Scarica Diritto Internazionale: Personalità Internazionale, Norme Consuetudinarie e Trattati - App e più Appunti in PDF di Diritto Internazionale solo su Docsity!
Diritto Internazionale
Introduzione
1. Definizione del diritto internazionale. Precisazioni terminologiche.
In una prima approssimazione il diritto internazionale può essere definito come il diritto della Comunità degli Stati. Tale complesso di norme si forma al di sopra dello Stato e quest’ultimo si impegna a rispettarlo anche con norme di carattere Costituzionale (es. art. 10 Cost.). Il diritto internazionale non regola soltanto i rapporti fra Stati. E’ vero che i destinatari diretti di tali norme siano gli Stati ma è anche vero che il diritto internazionale va sempre più regolando i rapporti interindividuali all’interno degli Stati stessi.
Il diritto internazionale viene anche chiamato diritto internazionale Pubblico in contrapposizione al diritto internazionale Privato. Quest’ultimo consiste nelle norme statali che delimitano il diritto privato di uno Stato, stabilendo quando esso va applicato e quando invece i giudici di quello Stato sono obbligati ad applicare norme di diritto privato straniere.
2. Quadro sintetico delle funzioni di produzione, accertamento ed attuazione coattiva del diritto internazionale.
Diamo un rapido sguardo alle funzioni normativa, accertamento del diritto e attuazione coattiva. Per quanto riguarda la funzione normativa dobbiamo distinguere innanzitutto tra diritto internazionale generale e particolare, cioè tra le norme indirizzate a tutti gli Stati e quelle che invece vincolano una ristretta cerchia di soggetti, solitamente coloro che hanno partecipato alla loro formazione. L’art. 10 Cost. recita: “L’ordinamento giuridico italiano si conforma alle norme del diritto internazionale generalmente riconosciute”. Tali sono le norme consuetudinarie (fonte di 1° grado ). La loro principale caratteristica è che pur essendo norme primarie hanno dato luogo ad uno scarso numero di norme materiali. Altra categoria di norme di diritto internazionale sono gli accordi ( 2° grado ) che vincolano soltanto gli Stati contraenti. Essi, al contrario delle norme consuetudinarie, sono numerosi e costituiscono la parte più rilevante del diritto internazionale. Sotto agli accordi troviamo i procedimenti previsti da accordi ( 3° grado ) che costituiscono fonti di diritto internazionale particolare. Questi traggono la loro forza dagli accordi che li prevedono e vincolano soltanto gli Stati contraenti (es. sono procedimenti previsti da accordi molti degli atti della CE, costituita appunto da un accordo).
Per quanto riguarda la funzione di accertamento giudiziario bisogna dire che essa è prevalentemente di carattere arbitrale (accordo tra le parti) dato che non esistono organi giurisdizionali istituzionali cui il singolo Stato possa ricorrere contro un altro che non accetti di sottoporvisi (§ ).
Per quanto riguarda i mezzi che nel diritto internazionale permettono l’osservanza delle norme dobbiamo realisticamente riconoscere che siano tutti riconducibili alla categoria dell’autotutela. Il diritto internazionale poggia su rapporti di mera forza (§ ).
E’ discusso in dottrina se il diritto internazionale sia o meno un vero diritto. La difesa dell’ obbligatorietà del diritto internazionale è un problema rilevante, dato che formalmente non esiste nulla che possa imporre ad uno Stato di sottoporvisi. Tale problema si suole risolvere identificando, negli operatori giuridici interni dei singoli Stati, coloro che debbono dare attuazione alle norme di diritto internazionale.
La cooperazione del diritto interno è indispensabile per assicurare compiutamente al diritto internazionale il suo valore e la sua forza in quanto fenomeno giuridico. Ma anche considerando il diritto internazionale indipendentemente dai suoi rapporti con gli ordinamenti statali interni esso è il punto di riferimento di una sana diplomazia in un clima di sempre più ampia trasparenza.
3. Lo Stato come soggetto di diritto internazionale. Altri soggetti e presunti tali.
Le norme di diritto internazionale si indirizzano, almeno formalmente, agli Stati, creando diritti ed obblighi per questi ultimi. Viene da chiedersi tuttavia se lo Stato sia l’unico soggetto del diritto internazionale o ve ne siano altri ad affiancarlo. Innanzitutto, pacifico che lo Stato sia, anche nella seconda ipotesi, il soggetto principale, occorre meglio identificare il concetto di “Stato”. Dobbiamo infatti rilevare che il fenomeno giuridico “Stato” si presenta principalmente sotto due aspetti: lo Stato-comunità, intendendo con questa locuzione la comunità di persone che vive tutta su un certo territorio, unita da usi, costumi e da una legge comune; legge comune posta in essere da uno Stato-governo intendendo con quest’ultimo l’insieme dei “governanti” o meglio di tutti gli organi statali che in qualche modo esercitano il loro potere di imperio sui singoli associati. E’ quest’ultima figura il soggetto “Stato” che rileva in diritto internazionale.
Perchè lo Stato sia legittimamente soggetto di diritto internazionale occorre che il suo governo sia effettivo. Sono pertanto da escludersi i Governi in esilio e i fronti (comitati od organizzazioni) di liberazione nazionale (tipo l’OPL) od i governi c.d. fantoccio (Libano, controllato dalla Siria). Oltre al requisito della effettività un altro è quello della indipendenza. E’ indipendente e sovrano lo Stato il cui ordinamento sia originario e tragga la sua forza giuridica da una propria Costituzione e non da ordinamenti e Costituzioni di altri Stati..
