O mediante scambi di messaggi per posta elettronica o di altre comunicazioni individuali (come dice il decreto n°70)
- O mediante il cosiddetto “ point and click ” (e quindi con l’impulso elettronico si affida la dichiarazione di volontà, la manifestazione di volontà contrattuale)
Vi voglio subito dire che le braccia della normativa in materia di disciplina del contratto non hanno avuto nessuna difficoltà ad accogliere il contratto telematico, e questo perché? Intanto il nostro ordinamento è basato, dal punto di vista di regolazione dei contratti, sul principio della “ libertà della forma ”; noi possiamo stipulare contratti in forma scritta (in alcuni casi c’è addirittura l’obbligo della stipulazione in forma scritta), in forma verbale e possiamo stipulare i contratti anche per comportamento concludente (ossia quando il nostro atteggiamento rileva come una manifestazione della volontà) quindi possiamo stipulare contratti anche maturando la nostra volontà attraverso l’impulso elettronico. Quindi non c’è stato un problema ad inglobare, in qualche maniera, l’accezione di contratto telematico. Anzi la norma n°13 (1° comma) del decreto n°70 afferma che “ le norme sulla conclusione dei contratti si applicano anche nei casi in cui il destinatario effettua un servizio della società dell’informazione, quindi il destinatario consumatore non consuntore (contratto “B2C” e “B2C”) inoltri il proprio ordine per via telematica ”. Dove le troviamo le norme sulla conclusione dei contratti? Le norme sulla conclusione dei contratti telematici sono niente di più delle norme che noi troviamo nel vecchio codice civile e sono norme che trovano il loro fondamento, addirittura, in epoca ben più lontana. Vedremo, inoltre, che solo in un caso noi abbiamo difficoltà di applicazione delle tradizionali norme civilistiche mentre per il resto le utilizziamo a pieno titolo. Poi, certamente, vedremo anche quali sono le altre normative che fanno da corollario al codice civile.
Due avvertenze:
- In rete il contratto non cambia, ma diventa più procedimentalizzato (come aveva già accennato il professor Mantelero). Proprio per aumentare la fiducia del consumatore nella contrattazione telematica si prevedono tutta una serie di adempimenti che il prestatore di servizi deve fare prima di arrivare alla conclusione del contratto. Questa “procedimentalizzazione” del contratto noi la troviamo anche al di fuori dalla rete, semmai nella rete l’abbiamo avuta prima (per capire cosa ci sta dietro alla “procedimentalizzazione” pensiamo alla vendita = la vendita è un contratto istantaneo in quanto compro tutto in un unico atto, ma pensiamo alla vendita procedimentalizzata- ossia la vendita a rate- questa è
sicuramente una vendita procedimentalizzata in quanto l’acquisto della proprietà si verifica non al momento della conclusione del contratto, ma al momento del pagamento dell’ultima rata del prezzo perché il contratto si diluisce nel tempo; o possiamo pensare ancora ad un leasing traslativo. Ecco il contratto telematico è sicuramente un contratto procedimentalizzato).
- Vi ricordate un po’ le norme sula conclusione dei contratti? Noi abbiamo come schema base, di conclusione del contratto, quello che distingue la “ proposta ” dall’ “ accettazione ”. Secondo il codice questo è lo schema utilizzabile per il cosiddetto “ contratto tra assenti ” e cioè il contratto stipulato tra persone che non sono nello stesso luogo e non sono presenti nelle stesse circostanze di tempo e di luogo (io abito a Pisa e devo comprare un bene di una persona che sta a Genova e allora cosa faccio secondo il codice? Prendo carta e penna, scrivo la mia proposta di acquisto, la imbusto, vado all’ufficio postale, la mando per posta, poi quello riceve la mia proposta e a sua volta prende carta e penna e fa la dichiarazione di accettazione). Se vi dicessi chi e che vuol comprare il mio computer? Dal momento che ci troviamo tutti nella stessa stanza non abbiamo bisogno di isolare la proposta dall’accettazione e questo avviene anche quando, ad esempio, chiudo due persone nella stessa stanza, anche se partono da due visioni completamente lontane nel senso che la trattiva di cui parleranno è ancora lontana, alla fine si scannano ma usciranno fuori con la volontà contrattuale e dunque non si isola, in questo specifico caso, la proposta dall’accettazione. La mancanza di “contestualità” è invece è propria di quando noi stipuliamo un contratto per via telematica; quindi lo schema del cosiddetto “contratto tra assenti” funziona bene, e infatti utilizziamo proprio lo schema della formazione del cosiddetto contratto tra assenti e lo applichiamo al contratto telematico (poi ci sono anche degli schemi diversi di conclusione del contratto di cui parleremo). La precisazione che bisogna fare è che tutto si sviluppa in un contesto, anche la separazione tra “proposta” ed “accettazione”, di grande rapidità dello scambio e di grande velocità dell’incontro delle volontà. Quindi questo è un po’ il segno della complessità della contrattazione telematica.
E’ importante sottolineare ancora una cosa:
La distinzione tra “contratti conclusi per posta elettronica” e “contratti point click” è una distinzione che delineiamo all’interno del decreto legislativo n° 70. Teniamo presente che nel decreto legislativo n°70 si rinviene sia la distinzione tra:
- Contratto “B2B”
- Contratto “B2C”
Perché in alcune norme, quelle che ora ci interessano per disciplinare il commercio elettronico, ad esempio si parla di accordi contrattuali tra parti che non siano consumatori (e quindi si fa riferimento al “B2B”).
e poi incontreremo ancora:
arrivare all’accordo sull’identificazione dell’oggetto del contratto e non sono certamente delle trattative. Però potrebbero esserci dei forms formulati in maniera tale da poter accogliere delle diverse manifestazioni di volontà dei contraenti, allora solo in questo caso anche nei contratti “point and click” si potrebbe aprire una fase riconducibile a quella dello svolgimento della trattativa; però teniamo conto del fatto che la trattative nella rete è tipica di una delle modalità di conclusione del contratto.
