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diritto ecclesiastico
Tipologia: Prove d'esame
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La Costituzione non pone il principio della “competenza delle competenze”.La Costituzione pone, invece, il principio pattizio o dell’accordo nei rapporti fra Stato e Chiesa cattolica, il quale risulta costituire lo strumento volto a definire nelle “zone di frontiera” (le res mixtae) la delimitazione fra gli ordini propri dell’una e dell’altra autorità. Attraverso un negozio bilaterale di diritto esterno detto appunto concordato. Per completare tale discorso è opportuno individuare i punti nei quali il Costituente si è distaccato dalle teoriche dello Jus publicum ecclesiasticum, grazie anche all’influsso dei più noti filoni di pensiero cattolico. Il primo elemento di innovazione sembra doversi cogliere nell’affermazione del principio di parità giuridica tra Stato e Chiesa visto che le tesi classiche si basavano sulla nota teoria controriformistica della “potestas indirecta Ecclesiae in temporalibus” (indiretta subordinazione dello Stato alla Chiesa), costituente la chiave di volta di tutta la teoria canonistica classica. E’ evidente infatti come la formula del primo comma dell’ art. 7 escluda decisamente ogni forma di subordinazione dello Stato alla Chiesa, rispondendo sul piano politico alle attese del mondo laico. Altro elemento innovativo rispetto alle consolidate teorizzazioni dello Jus publicum ecclesiasticum deve essere sicuramente individuato nel principio della non confessionalità dello Stato, non esplicitamente formulato nella Carta costituzionale, ma desumibile da un complesso di principi racchiusi in varie norme del testo (anche art. 7 primo comma). Non confessionalità significa affermazione della laicità dello Stato.
Capitolo Secondo LO STATO E IL FATTORE RELIGIOSO ASPETTI DELLA RILEVANZA COSTITUZIONALE DEL FENOMENO RELIGIOSO
E’ di comune esperienza come per sua stessa natura, il fenomeno religioso non sia sempre concretamente apprezzabile sul piano del diritto, in quanto si esplica in fatti ed atti che sono giuridicamente irrilevanti. Ma esistono delle manifestazioni che assumono un rilievo sul piano del diritto. Si pensi per esempio all’atto di scelta del matrimonio celebrato davanti al ministro di culto di cui agli art. 82 e 83, in luogo del matrimonio civile; sotto questo profilo dunque, il fenomeno religioso può entrare in rilievo a livello individuale così come a livello collettivo. Si può osservare al riguardo come quella sociale costituisca una dimensione tipica del fenomeno religioso, sia per la tendenza di quasi tutte le religioni di incarnarsi in gruppi umani stabili e organizzati, sia per la struttura stessa del bisogno religioso. Perciò, trattandosi del fenomeno religioso, si fa solitamente riferimento alla sua dimensione sociale e, quindi istituzionale (le chiese, le comunità religiose); si fa riferimento alla realtà dell’ordinamento giuridico (ad es. l’ordinamento canonico) prodotto da una fede religiosa. Questa preminenza, dal punto di vista giuridico, della dimensione sociale del fenomeno religioso, fa sovente correre il rischio di trascurare la valenza che esso ha, sempre nel diritto, nella dimensione individuale. Si pensi per esempio all’ateismo o all’accentuarsi dei fenomeni di obiezioni di coscienza, vale a dire il diritto di sottrarsi ad obblighi di legge accampando le proprie convinzioni etiche. Di siffatta realtà sociale articolata e complessa, il Costituente italiano ha mostrato di nutrire una peculiare considerazione. La Costituzione contiene, infatti, diverse norme che riguardano esplicitamente il fenomeno religioso: il divieto di discriminazione tra cittadini per motivi religiosi (art. 3), la libertà religiosa individuale e collettiva (art. 8.1 e art. 19), il divieto di discriminazione per istituzioni ed associazioni aventi carattere ecclesiastico (art. 20), a queste si sono anche aggiunte norme attinenti a rapporti etico-sociali in settori come la famiglia, l’assistenza o l’istruzione. Parte delle norme riguardanti il fenomeno religioso, sono contenute in quel manipolo di disposizioni con cui si apre la Carta costituzionale, rubricate sotto il titolo di “Principi fondamentali”, posti come premessa alle due parti in cui il testo si articola (Diritti e doveri dei cittadini; Ordinamento della Repubblica).