L’organizzazione di Governo che eserciti effettivamente e indipendentemente il proprio potere diviene soggetto di diritto internazionale in modo automatico. Non occorre cioè alcun riconoscimento da parte degli altri Stati (quando si sente parlare di riconoscimenti si intende solo che quei due Stati vogliano intraprendere rapporti amichevoli, e questi non hanno nessuna rilevanza giuridica, ma solo politica). Chiarito quindi che un’organizzazione di governo diviene automaticamente soggetto quando esercita in modo effettivo ed indipendente il proprio potere su una comunità territoriale, resta risolto anche il problema dei “governi insurrezionali”. Se già durante l’insurrezione gli insorti riescano a instaurare un governo su una parte del territorio non gli si può negare personalità internazionale anche se magari la sua vita sarà breve.
Esistono allora altri soggetti di diritto internazionale? Parte della dottrina riconosce negli individui tale prerogativa. Questa tesi sembra accettabile nonostante siano più facilmente gli Stati i diretti “recettori” delle norme internazionali anche se queste regolino dei rapporti interindividuali (§ ). Non così per le minoranze, mentre quando si parla di popoli (diritti dei popoli) è solo per conferire maggiore enfasi al concetto di Stato e come tali vanno considerati.
L’ autodeterminazione , è quella facoltà riconosciuta ad una comunità territoriale di divenire indipendente, di scegliere liberamente il proprio regime politico, ed il Governo. Questo è quindi applicabile soltanto ai Popoli sottoposti ad un Governo straniero (c.d. autodeterminazione esterna ) o sottoposti a regime coloniale ed a quelli occupati con la forza. Questo perchè una concezione troppo ampia dell’autodeterminazione è di fatto impraticabile. Bisogna guardarsi dal ritenere che tutti i Governi esistenti godano sempre del consenso della maggioranza dei sudditi e siano da costoro sempre liberamente scelti, ovvero che i Governi avallino le aspirazioni secessionistiche di regioni o province od altre circoscrizioni territoriali per garantirne sempre l’autodeterminazione (c.d. autodeterminazione interna ). Esclusi questi casi il diritto internazionale impone allo Stato che governa un territorio non suo di consentirne l’autodeterminazione. Ecco risolto il problema della soggettività: è sempre lo Stato che ha l’obbligo di permettere l’autodeterminazione ed è solo nei suoi confronti che possono scattare sanzioni da parte della comunità degli Stati. Non si può cioè parlare di un vero e proprio diritto soggettivo all’autodeterminazione della comunità territoriale.
Per quanto riguarda le organizzazioni internazionali, è ormai pacifico riconoscerle la soggettività internazionale al pari degli Stati, e numerosi ne sono i “sintomi”. Non bisogna comunque confondere la personalità internazionale di queste organizzazioni con la loro personalità interna nei rapporti con gli Stati (se ad esempio acquista immobili o contrae obbligazioni sarà il diritto interno dello Stato con cui pone in essere queste situazioni che stabilirà entro quali limiti ha capacità per farlo).
Infine è da considerarsi soggetto di diritto internazionale la Chiesa Cattolica, da sempre tradizionalmente riconosciuta.
Parte Prima La Formazione Delle Norme Internazionali
4. Il diritto internazionale Generale. La consuetudine ed i suoi elementi costitutivi.
Le norme di diritto internazionale Generale hanno natura consuetudinaria in quanto derivano da un comportamento costante ed uniforme tenuto dagli Stati, dal ripetersi cioè di un dato comportamento, accompagnato dalla convinzione dell’obbligatorietà del comportamento stesso. Gli elementi che caratterizzano la consuetudine sono quindi due: la diuturnitas (la prassi) e l’ opinio juris ac necessitatis. Parte della dottrina sostiene che solo la prassi sia necessaria e che se si ammettesse l’ opinio juris sarebbe come dire che il diritto internazionale si fonda su “errori” dovuti alla falsa convinzione che la norma da applicare esista già. In realtà si parla di opinio juris ac necessitatis quindi non è tanto l’obbligatorietà a rilevare quanto la doverosità sociale. Inoltre l’ opinio juris è il solo criterio utilizzabile per ricavare una norma consuetudinaria dalla prassi internazionale. Serve inoltre a distinguere il comportamento dello Stato diretto a modificare il diritto consuetudinario da un mero illecito internazionale.
Per quanto riguarda la diuturnitas il tempo può essere tanto più breve quanto più diffuso è un certo contegno tra i membri della comunità internazionale. Resta però inalienabile dato che è il decorso del tempo a conferire alle norme di diritto internazionale quel carattere di stabilità insito nel diritto non scritto.
Si riconosce generalmente che gli organi dello Stato che concorrono alla formazione della norma consuetudinaria siano tutti gli organi statali (quindi anche chi emana leggi, atti amministrativi, sentenze) e non solo i detentori del potere estero. Non c’è una priorità ma solo la maggiore importanza da valutare caso per caso. Un ruolo decisivo è svolto dalla Giurisprudenza interna e dalle Corti Supreme (specialmente nell’opera di “rinnovamento”). Non sono invece in grado di formare diritto internazionale generale le organizzazioni internazionali, le cui risoluzioni spesso contengono riferimenti al diritto consuetudinario. Solo la diuturnitas + l’opinio juris degli Stati, e solo di questi, forma diritto internazionale generale.
La consuetudine crea diritto generale e come tale è applicabile a tutti gli Stati , anche a quelli di nuova formazione, e non esiste ne occorre accettazione. E’ da considerare irrilevante la contestazione del singolo Stato, tuttavia deve essere presa in considerazione quella di gruppi di Stati. E’ chiaro che se un nutrito gruppo di Paesi contesta una norma internazionale (ferma + ripetuta obbiezione della più gran parte degli stati appartenenti ad un gruppo) conseguentemente questa non può neanche considerarsi norma internazionale. Ma se si ammettesse la possibilità di opporsi del singolo Stato si ammetterebbe quella concezione del diritto internazionale come “accordo tacito”, quando invece esso rimane e rimarrà unicamente “diritto spontaneo”.
