diritto ecclesiastico riassunto breve | Sintesi del corso di Diritto Ecclesiastico

SBOBINA 7 NOVEMBRE DIRITTO ECCLESIASTICO

[Le date per il preappello concesse dal professore sono 5,6,7 e 12 Dicembre ed inoltre ha detto che le lezioni

termineranno il 30 Novembre. I rappresentanti hanno parlato col prof ed entro oggi/stasera manderanno il

link per il pre-appello ed invieranno tutto al professore giovedì in modo tale da dare tempo a tutti].

La volta scorsa abbiamo accennato all’articolo 19 contrapponendo la grande apertura dell’articolo “tutti

hanno diritti” (non solo i cittadini) e abbiamo visto il motivo di quella codina che troviamo purché i riti

praticati non contrastino col buon costume (il che ci fa sorridere dopo un articolo così ampio) ed inoltre

dicemmo che era anche del tutto inutile perché in realtà per definirli contrari al buon costume non c’è

bisogno di scomodare l’articolo 19 in quanto ci sta già il codice penale che ne provvede ampiamente.

Inoltre ci ha spiegato da dove viene questa codina dell’articolo 19, cioè dagli emendamenti incrociati sul

tenore dell’articolo 1 della legge 1159 che era stato trasposto nel progetto di articolo 19 laddove c’era il

limite dei principi professati e dei riti praticati contrari all’ordine pubblico ed al buon costume: prima

colpirono con un emendamento il limite dell’ordine pubblico, poi i principi professati che in uno stato

democratico non possono essere sindacabili di materia religiosa soprattutto. Quindi l’esito fu questa codina

che rimaneva del contrasto dei riti con il buon costume (che non si tratti di riti contrari al buon costume).

Tralasciando la codina che non ha alcuna rilevanza normativa, veniamo all’ARTICOLO 19:” tutti hanno

diritto di professare liberamente la propria fede religiosa in qualsiasi forma individuale o associata di farne

propaganda e di esercitarne in privato o in pubblico il culto purché non si tratti di riti contrari al buon

costume”.

Analizzando tale articolo si nota come la dizione sia ampissima.

Qualcuno ha parlato di una libertà privilegiata a proposito della libertà religiosa nell’ambito della

costituzione. Questo perché effettivamente non si trova in quasi nessun altro diritto un riconoscimento così

ampio (tutti i soggetti non solo i cittadini), articolato e dettagliato. Esiste in realtà qualche altra norma della

costituzione a rispettare tali parametri ma sono una minoranza.

La libertà religiosa è la madre di tutte le altre libertà, è la prima delle libertà che si è affermata nella cultura

europea e da quella sono discese tutte le altre libertà; abbiamo accennato anche al cammino che c’è stato

plurisecolare del riconoscimento graduale in termini di ampiezza di questa libertà. Ovviamente il

riconoscimento di tale libertà ha avuto un’evoluzione normativa nell’ultimo secolo/secolo e mezzo, anche

in Italia.

Abbiamo visto che la libertà religiosa intesa dallo stato liberale era una libertà che la dottrina ha definito

negativa in quanto era una libertà (per il soggetto che ne era titolare) da intromissione, ingerenza, pressioni

per abbracciare o non abbracciare una fede religiosa. Il termine “negativa” ci dice che la sostanza di questa

libertà religiosa era un obbligo dello stato di astenersi (di non fare) da qualsiasi atto di pressione o

discriminatorio, in un senso o in un altro dunque lo stato, astenendosi dalle pressioni, cercava di garantire

la massima libertà possibile: la classica libertà dello STATO LIBERALE – garantista.