FAVOR RELIGIONIS
Si deve osservare che trattasi di norme aventi una priorità logica sulle altre norme costituzionali, con la conseguenza che i principi da esse desumibili costituiscono anche la direttiva di valore cui occorre attenersi nella interpretazione ed attuazione delle norme.
Un problema che si può porre attiene alla incidenza che viene ad avere sulla “Costituzione vivente” quel processo di secolarizzazione in genere che sembra caratterizzare il nostro tempo.
Tornando invece al fenomeno della generale tendenza verso una più ampia concezione del diritto di libertà religiosa si deve notare che esso nasce dalle pressioni della realtà sociale. Una realtà sociale che da un lato preme per la affermazione di una libertà in materia religiosa che non subisca limitazioni, ma che possa trovare esplicitazione nella sua integralità. Ma una realtà sociale che da un lato tende a ricomprendere nel nomen juris della libertà religiosa una serie di situazioni soggettive un tempo del tutto sconosciute, che possono prescindere da una appartenenza confessionale dell’individuo ma che sono accomunate tutte dalla medesima istanza alla rivendicazione del primato della coscienza individuale nei confronti della legge dello Stato. Il carattere dirompente delle consolidate concezioni in materia di libertà religiosa è dato dal fatto che nelle nuove fattispecie poste dall’obiezione di coscienza entra in primo luogo e in rilievo l’individuo in se stesso e non la credenza religiosa. Nell’esperienza giuridica è dato rilevare come l’interpretazione delle disposizioni costituzionali in materia di libertà religiosa abbia conosciuto una evoluzione in vari aspetti. In particolare si deve notare che a proposito dell’ art. 19, che insieme all’ art. 8.1 va ad integrare le garanzie costituzionali in materia, come sin dalla sua formulazione rifletta una cultura giuridica storicamente datata. Nell’articolo in esame infatti, la libertà religiosa risulta non solo quale diritto soggettivo, da valersi quindi nei confronti dei privati, ma pure come diritto pubblico soggettivo, che di conseguenza può essere azionato nei confronti dei pubblici poteri. Titolari del diritto in questione sono tutti gli uomini, non solo i cittadini, ma anche le formazioni sociali che abbiano una qualificazione religiosa. Perciò si dice che si tratti di un diritto sia individuale, sia sociale collettivo. Quanto ai suoi contenuti, la Costituzione riconosce la facoltà di professare la fede religiosa in forma in forma individuale o associata (libertà di coscienza); la facoltà di esercitare in privato o in pubblico il culto (libertà di culto); la facoltà di fare opera di proselitismo (libertà di propaganda religiosa). Per ciò che invece attiene ai limiti di tale diritto, essi sono esplicitamente dati dalla Costituzione nel solo divieto dei riti contrari al buon costume. Si tratta di una espressione che è stata intesa dalla dottrina in maniera più ristretta, come l’esclusione della legittimità dei riti che offendono la libertà sessuale, il pudore e l’onore sessuale, o in maniera più ampia come l’esclusione della legittimità dei riti contrari al sentimento etico. Altri limiti al diritto di libertà religiosa possono individuarsi nel diritto alla vita (art. 2) rispetto a pratiche religiose che dovessero prevedere sacrifici umani; nel diritto alla libertà personale (art. 13) rispetto a movimenti religiosi che riducessero in schiavitù gli adepti o nel divieto di riunioni armate o di associazioni segrete (art. 17 e 18). Particolarmente degna di nota è stata la giurisprudenza costituzionale che ha apportato un complessivo ammodernamento in materia. Per quanto riguarda innanzitutto il problema dei titolari del diritto di libertà religiosa la Corte non ha esitato a ricondurre nell’ambito delle garanzie di cui all’art 19 anche la posizione soggettiva dell’ateo. Difatti in tale decisione la Corte osservava che l’opinione prevalente fa ormai rientrare la tutela della cosiddetta libertà di coscienza dei non credenti in quella della più ampia libertà religiosa assicurata dall’art 19. La Corte osservava quindi, che la libertà di coscienza presuppone non solo che l’ordinamento statuale non imponga ad alcuno atti di culto ma anche che non sia imposto il compimento di atti con significato religioso, concludendo con il caso specifico che con la formula di giuramento, avente un chiaro carattere religioso, il testimone non credente subiva una lesione della sua libertà di coscienza. Quanto