Le dichiarazioni di principi (per esempio la famosa Dichiarazione Universale dei diritti dell’Uomo) non costituiscono una autonoma fonte di norme internazionali generali in quanto l’Assemblea Generale delle Nazioni Unite non ha poteri legislativi. Quindi anche le Dichiarazioni non hanno carattere vincolante. Tuttavia è ragionevole inquadrare certe Dichiarazioni come accordi e come tali vincolanti quando prevedano esse stesse che la loro inosservanza sia contraria ai principi della Carta. In tale ipotesi è lecito pensare che i paesi che partecipano all’approvazione con voto favorevole vogliano obbligarsi, e tale obbligo è inquadrabile come accordo in forma semplificata (§ ).
9. I Trattati.
Il trattato, detto anche accordo, convenzione, patto, è l’incontro delle volontà di due o più Stati per regolare una determinata sfera di rapporti formali ma anche strumentali (§ ).
Come i contratti sottostanno alla legge (interna), i trattati sottostanno ad una serie di norme consuetudinarie e principi generali ai quali, per la loro importanza, è dedicata una grande convenzione di codificazione promossa dall’UN ed elaborata dalla sua Commissione per il diritto internazionale, la Convenzione di Vienna sul diritto dei Trattati (’69, in vigore dal ’80, ratificata dall’Italia nel ‘74). All’art. 4 vi sono 2 principi molto importanti: 1. le regole della Convenzione, essendo riproduttive di norme consuetudinarie, quindi generali, sono valide per tutti gli Stati e per tutti trattati ; 2. le regole innovative , in quanto tali e quindi non consuetudinarie e non generali, non sono valide se non con la ratifica.
Vediamo ora come si arriva alla stipulazione di un accordo. Dobbiamo premettere che il diritto internazionale lascia la più ampia libertà di forma e procedura e che quindi ogni manifestazione di volontà da parte di due o più Stati che vogliono obbligarsi a seguire determinate regole è sufficiente a formare un accordo. Tuttavia, il procedimento normale di formazione degli accordi segue ancora quello dell’epoca delle monarchie assolute (chiamato anche solenne ). Tutto inizia con una fase di 1. negoziazione fra i plenipotenziari. Questi sono così definiti perchè dotati di pieni poteri per la negoziazione (di solito organi dell’Esecutivo). Per raggiungere l’accordo si va sostituendo al principio dell’unanimità quello della maggioranza. Al termine delle negoziazioni abbiamo la 2. firma da parte dei plenipotenziari dell’atto. Si noti bene che tale firma ha un solo fine di “autenticazione” dell’atto e non vincola in nessun modo gli Stati. Perchè un accordo possa, per così dire, entrare in vigore occorre la 3. ratifica da parte degli Stati. Infine è da rilevare la 4. registrazione e la 5. pubblicazione.
In Italia la negoziazione è opera dell’ Esecutivo , la ratifica la esegue il Presidente della Repubblica (art. 87 Cost.), e con specifica autorizzazione data con legge dalle camere in casi trattati di natura politica, regolamenti giudiziari, variazioni territoriali, oneri finanziari, modifiche leggi (art. 80 Cost.). I tutti questi casi non è peraltro ammessa nessuna forma semplificata di formazione del trattato. La firma del Presidente non è valida se non controfirmata dai ministri proponenti (art. 89 Cost.), ed è opinione comune che si tratti di atto che non può rifiutare dopo la delibera governativa se non una sola volta sollecitandone il riesame.
Caso particolare di ratifica è l’ adesione che si ha nel caso in cui uno Stato che non ha preso parte alla preparazione di un trattato multilaterale decida poi di aderirvi e quindi vincolarsi ad esso. Chiaramente occorre che tale ipotesi sia prevista dal trattato stesso (c.d. trattati aperti). Il procedimento si conclude con lo scambio o il deposito delle ratifiche. Nel primo caso l’efficacia è istantanea, nel secondo l’efficacia vale per gli Stati che via via la depositano.
Data l’ampia libertà di forma nel procedimento di formazione dei trattati, come detto in precedenza, gli Stati possono ricorrere a forme alternative alla solenne, tra cui quella più in uso è la c.d. forma semplificata : solo negoziazione + firma (niente ratifica) ma solo se dal testo dell’accordo, da altri accordi o dal comportamento concludente delle parti si evince la piena, definitiva e sicura volontà ad obbligarsi (esclusi i casi dell’art. 90 Cost, comunque verificatisi numerosi come la concessione per l’insediamento della base NATO alla Maddalena, mai ratificata con legge di autorizzazione del Parlamento).
Per quanto riguarda la competenza a stipulare accordi in forma semplificata, questa spetta agli organi previsti dalle norme costituzionali dei vari Stati. In Italia, in particolare, accogliendo la tesi del Cassese con l’esclusione dei casi previsti dall’art. 80 Cost., sembra che il Governo possa intraprendere tanto la via solenne facendo poi intervenire il Capo dello Stato quanto stipulare direttamente. Una legge del 2001 prevede inoltre la competenza delle regioni (nei limiti delle loro competenze, es. turismo) a concludere accordi ed intese con Stati ed Enti territoriali di altri Stati. Anche le Organizzazioni internazionali possono concludere accordi, anzi è la manifestazione più saliente delle loro personalità giuridiche, ed a loro è dedicata una apposita Convenzione di Vienna sul Diritto dei Trattati fra Stati ed Organizzazioni e fra Organizzazioni.