Questa libertà ha trovato con la nostra Costituzione un’evoluzione. Oggi siamo in uno stato non più

garantista ma interventista e sociale quindi in uno Stato e quindi in un contesto costituzionale in cui anche

la libertà religiosa non è più una libertà religiosa negativa che comporta una semplice astensione da atti

discriminatori o di pressione ma si parla di una libertà positiva cioè lo Stato si deve attivare in positivo per

garantire l’esercizio della libertà religiosa, non è un lasciar fare ma un intervento a sostegno: la classica

libertà dello STATO DEMOCRATICO – interventista. E’ in questo senso che si comprende anche il tipo di

regolamentazione come fonte scelto dalla Costituzione. Quando abbiamo parlato del principio di

negoziazione abbiamo detto che attraverso la previsione della necessaria negoziazione con le confessioni

religiose, per regolare i rapporti con le confessioni religiose, si doveva riconoscere il più possibile le istanze

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[Le date per il preappello concesse dal professore sono 5,6,7 e 12 Dicembre ed inoltre ha detto che le lezioni termineranno il 30 Novembre. I rappresentanti hanno parlato col prof ed entro oggi/stasera manderanno il link per il pre-appello ed invieranno tutto al professore giovedì in modo tale da dare tempo a tutti]. La volta scorsa abbiamo accennato all’articolo 19 contrapponendo la grande apertura dell’articolo “tutti hanno diritti” (non solo i cittadini) e abbiamo visto il motivo di quella codina che troviamo purché i riti praticati non contrastino col buon costume (il che ci fa sorridere dopo un articolo così ampio) ed inoltre dicemmo che era anche del tutto inutile perché in realtà per definirli contrari al buon costume non c’è bisogno di scomodare l’articolo 19 in quanto ci sta già il codice penale che ne provvede ampiamente. Inoltre ci ha spiegato da dove viene questa codina dell’articolo 19, cioè dagli emendamenti incrociati sul tenore dell’articolo 1 della legge 1159 che era stato trasposto nel progetto di articolo 19 laddove c’era il limite dei principi professati e dei riti praticati contrari all’ordine pubblico ed al buon costume: prima colpirono con un emendamento il limite dell’ordine pubblico, poi i principi professati che in uno stato democratico non possono essere sindacabili di materia religiosa soprattutto. Quindi l’esito fu questa codina che rimaneva del contrasto dei riti con il buon costume (che non si tratti di riti contrari al buon costume). Tralasciando la codina che non ha alcuna rilevanza normativa, veniamo all’ ARTICOLO 19 : ” tutti hanno diritto di professare liberamente la propria fede religiosa in qualsiasi forma individuale o associata di farne propaganda e di esercitarne in privato o in pubblico il culto purché non si tratti di riti contrari al buon costume”. Analizzando tale articolo si nota come la dizione sia ampissima. Qualcuno ha parlato di una libertà privilegiata a proposito della libertà religiosa nell’ambito della costituzione. Questo perché effettivamente non si trova in quasi nessun altro diritto un riconoscimento così ampio (tutti i soggetti non solo i cittadini), articolato e dettagliato. Esiste in realtà qualche altra norma della costituzione a rispettare tali parametri ma sono una minoranza. La libertà religiosa è la madre di tutte le altre libertà, è la prima delle libertà che si è affermata nella cultura europea e da quella sono discese tutte le altre libertà; abbiamo accennato anche al cammino che c’è stato plurisecolare del riconoscimento graduale in termini di ampiezza di questa libertà. Ovviamente il riconoscimento di tale libertà ha avuto un’evoluzione normativa nell’ultimo secolo/secolo e mezzo, anche in Italia. Abbiamo visto che la libertà religiosa intesa dallo stato liberale era una libertà che la dottrina ha definito negativa in quanto era una libertà (per il soggetto che ne era titolare) da intromissione, ingerenza, pressioni per abbracciare o non abbracciare una fede religiosa. Il termine “negativa” ci dice che la sostanza di questa libertà religiosa era un obbligo dello stato di astenersi (di non fare) da qualsiasi atto di pressione o discriminatorio, in un senso o in un altro dunque lo stato, astenendosi dalle pressioni, cercava di garantire la massima libertà possibile: la classica libertà dello STATO LIBERALE – garantista. Questa libertà ha trovato con la nostra Costituzione un’evoluzione. Oggi siamo in uno stato non più garantista ma interventista e sociale quindi in uno Stato e quindi in un contesto costituzionale in cui anche la libertà religiosa non è più una libertà religiosa negativa che comporta una semplice astensione da atti discriminatori o di pressione ma si parla di una libertà positiva cioè lo Stato si deve attivare in positivo per garantire l’esercizio della libertà religiosa, non è un lasciar fare ma un intervento a sostegno: la classica libertà dello STATO DEMOCRATICO – interventista. E’ in questo senso che si comprende anche il tipo di regolamentazione come fonte scelto dalla Costituzione. Quando abbiamo parlato del principio di negoziazione abbiamo detto che attraverso la previsione della necessaria negoziazione con le confessioni religiose, per regolare i rapporti con le confessioni religiose, si doveva riconoscere il più possibile le istanze