ai contenuti del diritto di libertà religiosa, anche qui la giurisprudenza della Corte costituzionale è venuta ad ampliare il disposto dell’art. 19, che esplicitamente menzione solo tre classiche facoltà: libertà di coscienza, di culto e di propaganda. In una nota sentenza sull’ art. 38 del Conc. Lat. (per il quale la nomina dei prof. della Univ. Cattolica doveva essere preceduta dal nulla osta dell’ autorità ecclesiastica), la Corte venne ad affermare il principio secondo cui dalla libertà religiosa deriva anche la libertà di istituire scuole e università di ogni ordine e grado ed istituti di educazione aventi carattere confessionale. Anche nella disciplina dell’assistenza sociale e della beneficenza, la Corte ha affermato che alla libertà religiosa promana anche la facoltà di istituire enti con finalità assistenziali che abbiano una connotazione religiosa. Per la Corte inoltre, sussiste un limite alla libertà religiosa, ulteriore rispetto a quello dei riti contrari al buon costume, e cioè il limite delle manifestazioni di pensiero in materia religiosa di carattere vilipendioso. Il primo limite attiene alla libertà di culto, il secondo alla libertà di propaganda religiosa.
Si deve poi ricordare che l’art. 724 nella sua originaria formulazione puniva chiunque pubblicamente bestemmia contro la Divinità o i Simboli venerati nella religione dello Stato. Non era dunque prevista sanzione per chi bestemmiasse contro altre religioni. Nello spirito del tempo, la preoccupazione del legislatore statale era piuttosto quella di tutelare la religione comunemente professata dalla quasi generalità dei cittadini, che non quella di tutelare la libertà religiosa come diritto individuale e collettivo. Dopo l’avvento della Costituzione repubblicana la dottrina e la giurisprudenza vennero a prospettare i profili di illegittimità costituzionale delle norme su richiamate e ciò per varie ragioni: per la strutturale incompatibilità di tutti i reati di vilipendio con l’ampio riconoscimento costituzionale della libertà di manifestazione del pensiero (art. 21); per l’inammissibilità di sanzioni penali a tutela della religione ufficiale, in uno Stato che ormai si autoqualificava come laico; per l’irragionevole disparità di trattamento tra la religione cattolica e le altre religioni. La prima di tali ragioni presentava però una sostanziale carenza di fondamento. Perché vilipendere significa etimologicamente tenere a vile, cioè indica una manifestazione di pensiero deridente ed oltraggiosa, il che non può essere ammesso in un ordinamento democratico. Le altre 2 ragioni avevano invece, un più solido fondamento. Solo di recente la Corte costituzionale è intervenuta incidendo profondamente sulla normativa del 1930. A seguito di tali interventi è venuta del tutto meno la fattispecie criminosa di cui all’ art. 402; mentre quanto alla fattispecie contemplata nell’ art. 404, è ora stabilita la punibilità del vilipendio della religione dello Stato mediante vilipendio di cose sulla base di una sanzione non più maggiore, ma pari a quella prevista per i cosiddetti culti ammessi, rimangono invece in vigore gli art. 403, 405 e 406 per i quali sostanzialmente vengono perseguite le offese alla religione mediante vilipendio delle persone ed il turbamento di funzioni religiose, con pena maggiore o minore a seconda che si tratti della religione cattolica o di altra religione. Quanto poi al reato di bestemmia, in seguito al decreto sulla depenalizzazione dei reati minori, la bestemmia è stata trasformata in illecito amministrativo sanzionabile dal prefetto. Il problema che ora si pone è se sia bene lasciar cadere ogni tutela penale della religione, o se invece questa debba rimanere, ma in una differente formulazione. La prima posizione è sostenuta da chi ritiene che la religione in quanto tale non ha bisogno di tutele penali, in quanto secondo alcune Intese stipulate con confessioni religiose diverse dalla cattolica, la tutela in materia religiosa deve essere attuata solamente attraverso la protezione dell’esercizio dei diritti di libertà riconosciuti e garantiti dalla Costituzione. L’altra posizione è sostenuta da chi ritiene che in materia religiosa debba rimanere una tutela penale specifica, visto che nella storia, tra tutti i diritti di libertà quello in materia religiosa è stato maggiormente oggetto di attentati e di limitazioni non solo da parte delle pubbliche autorità, ma anche da parte dei privati. Questa posizione appare più convincente.