Un problema fondamentale in materia di trattati internazionali è quello che riguarda la competenza a stipulare e in particolare il caso in cui un accordo sia promosso e concluso da un organo non legittimato costituzionalmente. Due principi internazionali consuetudinari prevedono che: 1. se l’atto è stato realizzato in violazione di norme interne di fondamentale importanza in tema di competenze il trattato è nullo ; 2. diviene valido il trattato concluso in violazioni di norme non fondamentali quando l’organo escluso manifesti esplicitamente od implicitamente il suo assenso.
10. Inefficacia dei trattati nei confronti degli Stati terzi. L’incompatibilità tra norme convenzionali.
Il trattato fa legge tra le parti, e solo tra le parti , quindi per aggiungere una parte occorre che il trattato contenga un offerta e che lo Stato terzo accetti l’accordo. Art. 34 C.V .: un trattato non crea diritti ed obblighi x terzi che non hanno accettato: art. 35 C.V. : un obbligo a carico di uno Stato terzo nasce con la sua accettazione + intenzione degli altri contraenti a creare tale obbligo; art. 36 C.V. : il diritto a favore di uno Stato terzo nasce con la sua accettazione (anche presunta essendo un vantaggio) + intenzione irrevocabile dei contraenti ad obbligarsi (se non è irrevocabile, che diritto è mai quello che altri possano revocare in qualsiasi momento?); art. 37 C.V. : l’obbligo verso stati terzi, se non esplicitamente reso irrevocabile, è sempre revocabile.
Il problema delle incompatibilità , ovvero norme accordate con un soggetto in contrasto con norme concluse con altro soggetto, si ritiene lo Stato contraente di entrambi i trattati debba scegliere quale accordo rispettare e quale violare, ferma conseguentemente la sua inevitabile responsabilità da illecito internazionale. Quindi entrambi i trattati rimangono validi. Per evitare il verificarsi di queste evenienze spesso gli Stati prevedono clausole di compatibilità , in cui si regolano preventivamente le modalità di risoluzione al problema.
11. Le riserve nei trattati.
La riserva indica la volontà dello Stato di non accettare certe clausole del Trattato o di accettarle con talune modifiche oppure secondo una determinata interpretazione; cosicché tra lo Stato autore della riserva e gli altri Stati contraenti, l’accordo si forma solo per la parte non investita dalla riserva, laddove il Trattato resta integralmente applicabile agli Stati. La disciplina della riserva ha chiaramente senso solo quando riguarda trattati multilaterali. La sua funzione principale è quella di facilitare la più larga partecipazione a tali trattati. Secondo il diritto internazionale classico la possibilità di apporre riserve da parte degli Stati contraenti doveva risultare espressamente dal testo del trattato. Non era quindi ammissibile la ratifica di un trattato accompagnata da riserve non previste.
In seguito all’indirizzo segnato dalla Corte Internazionale di Giustizia e recepita dalla Convenzione di Vienna si può sintetizzare l’odierna disciplina nei seguenti punti: a) le riserve sono ammissibili se non sono espressamente vietate dal trattato od incompatibili con l’oggetto e lo scopo di quest’ultimo; b) l’accettazione di una riserva in qualsiasi modo manifestata da parte di un altro Stato contraente, elimina ogni questione nei rapporti tra loro; c) l’ obiezione avanzata contro una riserva impedisce il formarsi del vincolo contrattuale tra Stato autore e Stato obbiettante solo se all’obiezione si accompagna una chiara volontà in tal senso; d) le riserve inammissibili , che non riguardano diritti umani, comportano la non partecipazione del loro autore al trattato, mentre in ambito di tutela dei diritti umani non invalidano il trattato ma la riserva stessa (cosi la giurisprudenza della Corte Europea dei Diritti Umani).
Per quanto riguarda la competenza a formulare le riserve (come per negoziare e ratificate il trattato, § ), in Italia devono concorrere l’organo esecutivo (Governo) ed il legislativo (Parlamento). Nei casi in cui il Governo ratifichi riserve non menzionate nella legge di autorizzazione, ovvero la legge di autorizzazione prevede riserve non apposte alla ratifica dal Governo, per il diritto internazionale il trattato e le riserve sono validi; per il diritto interno si va in contro, a seconda della gravità, a misure fino alla sfiducia del Governo ed a responsabilità penali.
12. L’interpretazione dei trattati.
La tendenza oggi prevalente è nel senso dell’abbandono del metodo subbiettivistico (ovvero la ricerca della volontà effettiva delle parti come avviene nella disciplina di diritto interno dei contratti, e che nel diritto internazionale ha una funzione meramente sussidiaria) a favore di quello obbiettivistico cioè l’interpretazione dei trattati si deve desumere direttamente dal testo, dai rapporti di connessione logica intercorrenti tra le varie parti del testo. Anche la Convenzione di Vienna appoggia tale tesi (artt. 31-33). Nell’interpretazione obbiettivistica valgono quelle regole che la teoria generale ha elaborato nei confronti dell’interpretazione delle norme giuridiche in genere (perché si inquadrano come Principi Generali di Diritto, § ): principio del contraente più debole , interpretazione estensiva , analogia juris. E’ da abbandonare la vecchia convinzione che le norme di diritto internazionale fossero sempre da interpretare restrittivamente in quanto comportano una limitazione della sovranità e libertà degli Stati.
Per i trattati istitutivi di organizzazioni internazionali, oltre ai normali mezzi di interpretazione, la Corte Internazionale di Giustizia ha fatto uso, nell’interpretazione della Carta UN, della c.d. teoria dei poteri impliciti , secondo cui ogni organo di una tale organizzazione disporrebbe non solo dei poteri espressamente attribuitigli dalle norme costituzionali, ma anche di tutti i poteri necessari per l’esercizio dei poteri espressi. Questa teoria è ammessa solo nella misura in cui non superi un interpretazione quantomeno estensiva od analogica, qualora serva a garantire ad un organo il pieno esercizio delle funzioni che il trattato istitutivo gli assegna. Anche il Trattato CE adotta questa teoria, prevedendo all’art. 308 che “quando un’azione della Comunità risulti necessaria per raggiungere un suo scopo, il Consiglio, deliberando all’una animità, può prendere le disposizioni del caso”.