che provenivano dalle singole confessioni religiose e questo significa un attivarsi dello Stato e non una semplice astensione. Lo stato non solo cerca di dare tutela alle varie istanze di libertà religiosa ma deve apprestare anche mezzi giuridici e talora anche economici per favore l’esercizio della libertà religiosa che è uno dei valori fondamentali del nostro ordinamento,in primo luogo perché è funzionante allo sviluppo della personalità umana. C’è chi è andato anche oltre dicendo che lo Stato democratico è uno Stato che deve creare istituzioni di libertà e non risulta solo da sostegno; creare istituzioni di libertà significa creare istituzioni che favoriscano l’esercizio della libertà religiosa: tutto ciò si racchiude nella libertà positiva. Inoltre si potrebbe fare il confronto con certe forme particolari di riconoscimento della libertà religiosa che ci sono state in alcune parti d’Europa nei decenni passati e che adesso non ci sono più (anche se in alcune parti del mondo ci sono). Pensate ad esempio alla libertà religiosa come era intesa negli stati del socialismo reale: in quei paesi pure nelle Costituzioni era proclamata la libertà religiosa però era intesa come una libertà dalla religione, quindi in alcuni casi c’era un ateismo di stato e dunque era una forma di libertà religiosa molto peculiare e conforme alle caratteristiche ideologiche di quei regimi. In qualche caso era anche simpatico il mondo in cui qualche Stato totalitario regolava la libertà religiosa. Leggete delle dichiarazioni piuttosto simpatiche, ve ne cito una tra le tante, quella della Costituzione albanese, la quale riconosceva la libertà religiosa e poi si preoccupava di stabilire in cosa consistesse la libertà religiosa. Era il diritto di pregare in una stanza, rinchiusi da soli, a bassa voce. Capirete che non c’è bisogno di una norma costituzionale che mi dica che posso stare in una stanza chiusa; però io voglio dire trovate tutte queste definizioni che sono molto interessanti da scorrere, di questi regimi, che vi sono stati fino alla fine degli anni 80. Ma anche lì veniva proclamata la libertà religiosa dell’Unione sovietica del tempo, ma il contenuto era pressoché lo stesso. Dunque la libertà religiosa conosce varie declinazioni, e naturalmente, sulla declinazione di libertà religiosa molto influisce la struttura dello Stato; quindi anche in Italia molto ha influito l’orientamento dello Stato liberale e dalla Costituzione Repubblicana in poi, l’orientamento dello Stato democratico che si avvia sempre più verso un riconoscimento di questo pluriconfessionismo che si va realizzando, cercando di garantirne la pacifica convivenza. Quindi non è uno Stato che relega nell’aria del tutto privata la religione, affinchè non ci sia espressione che possa infastidire l’uno o l’altro; no, è uno stato che garantisce l’espressione della convivenza di tutte le fedi affinché ognuno possa professare la propria. Il grosso problema è che quella che è la professione della propria libertà religiosa, spesso risponde ad un universo ordinamentale della propria confessione, che di fatto va a sovrapporsi con quella sottoposizione all’ordinamento giuridico nazionale. C’è uno studioso, Silvio Ferrari, che ha parlato, contrapponendoli, di teodiritti e geodiritti. Ci dice: “il cittadino- fedele, nello stesso tempo di una confessione, si trova sottoposto ad un duplice ordinamento: un geodiritto, cioè un diritto al quale è sottoposto per il profilo territoriale (per il fatto che si trova nel territorio dello Stato italiano), e un teodiritto, un diritto confessionale, a cui si trova sottoposto in ragione della sua appartenenza personale confessionale”. Quindi sono due criteri di due ordinamenti diversi, uno territoriale e uno personale, al quale, il cittadino, che è anche fedele, è sottoposto. Ora è evidente che la sottoposizione simultanea da parte del cittadino-fedele a questi due ordinamenti crea delle tensioni (tra sottoposizione a ordinamento giuridico e a precetto confessionale). Vi sono tanti aspetti in cui si manifesta questo conflitto (es. velo islamico). Il campo di battaglia classico di questo contrasto, è l’obiezione di coscienza; un tema che consente di trovare soluzioni per tutte le ipotesi di contrasto fra la sottoposizione ad un precetto confessionale e la sottoposizione alle norme dell’ordinamento giuridico. Naturalmente in relazione all’obiezione di coscienza l’elaborazione della dottrina è stata molto lunga, per cui quando andate ad occuparvi di tutti i contrasti tra manifestazione della libertà religiosa (che implica sottoposizione ad un precetto confessionale) e norma giuridica civile, quelle soluzioni adottate nell’ambito dell’obiezione di coscienza vi fanno grande luce per affrontare i problemi in questione di contrasto; perché con riguardo all’obiezione di coscienza siamo di fronte al contrasto massimo. È la frontiera ultima, perché quando l’ordinamento civile si spinge fino a riconoscere la possibilità dell’esercizio dell’obiezione di