Capitolo Quinto FATTORE RELIGIOSO E PRINCIPIO COSTITUZIONALE DI EGUAGLIANZA
In rapporto al principio di eguaglianza il fattore religioso entra in rilievo, nel testo costituzionale, a tre differenti livelli. Il primo è quello che attiene all’eguaglianza giuridica o eguaglianza in senso formale, posta al primo comma dell’ art. 3. Il principio dell’ eguaglianza giuridica, nato dalla concezione liberale in reazione alla diversa pressione esercitata dall’ ordinamento giuridico sui consociati, continua a svolgere la sua originaria funzione di garantire a tutti pari opportunità nell’esprimere le proprie capacità. In particolare nella formula di cui al primo comma dell’ art. 3, il principio è rafforzato con una serie di specificazioni poste come limiti assoluti delle pubbliche funzioni. A differenza del diritto di libertà religiosa, il divieto di discriminazione per motivi religiosi risulta invece come un principio relativo. Innanzitutto nel senso che esso è riferito ai soli cittadini, con evidente esclusione degli stranieri e con discussa estensione della garanzia agli enti, siano o meno essi dotati di personalità giuridica. In secondo luogo il principio in esame opera nel senso del divieto di trattare giuridicamente in maniera differenziata situazioni di fatto uguali. Si deve inoltre notare che l’eguaglianza formale può subire deroghe o limitazioni ad opera della stessa Costituzione. La formula dell’ art. 3 fissa anche, nel suo secondo comma, il principio della eguaglianza in senso sostanziale, che pone come compito della Repubblica quello di rimuovere gli ostacoli di ordine economico e sociale che impediscono il pieno sviluppo della persona umana, limitandone la libertà e l’uguaglianza.
Tipica applicazione di tale principio si ha nei servizi di assistenza spirituale nelle cd. Istituzioni totalizzanti (forze armate, ospedali..), cioè in quelle istituzioni nelle quali i cittadini si vengono a trovare per varie ragioni, in situazioni di soggezione speciale che limitano la loro libertà personale. In tali circostanze è reso impossibile l’autonomo soddisfacimento di bisogni religiosi. Un secondo livello al quale entra in rilievo il principio di eguaglianza per rapporto al fattore religioso, è quello delle confessioni religiose. Giova ricordare che la Costituzione non dà la nozione di confessione religiosa, e che in dottrina si è a lungo dibattuto sugli elementi distintivi di essa rispetto alle altre formazioni sociali. Fra le tante definizioni datene, la più adeguata sembra quella che considera, sul piano giuridico, come confessioni religiose quelle comunità sociali stabili dotate o non di organizzazione e normazione propria e aventi una propria ed originale concezione del mondo, basata sull’esistenza di un Essere trascendente, in rapporto con gli uomini. La disposizione costituzionale che entra qui in rilievo è quella contenuta nel primo comma dell’ art. 8, per il quale tutte le confessioni religiose sono egualmente libere davanti alla legge. Una disposizione che riguarda tutte le confessioni religiose, ivi compresa la cattolica. La norma in esame costituisce una clausola di garanzia perché il pluralismo di regimi giuridici che possono caratterizzare nell’ordinamento italiano la condizione delle varie confessioni religiose, non venga ad intaccare l’eguale libertà che tutti devono assicurare. L’ultimo rilievo nel quale entra in rilievo il principio di eguaglianza per rapporto al fattore religioso, è quello delle associazioni ed istituzioni religiose. Si tratta di entità distinte rispetto alle confessioni religiose, anche perché di regola contribuiscono a costituire la complessa struttura della confessione ed in essa sono inquadrate. Al riguardo l’art. 20 dispone che il carattere ecclesiastico e il fine di religione di una associazione od istituzione non possono essere causa di speciali limitazioni legislative. Si tratta di una disposizione che si pone come ulteriore e rafforzata garanzia della libertà religiosa collettiva ma soprattutto, come esplicita estensione del principio di eguaglianza nei confronti di enti dotati do un alto grado di peculiarità. La memoria storica rammentava al Costituente come proprio il carattere ecclesiastico ed il fine religioso avessero legittimato