Per quanto riguarda le interpretazioni unilateralistiche , sembra che debbano essere escluse. Mal si conciliano con l’idea stessa di trattato, in quanto punto di incontro e di fusione della volontà degli Stati contraenti e muovono coscientemente o incoscientemente dalla presunzione che la volontà di ciascuno Stato sia nel senso di obbligarsi in modo conforme al proprio diritto, ovvero da una interpretazione di tipo subbiettivistico spinta all’eccesso.
13. La successione degli Stati nei trattati.
Escluso qualsiasi problema per quanto riguarda le norme generali di diritto internazionale che, in quanto consuetudinarie, sono sempre e comunque valide in tutti gli Stati nuovi o subentranti, le norme invece pattizie che costituiscono i trattati si applicano o meno in casi di successione in base a tre principi consuetudinari, raccolti nella Convenzione di codificazione di Vienna del ’78 sulla “successione degli Stati rispetto ai trattati” (complementare a quella sul diritto dei trattati), che sono: 1. v’è successione solo dei trattati e delle clausole di natura reale o territoriale ; 2. v’è intrasmissibilità di tutti i trattati o clausole di natura politica (quindi è una causa d’estinzione); 3. tabula rasa per tutti gli altri casi, ovvero la prassi è orientata in senso contrario alla successione, tuttavia considerando 2 stemperamenti: nei trattati multilaterali aperti si può notificare la successione che sarà valida dall’inizio, e lo stesso vale in caso di nuovi Stati formatisi da smembramento di vecchi. In casi di fusione : tabula rasa; in casi di incorporazione lo Stato che accoglie estende i suoi trattati a quello che si unisce (che conseguentemente li perde). Nei casi storici di nuovi Stati federali, i trattati e le clausole sono rimasti eccezionalmente validi. Nessuna eccezione per i mutamenti radicali di Governo (valide le tre regole), idem per i debiti pubblici , anche se frequentemente c’è l’accollo o l’equa ripartizione per continuare a godere del credito internazionale.
16. Gli Istituti specializzati delle Nazioni Unite. Altre organizzazione internazionali a carattere universale. Le
decisioni “tecniche” di organismi internazionali.
Gli Istituti specializzati (o Istituzioni specializzate) delle UN sono organizzazioni che divengono tali in forza di un accordo di collegamento con le UN. Tale schema prevede lo scambio di rappresentanti, osservatori, documenti, ricorso a consultazioni, coordinamento, il rispetto e la considerazione delle raccomandazioni UN, ecc.
I casi di decisioni vincolanti degli Istituti specializzati si inquadrano tra le fonti previste da accordi (§ ), ovvero dall’accordo istitutivo della relativa organizzazione. Queste sono:
FAO : Le sue funzioni spaziano dall’attività di ricerca ed informazione alla promozione ed esecuzione di programmi di assistenza tecnica e di aiuti nel campo dell’agricoltura e dell’alimentazione.
ILO: Organizzazione Internazionale del Lavoro. Emana raccomandazioni ed elabora progetti di Convenzioni multilaterali in materia di lavoro.
UNESCO : Si propone di diffondere la cultura, di promuovere lo sviluppo dei mezzi di educazione all’interno degli Stati membri e l’accesso all’istruzione senza distinzioni di sesso, razza, condizione economica ecc.
ICAO : Regola il traffico aereo e vincola tutti gli Stati, anche dissenzienti, quindi è fonte di diritto.
WHO : L’Organizzazione Mondiale della Sanità ha l’obiettivo di far conseguire a tutti gli Stato il livello più alto di salute. Svolge e ha svolto una intensa opera di assistenza tecnica.
IMO: Regola i traffici marini ma non è mai vincolante.
ITU: Telecomunicazioni.
WMO: Meteorologia.
UPU: Poste.
IMF, IBRD, IFC, IDA: Fondo Monetario Internazionale, Banca Internazionale per la Ricostruzione e lo Sviluppo, Organo Finanziario Internazionale, Associazione Internazionale per lo Sviluppo. Si propongono di promuovere la collaborazione monetaria internazionale, la stabilità dei cambi, l’equilibrio della varie bilance dei pagamenti ecc. Dispone di un capitale sottoscritto pro quota dagli Stati membri.
IFAD: Il Fondo Internazionale per lo Sviluppo Agricolo ha la funzione di promuovere lo sviluppo dell’agricoltura nei paesi poveri soprattutto mediante prestiti.
WIPO: Si occupa della proprietà intellettuale nel mondo, assicurando la cooperazione amministrativa tra le Unioni già esistenti nel settore.
UNIDO: Ha prevalentemente funzioni operative in ambito di sviluppo industriale tecnologico.
IAEA: promuove lo sviluppo e la diffusione delle applicazioni pacifiche dell’energia atomica.
WTO : Organizzazione Internazionale del Commercio (del ’94, 135 stati tra cui l’Italia e la CE), è del tutto indipendente all’UN, e non ne contiene addirittura menzione dell’accordo istitutivo. Il WTO offre un forum per lo svolgimento dei negoziati relativi alle relazioni commerciali multilaterali, e tendenti alla massima liberalizzazione del commercio mondiale, ovvero globalizzazione dei mercati. Esso veglia anche su gli accordi sortiti da questi negoziati, trai quali il più importante è il GATT. Il WTO emana tra le altre anche decisioni vincolanti con la maggioranza dei ¾ dei membri, in materia di interpretazione, derogabilità temporanea a trattati o contromisure per la loro violazione.