serenità di un diritto all’obiezione di coscienza, che è un diritto della persona, un diritto fondamentale. Quando all’inizio si costruì un diritto all’obiezione non si parlava di aborto, ma di diritto all’obiezione della leva militare. Oggi si dice questo, ma è il frutto di un lungo cammino di diversi decenni. Il problema era grosso, e all’inizio quando si costruì il diritto all’obiezione non si parlava di obiezione (o obiezioni) di coscienza come oggi. Fino alla fine degli anni ’70, quando si parlava del problema dell’obiezione di coscienza tout court si intendeva l’obiezione di coscienza al servizio militare. In qualche scritto che troviamo prima del 1978 (quando è comparsa l’obiezione all’aborto), quando si parlava di obiezione di coscienza non c’era bisogno di specificare perché era quella al servizio militare. Attorno a quella si è sviluppata un dibattito accesissimo, che viene da lontano, che vi era già stato in Costituente. Nella costituente noi troviamo questo problema dibattuto in due punti: uno in relazione alla norma che oggi è all’articolo 52 della Costituzione sui doveri di difesa della patria e l’obbligo del servizio militare, laddove in Costituente fu presentato un emendamento da parte di un deputato, Caporali. L’emendamento Caporali prevedeva un riconoscimento dell’obiezione di coscienza al servizio militare all’interno della nostra Costituzione sul presupposto che la libertà di coscienza era ed è una base fondamentale su cui poggia la nostra Costituzione. La nostra Costituzione non cita né il principio di laicità né la libertà di coscienza. Ma è pacifico che ne sia alla base, tanto che quando Umberto Terracini, Presidente della Costituente, presentò il progetto di Costituzione per la promulgazione del Capo dello Stato; nella relazione (di sole 4 pagine) ricorre tante volte il riferimento alla libertà di coscienza come fondamento della nostra Costituzione. Poi, che questa libertà di coscienza diventi riconoscimento dell’obiezione di coscienza, il problema lo pose questo deputato della Costituente. I padri costituenti bocciarono questo emendamento perché temevano che tutti facessero obiezione di coscienza e si mettesse in pericolo la difesa della patria. Si disse “non siamo contrari ma è inopportuno riconoscerla in Costituzione”. Quindi, l’emendamento fu bocciato. L’originario articolo 51 della Costituzione prevedeva il diritto-dovere di resistenza all’autorità illegittima. È un articolo specificatamente apposito che oggi non ritroviamo in Costituzione, perché all’ultimo momento fu oggetto di soppressione, non perché non si riconoscesse il diritto di resistenza (sarebbe stato contraddittorio che molti esponenti della resistenza italiana della II guerra mondiale che sedevano in costituente bocciassero il diritto-dovere di resistenza), ma in quel caso non si disse della pericolosità, ma si disse che era un controsenso regolare di diritto di resistenza in costituzione perché quella che di fatto è la rivoluzione non può trovare una sua regolamentazione giuridica. Questo è il motivo per cui anche l’articolo 51 si trova sbarrata la strada in sede di progetto finale e non vede traccia nella nostra Costituzione. Subito dopo la Costituzione, cominciano ad esservi i primi casi di obiezione dando luogo a giudizi che sono rimasti famosi nella storia del diritto che hanno visti impegnati, per il clamore e connotato anfiteologico che presentavano, i giuristi internazionali a prendere posizione su questa situazione. Dopo la Costituzione, subito si corse ai ripari: per almeno 24 anni (dopo la Costituzione) nel nostro ordinamento c’erano leggi che in qualche modo cercavano di dare tutela all’obiettore senza mai nominare il termine obiezione di coscienza. C’era pudore, era un tabù. E ce lo dimostrano anche alcune informazioni che vi dirò relativamente al dibattito culturale di Togliani. Queste leggi che cercavano di dare tutela all’obiettore senza riconoscerlo: una legge immediatamente dopo la Costituzione, del 1949, consentiva a richiesta (non per motivi di coscienza) di poter svolgere il servizio militare nel corpo dei vigili del fuoco, in quel caso leva durava due anni per evitare ci fosse una fuga di tutti ai vigili del fuoco. Il motivo era evidente: zittire l’obiettore di coscienza perché in questo modo l’obiettore piuttosto che affrontare un procedimento penale, ‘si metteva l’anima in pace’ e faceva il servizio nei vigili del fuoco pur perdendo, a seconda del corpo nel quale avrebbe afferito (marina o esercito), mesi in più.