in passato un regime giuridico e fiscale di sfavore. Inoltre la garanzia di cui all’ art. 20 riguarda sia gli enti forniti di personalità giuridica sia gli enti che ne sono sforniti. Problema complesso è quello della individuazione degli enti garantiti dall’ art. 20. Per una parte della dottrina la formula “carattere ecclesiastico” si riferirebbe in maniera esclusiva agli enti della Chiesa cattolica, laddove gli enti espressi dalle confessioni religiose diverse dalla cattolica rientrerebbero tra quelli con “fine di religione o di culto”, visto che il predicato ecclesiastico denota soltanto autorità, persone, interessi della confessione cattolica. Trattasi di distinzione discutibile, dal momento che nell’ art. 20 le espressioni “carattere ecclesiastico” e “fine di religione o di culto” non costituisco una endiadi, e neppure risultano come sinonimi usati per indicare l’ appartenenza confessionale delle istituzioni ed associazioni in questione. In altre parole la disposizione costituzionale in esame distinguendo nettamente tra carattere ecclesiastico e fine di religione o di culto, mostra di ritenere non coincidenti l’elemento del carattere e l’elemento del fine, in relazione ad alcune categorie di enti. A ben guardare l’ art. 20 tutela tutta l’ampia categoria di enti individuabili sia in relazione al loro collegamento formale con l’ordinamento confessionale di appartenenza, sia in relazione alle loro finalità. Sembra doversi ritenere che, con riferimento al carattere ecclesiastico ed il fine di religione o di culto, il Costituente non abbia inteso far altro che dettare dei criteri per l’individuazione degli enti che non possono essere per ciò assoggettati a peculiari limitazioni legislative, senza alcun riferimento ad una determinata confessione religiosa. Capitolo Sesto ORDINAMENTO STATALE E ORDINAMENTI CONFESSIONALI
La Costituzione riserva una particolare attenzione, proprio all’ interno del manipolo di Principi fondamentali, agli ordinamenti confessionali (art. 7.1 e 8.2). La ragione di questa particolare attenzione è da individuarsi sia nella veduta, nuova concezione di sovranità; sia nel connesso principio pluralistico. Innanzitutto la confessione religiosa è quella comunità sociale stabilmente costituita, avente una concezione trascendente del mondo, proprie ed originaria. Occorre precisare che a monte della confessione religiosa vi è la religione, o fede religiosa, vale a dire il complesso di credenze e di atti di culto che collegano la vita dell’uomo ad un ordine divino superiore. Non tutte le confessioni religiose però danno vita ad ordinamenti giuridici.
E’ sotto quest’ultimo profilo che il fattore religioso organizzato è oggetto di attenzione negli art. 7.1 e 8.2. Il primo comma dell’art. 7, laddove si dice che lo Stato e la Chiesa cattolica sono, ciascuno nel proprio ordine, indipendenti e sovrani, ha specificamente lo scopo di affermare che quello canonico è un ordinamento originario, nel senso che la Chiesa cattolica, per la universalità della sua diffusione, per l’indipendenza effettiva da qualsiasi Stato, per la completezza dei suoi organi si presenta come ordinamento originario. In quanto ordinamento primario, l’ordinamento canonico nulla vede aggiunto alla propria originarietà dal riconoscimento di cui alla norma in esame. Essa si pone anche come principio di interpretazione delle norme integranti l’ordinamento statuale, oltre che come norma programmatica. In sede di Assemblea costituente non mancò chi criticò la formula in esame perché ritenuta adatta forse ad un trattato internazionale, e non ad una costituzione perché ritenuta ovvia ed inutile (come dire che l’ Italia e la Francia sono … ind e sov…). Invero i rapporti tra ord. Statuale e ord. Canonico non sono assimilabili ad essi in quanto l’ordinamento canonico e l’ordinamento italiano insistono sulla medesima popolazione e sul medesimo territorio. Passando alle confessioni religiose diverse dalla cattolica, si deve ricordare che per il secondo comma dell’ art. 8, queste hanno diritto di organizzarsi secondo i propri statuti, formula con la quale si intende dire che il diritto dello Stato riconosce come ordinamenti giuridici quelli cui le confessioni religiose diverse dalla cattolica diano