17. Le comunità Europee.
Le tre comunità costituiscono delle organizzazioni tra loro separate e indipendenti e furono costituite in tempi diversi: 1951 a Parigi per la CECA, 1957 a Roma per CEE (nel 1993 CE) ed EURATOM. Sebbene separate, le comunità hanno gli organi fondamentali in comune. Con l’atto Unico del 1986 (firmato a Lussemburgo) furono apportate alcune modifiche alle comunità per potenziare certe funzioni del Parlamento Europeo e per rafforzare ed estendere l’integrazione economica fra gli Stati membri. Fra le tre comunità la CE è senza dubbio la più importante. CECA ed EURATOM sono organizzazioni settoriali, rispettivamente per attività carbosiderurgiche e per l’energia atomica. La CE invece ha preso vita e si è sviluppata come una Organizzazione che investe tutta la vita economico-sociale degli Stati membri. Prevede la libera circolazione di merci, persone, servizi e capitali, assicura la libera concorrenza, sostiene una politica agricola, dei trasporti e commerciale comune, si occupa di sviluppo tecnologico, tutela dell’ambiente, parità dei sessi, politica monetaria, il ravvicinamento delle legislazioni degli stati membri, ecc.
Le Comunità Europee presentano elementi che non si riscontrano in alcuna altra organizzazione internazionale, come gli ampi poteri decisionali attribuiti ai loro organi, la loro sostituzione agli Stati membri nella disciplina di molti rapporti puramente interni, l’esistenza di una Corte di Giustizia destinata a controllare la conformità ai loro trattati istitutivi dei comportamenti degli organi e degli stati membri, ecc. Alcuni vincoli sono propri dei vincoli federali, tra cui il principio di prevalenza del diritto comunitario sul diritto interno (§ ).
Gli organi delle Comunità Europee sono essenzialmente cinque:
a) La Commissione , organo composto da individui e non da Stati. Nella CE e nell’EURATOM ha solo poteri di iniziativa ed esecutivi mentre nella CECA è l’organo decisionale effettivo.
b) Il Consiglio (poi Consiglio Europeo , che non è il Consiglio d’Europa, § ), organo costituito dai rappresentanti degli Stati è presieduto a turno da ciascun membro per sei mesi. Nella CE (ed EURATOM) emana gli atti più importanti della legislazione comunitaria mentre nella CECA ha prevalentemente funzioni consultive. E’ considerato il “legislatore” CE.
c) L’Assemblea o Parlamento Europeo , formata a partire dal 1979 dai rappresentanti dei popoli degli Stati membri eletti a suffragio universale e diretto, dispone di un potere decisionale assai scarso e non è certo da considerare come l’organo legislativo delle Comunità. Essa esprime pareri e procede ad interrogazioni nei confronti degli altri organi; inoltre può votare una mozione di sfiducia nei confronti della Commissione, provocandone le dimissioni.
d) La Corte dei Conti , che controlla tutte le entrate e le spese delle Comunità, composta da 15 esperti nominati dal Consiglio.
e) La Corte di Giustizia delle Comunità Europee veglia sul rispetto del trattato, ha una serie di competenze interessanti e nuove e può tra l’altro essere adita anche dagli individui. Ad essa, così come previsto dall’atto unico europeo, è stato affiancato nel 1988 e limitatamente ad un certo tipo di controversie un Tribunale di primo grado.
L’art. 249, (ex 189 del Trattato CEE) prevede i seguenti tipi di atti vincolanti del Consiglio Europeo (che non è il consiglio d’Europa, § – Per l’ adattamento di questi atti all’interno dello Stato, § )
a) Regolamenti : sono gli atti comunitari più importanti e completi. Il regolamento è l’atto attraverso il quale la legislazione comunitaria può sovrapporsi o sostituirsi alle norme interne degli Stati membri. Ha portata generale , è obbligatorio in tutti i suoi elementi e direttamente applicabile in ciascuno degli Stati membri.
b) Decisioni : differiscono dai regolamenti perchè non hanno portata generale ma concreta ed individuata. Una decisione in altri termini si indirizza ad uno Stato membro, ad una impresa o ad un individuo determinato e il soggetto destinatario è tenuto ad osservarla.
c) Direttive : la direttiva vincola lo Stato membro cui è rivolta per quanto riguarda il risultato da raggiungere , salva restando la competenza degli organi nazionali in merito alla forma e ai mezzi. Anche la direttiva come le decisioni deve essere notificata allo Stato o agli Stati destinatari.
Ultimamente assistiamo ad un singolare fenomeno. Questo consiste nell’emanazione di direttive c.d. dettagliate , tanto da renderle sostanzialmente identiche ai regolamenti. Circa la loro legittimità dobbiamo verificare se la materia che disciplinano sia regolabile anche mediante regolamento e in tal caso nessun problema. Se invece fosse prevista la sola direttiva la legittimità di tali direttive è da negarsi. Per attenuare tale tesi è possibile sostenere che l’illegittimità sia sanata allorché lo Stato esegua comunque la direttiva.
Le Raccomandazioni e pareri (§ ) non hanno invece efficacia vincolante. Possiamo poi trovare una serie di atti atipici affermatisi con la prassi. Per citare un esempio tali sono alcune decisioni dei rappresentanti dei governi degli Stati membri riuniti in sede di Consiglio (es. le c.d. riunioni di accelerazione ). Tali atti vanno considerati come accordi in forma semplificata (§ ) conclusi tra gli Stati membri.