Da un lato vi era il tentativo di dare tutela all’obiettore di coscienza, dall’altro era il tentativo di non farla comparire giuridicamente o metterla a tacere. Vi era un duplice intento in queste normative (ne furono varie). Uno scossone alla materia fu dato da un personaggio famoso nell’ambito ecclesiale: Don Lorenzo Milani, che divenne famoso per questa sua lettera in risposta ad un documento dei cappellani militari della Toscana del 1963. I cappellani militari della Toscana ad un certo punto in un documento si erano occupati dell’obiezione di coscienza definendola, secondo la mentalità del tempo, una viltà. Don Lorenzo Milani scrisse questa lettera dal titolo “L’obbedienza non è più una virtù”, in cui scardinava le motivazioni di questi cappellani spendendo parole infuocate e sentite a difesa dell’obiezione di coscienza. Ne nacque un famoso processo, a carico di Don Lorenzo Milani, che si chiuse con la morte prematura di Don Lorenzo, in cui egli fu addirittura incriminato dell’apologia di reato. Tutto questo creò le premesse perché i problemi sfociassero in Parlamento in maniera aperta e diede poi la stura per la famosa legge Pedini del 1967, che ugualmente non parlava di obiezione di coscienza, ma parlava di impegno di pace, costruzione della pace, difesa alternativa e difesa non violenta e prevedeva la possibilità per chi lo richiedesse (senza far riferimento a motivi di coscienza) di poter svolgere attività, in paesi del terzo mondo, di carattere umanitario per un termine più lungo di 6 mesi rispetto alla durata del servizio militare. Il problema ormai era stato posto di li’ a 5 abbiamo una legge storica la legge 772, storica perché per la prima volta nel nostro ordinamento viene riconosciuta l’obiezione di coscienza, ovvio in quel caso per il servizio militare. È singolarissima questa legge, se la leggete con attenzione da giuristi, perché da una parta dà finalmente una spallata al tabù che impediva di parlare di obiezione di coscienza, d’altra parte pagava uno scotto di tutto questo, per cui il riconoscimento dell’obiezione di coscienza subiva una serie di limitazioni, era un vero e proprio percorso a ostacoli che rese nei primi anni estremamente difficoltoso l’esercizio di questo diritto. In termine stretto quella legge non parlava neanche di diritto, una prima sentenza che si dovette occupare di qual era la posizione soggettiva dell’obiettore si trovò a scontrarsi con la posizione dell’amministrazione, che diceva trattarsi di un interesse legittimo, non di un diritto soggettivo, l’amministrazione poteva arrivare a sostenere una cosa del genere perché l’esercizio in concreto di questo diritto era subordinato ad un accoglimento di questa domanda, dunque ad un autorizzazione, tutto sommato, del ministero della difesa dopo un istruttoria svolta da una commissione apposita, quindi se si diceva che l’esercizio del diritto era subordinata all’emanazione