eventualmente vita. Ma la disposizione appare in tutto il suo rilievo se si considera la sua funzione di limite posto al potere legislativo dello Stato, nel senso che questi non potrà dettare la disciplina statutaria di confessioni religiose che abbiano dato vita ad un ordinamento giuridico. Lo stesso comma dell’ art. 8 aggiunge però, che le confessioni religiose acattoliche hanno diritto di organizzarsi secondo i propri statuti, ma solo in quanto non contrastino con l’ordinamento giuridico italiano. Su questo limite di conformità la dottrina ha molto dibattuto. Tra le varie posizioni va ricordata quella che da tale limite argomenta che gli ordinamenti delle confessioni acattoliche sarebbero secondari; altri invece hanno sostenuto che le confessioni acattoliche danno vita anch’esse ad ordinamenti giuridici primari, in quanto si riferiscono a formazioni sociali che non possono essere considerate intermedie tra il cittadino e lo Stato, ma che ne sono esterne. Secondo tale dottrina il limite di conformità degli statuti starebbe solo a significare che in caso di statuti organizzativi in contrasto con il diritto dello Stato, le relative confessioni religiose non darebbero vita ad un ordinamento secondo il diritto statuale, ma sarebbero solo delle associazioni soggette alle norme dell’ art. 18. Pare comunque più convincente l’opinione per cui le confessioni religiose danno vita ad ordinamenti secondari. Difatti gli ordinamenti in questione non risultano né sovrani né indipendenti: formalmente, giacché la Costituzione non riconosce esplicitamente loro questi attributi, riconosciuto invece alla Chiesa cattolica; sostanzialmente, giacché proprio in ragione del secondo comma dell’ art. 8 incontrano limiti in un ordinamento che si considera sovraordinato, com’è quello statuale. E’ opportuno notare che nel caso delle confessioni religiose l’ordinamento si astiene da qualunque disciplina specifica in merito al loro regime statutario, laddove per le associazioni l’ordinamento statuale si preoccupa di dettare le norme- cornice, entro i cui limiti può determinarsi la privata autonomia (art. 16 e 32 c.c.). Assai problematica è poi la individuazione dei contenuti oggettivi in cui si sostanzia il limite posto al secondo comma dell’ art. 8. Secondo una parte della dottrina la norma contenuta in detto articolo sarebbe sostanzialmente equivalente a quella dell’ art. 1, legge n. 1159, sulle confessioni acattoliche, per il quale sono ammessi nello Stato culti diversi dalla religione cattolica apostolica romana, purché non professino principi e non seguano riti contrari al buon costume. Tuttavia nel problema in esame si discute sul grado di autonomia di cui godono le confessioni acattoliche. Altri hanno ritenuto che il limite in questione sta a significare che gli ordinamenti delle confessioni acattoliche non possono contrastare con l’ordine pubblico e con il buon costume. Altri ancora hanno ritenuto che detto limite consiste nel non contrasto con i principi dell’ ordinamento costituzionale italiano, o nel rispetto dei principi costituzionali in materia. In una importante sentenza poi, la Corte costituzionale sembrerebbe aver trovato una via mediana tra queste varie posizioni, ritenendo che il limite di cui si tratta dovrebbe essere riferito solo ai principi fondamentali dell’ ordinamento italiano (e quindi non del solo ordinamento costituzionale), e non anche a specifiche limitazioni poste da particolari disposizioni normative. (sent. N. 43) Invero dalla formulazione letterale del secondo comma dell’ art. 8, sembra doversi dedurre che la riconosciuta facoltà di organizzarsi deve essere esercitata, da parte delle confessioni acattoliche, in modo da non contrastare con quelle norme dell’ ordinamento statuale che abbiano natura imperativa e siano quindi inderogabili. Ridurre il limite in questione ai principi fondamentali dell’ ordinamento sembra una forzatura del testo costituzionale, che parla esplicitamente di un contrasto con l’ ordinamento giuridico italiano. Limiti sono posti anche alla Chiesa cattolica, nel senso che con il Concordato lo Stato se da una parte ha rilevato che l’ordinamento canonico è in gran parte compatibile con l’ordinamento italiano, d’altra parte ha proceduto a modificare