La CE, in qualità di organizzazione internazionale, può concludere accordi internazionali. L’art. 300, oltre a stabilire la competenza degli organi a stipulare, sancisce un principio anomalo rispetto al diritto internazionale classico: “ gli accordi conclusi dalle Comunità sono vincolanti per le istituzioni delle Comunità stesse e per gli Stati membri ”. La competenza della CE a concludere accordi internazionali nei casi contemplati dal Trattato, ha carattere esclusivo. Gli Stati membri non possono quindi concludere accordi per conto loro nelle stesse materie a meno che non ottengano l’ autorizzazione da parte del Consiglio. A questo punto rileva un altro problema: può la Comunità stipulare in una delle tante altre materie regolate dal trattato che non siano accordi di associazione o commerciali? La concezione classica dava parere negativo. Negli ultimi anni è però intervenuta la giurisprudenza della Corte comunitaria a sostenere il contrario. Secondo tale tendenza che si fonda sul parallelismo tra competenze interne ed esterne, la CE ha la competenza a concludere accordi con Stati terzi in tutte quelle materie in cui può emanare atti di legislazione comunitaria. Gli Stati membri restano liberi di stipulare accordi internazionali finché la Comunità non abbia agito all’interno o all’esterno.
18. L’OCSE ed il Consiglio d’Europa.
Subito dopo la seconda guerra mondiale furono istituite due organizzazioni che hanno dato un notevole contributo al rafforzamento dei vincoli tra gli Stati dell’Europa occidentale: l’ OCSE (Organizzazione per la Cooperazione e per lo Sviluppo Economico) e il Consiglio d’Europa. Quest’ultimo in particolare ha il fine di conseguire una più stretta unione fra i suoi membri per salvaguardare e promuovere gli ideali e i principi che costituiscono il loro comune patrimonio e di favorire il loro progresso economico e sociale. Tale organo elaborò la Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali, firmata a Roma nel 1950. Le norme di questa convenzione possono essere divise in due gruppi: uno normativo , uno procedurale che da vita a due organi, la Commissione e la Corte europea dei diritti dell’uomo , destinati insieme al Comitato dei Ministri del Consiglio d’Europa a garantire sul piano internazionale il rispetto della Convenzione stessa.
19. Le raccomandazioni degli organi internazionali.
Come detto più volte, la raccomandazione non è vincolante per lo Stato destinatario dell’atto stesso. Possiamo però ritenere che nonostante ciò la raccomandazione produca un effetto importante che è quello della “liceità”. Secondo tale principio, lo Stato che in seguito ad una raccomandazione vada contro a precedenti impegni assunti mediante accordo o obblighi derivanti dal diritto internazionale. L’effetto della liceità è da ammettere soltanto nei rapporti fra gli Stati membri e solo in ordine a raccomandazioni legittime. Inoltre l’effetto della liceità potrà verificarsi solo fra quegli Stati membri che abbiano votato a favore della raccomandazione o che comunque l’abbiano approvata senza alcuna riserva; nei confronti degli Stati che abbiano votato contro o si siano astenuti l’effetto della liceità dovrà escludersi.
Chi commette crimini internazionali , anche se la sua punizione in larga parte à affidata a tribunali interni, diviene soggetto di diritto internazionale, vedendo una serie di regole indirizzate direttamente a lui.
Questi crimini sono il genocidio , i crimini contro l’umanità , i crimini di guerra , e comunque qualsiasi crimine contro la pace (aggressione).
Si ritiene vi sia una duplice responsabilità, dell’individuo ed anche dello Stato, perché normalmente l’individuo che commette un crimine internazionale o è un suo organo o riconducibile ad esso, ovvero difficilmente sarebbe in grado di produrre attacchi estesi e sistematici contro la popolazione civile (l’attacco al WTC è un eccezione, in cui individui non a capo di governi o di eserciti, e non membri istituzionali di nessuno Stato, hanno realizzato la cancellazione di oltre 4000 vite umane).
Il principio dell’ universalità della giurisdizione penale ritiene che ogni Stato possa (ma non sia obbligato, salvo accordi pattizi che in quel caso obbligano a) procedere alla punizione di un crimine internazionale o concedere l’estradizione ovunque (anche catturato illegittimamente all’estero in violazione della sovranità territoriale) e da chiunque (non richiesto un collegamento con lo Stato del giudice) il crimine sia stato commesso (in virtù di un interesse proprio di tutta la comunità internazionale). La sua presenza nel territorio dello Stato, sia essa causale o provocata, comune è stata fino ad ora necessaria per procedere contro un criminale internazionale.
25. I limiti relativi ai rapporti economici e sociali. La protezione dell’ambiente.
Numerosi sono i limiti che la sovranità territoriale di uno Stato incontra in ambito economico (materia dominata da norme convenzionali, e dove la formazione di norme consuetudinarie è esclusa, perfino nel caso dell’antitrust o del boicottaggio). I rapporti economici tra i Paesi in sviluppo ed i Paesi industrializzati costituiscono particolare interesse, in virtù dell’alto valore dell’obbiettivo di sviluppo e progresso dei primi (es. accordi per prodotti di base o sistema delle preferenze). Tutti gli altri accordi, negoziati prevalentemente in seno all’WTC, riguardano la liberalizzazione del commercio internazionale, la libera circolazione delle merci, dei servizi, dei capitali ecc.
Infine molto importante è il problema relativo agli usi nocivi del territorio. Secondo la Convenzione di Stoccolma gli Stati avrebbero il diritto di sfruttare come meglio credono il territorio con l’obbligo però di non recare danno agli altri Stati. La convenzione non ha carattere vincolante e non recita una norma consuetudinaria (tranne in caso di fiumi e laghi comuni, su cui c’è una convenzione UN del ‘97). Invece possiamo dire che si va affermando la prassi secondo la quale lo Stato che si trovi in un imminente pericolo di recare danno a terzi è obbligato ad informare questi terzi perchè possano provvedere. Nemmeno è da accettare la tesi di un obbligo ad una gestione sostenibile delle risorse del territorio. Tuttavia è diffuso il ricorso a trattati specifichi che tagliano alla radice il problema stabilendo quali attività non possano essere esercitate ed a quali condizioni, ecc. Diametralmente opposta la situazione sul piano interno, dove numerosissime sono le leggi e le responsabilità cui sono assoggettati i trasgressori.