di un atto amministrativo, siamo nel classico campo degli interessi legittimi, tanto più che quella legge prevedeva la possibilità che l’obiettore di coscienza facesse richiesta per svolgere il servizio civile o il servizio militare in un corpo il 90% chiese statisticamente di svolgere il servizio civile di durata superiore a 8 mesi rispetto alla durata del servizio militare quando la legge parlava di questa possibilità si esprimeva in termini di ammissione al beneficio del servizio civile l'ammissione al beneficio era vuoi un'altra dizione che urtava con un inquadramento della posizione dell'obiettore di coscienza voi da quella di titolare di diritto soggettivo perché se uno è titolare di un diritto non ha l'ammissione ad un beneficio diciamocelo chiaramente questa ammissione al beneficio suonava effettivamente canzonatoria perché oltretutto aveva anche una durata di 8 mesi superiore al servizio militare ordinario però tant'è che c'era un atto amministrativo come mezzo per poter esercitare il diritto c'era l'espressione della legge che parlava di ammissione a un beneficio per finire poi non ci dimentichiamo che il ministero della difesa aveva un'ampia oggettivamente discrezionalità perché per poter essere ammessi a questo tra virgolette beneficio quindi al servizio civile sostitutivo il soggetto obiettore doveva presentare una domanda in cui doveva indicare i motivi della sua obiezione di coscienza poi cosa accadeva dopo un po' di tempo a volte neppure un poco molto tempo veniva convocato dalla commissione apposita subiva un interrogatorio a volte anche con toni piuttosto provocatori le domande erano provocatorie ma insomma era un vero percorso ostacoli

regolamento di giurisdizione in cui si parlava egualmente dell'incidenza di un atto amministrativo su un diritto costituzionale in quel caso era il diritto alla salute La Corte di Cassazione disse è vero che un diritto anche costituzionale può retrocedere ad interesse legittimo per effetto di atto amministrativo ma esiste uno zoccolo di diritti fondamentali della nostra costituzione che non può essere degradato ad interesse legittimo per effetto di atto amministrativo disse la Corte che mai un atto amministrativo potrà degradare ad interesse legittimo il diritto alla salute del cittadino ergo resta diritto soggettivo poi la Corte di Cassazione con un'altra sentenza ha affermato che anche il diritto alla salute può essere retrocesso a interesse legittimo ma era il caso di una richiesta di una chiusura di una via particolarmente trafficata perché lo smog delle auto causava danni alla salute ai cittadini quindi capirete che non si poteva chiudere la strada per questo motivo questa ordinanza del pretore di Chivasso è importante perché è la prima ordinanza in cui si riconosce la posizione del l'obiettore di coscienza come un diritto soggettivo.

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