26. Il trattamento degli stranieri.
Due sono i principi fondamentali in materia di trattamento degli stranieri.
1. Il primo prevede che allo straniero non possano imporsi prestazioni , e più in generale non possano richiedersi comportamenti che non si giustifichino con un sufficiente “attacco” dello straniero stesso con la comunità territoriale. In particolare non potranno applicarsi sanzioni penali se non di fronte a reati che dovunque siano stati commessi presentino un qualche collegamento con lo Stato territoriale e i suoi sudditi, salvo che si tratti di reati particolarmente efferati, come tali idonei a turbare la coscienza dell’individuo medio e quindi collegati, in un certo senso, con qualsiasi comunità territoriale (cosiddetto principio dell’universalità della giurisdizione penale che copre anche i crimina juris gentium ovvero i crimini contro la pace e la sicurezza dell’umanità). Si badi, infine, che lo Stato può ma non è obbligato a punire e nemmeno ha l’obbligo di estradizione dell’individuo verso lo Stato che intenda punirlo (a meno che ciò non sia previsto da un accordo).
2. Il secondo prevede il principio dell’ obbligo di protezione dello straniero secondo il quale lo Stato deve predisporre misure idonee a prevenire e a reprimere le offese contro la persona o i beni dello straniero, l’idoneità essendo commisurata a quanto di solito si fa per tutti gli individui in uno Stato civile, cioè in uno Stato “il quale provveda normalmente hai bisogni di ordine e sicurezza della società sottoposta al suo controllo”.
Per quanto riguarda la protezione degli investimenti stranieri occorre fare una sintesi tra le posizioni dei Paesi in sviluppo, tendenzialmente favorevoli all’assoluta libertà dello Stato territoriale, e le posizioni dei Paesi industrializzati, tendenzialmente favorevoli alla massima protezione degli investimenti stranieri.
Circa l’ espropriazione e nazionalizzazione di beni stranieri nessuno dubita dell’assoluta libertà dello Stato di operarle. L’unica importante questione riguarda l’ indennizzo che secondo la corrente di pensiero prevalente sarebbe dovuto. E’ da notare come l’indennizzo venga corrisposto nei modi più vari (es. accordi di compensazione globale) e che non si possa parlare di illecito internazionale qualora l’indennizzo non sia corrisposto in ottemperanza di un accordo.
A questo stesso tema si riallaccia il problema del rispetto dei debiti pubblici contratti con gli stranieri dallo Stato predecessore (nei casi di distacco, smembramento ecc.). La dottrina classica era favorevole alla successione ma il nuovo indirizzo tende a seguire i principi valevoli per la successione dei trattati ovvero ammette la successione nei debiti localizzabili.
Nessun limite è previsto dal diritto internazionale per quanto concerne l’ammissione e l’ espulsione degli stranieri essendo valida in pieno la norma sulla sovranità territoriale. Tuttavia ciò non esclude che tale materia sia oggetto di accordi e quindi diversamente regolata.
Nel caso in cui uno Stato non rispetti le norme sul trattamento degli stranieri, lo Stato cui lo straniero stesso appartiene può esercitare la c.d. protezione diplomatica. Questa consiste nella difesa sul piano internazionale (proteste, proposte di arbitrato, contromisure) del suo suddito fermo restando che per arrivare a questo debbono essersi esaurite tutte le procedure che lo straniero ha a disposizione nell’ambito dell’ordinamento dello Stato territoriale. Inoltre, siccome lo Stato non agisce come rappresentante o mandatario dell’individuo, può sempre rinunciare.
Va notato che l’istituto della protezione diplomatica è oggetto di contestazioni, limitatamente ai rapporti economici facenti capo a stranieri, da parte degli Stati in sviluppo. Questi si rifanno alla dottrina Calvo secondo la quale le controversie in tema di trattamento degli stranieri sarebbero esclusiva competenza dei Tribunali dello Stato locale (e questi paesi introducono spesso nei contratti con imprese straniere questa clausola, c.d. appunto clausola Calvo ).
La protezione diplomatica può essere esercitata a favore di un individuo o di una persona giuridica come una società commerciale. In quest’ultima ipotesi rileva il problema della sua nazionalità. Gli indirizzi della dottrina sono essenzialmente due: uno che guarda allo Stato dove si trova la sede principale e l’altro che guarda alla nazionalità della maggioranza dei soci. La prima ipotesi è la più accettabile.
27. Il trattamento degli organi stranieri, particolarmente degli agenti diplomatici.
Particolari limiti alla potestà di governo nell’ambito del territorio sono previsti dal diritto consuetudinario per quanto riguarda gli agenti diplomatici. Essi si concretano nel rispetto delle c.d. immunità diplomatiche che riguardano gli agenti diplomatici presso lo Stato territoriale e accompagnano l’agente dal momento in cui esso entra nel territorio di tale Stato per esercitarvi le sue funzioni fino al momento in cui ne esce.
a) Inviolabilità personale : l’agente diplomatico deve essere innanzitutto protetto contro le offese alla sua persona mediante particolari misure preventive e repressive. L’inviolabilità personale consiste anche e soprattutto nella sottrazione del diplomatico straniero a qualsiasi misura di polizia (fermo, arresto ecc.).
b) Inviolabilità domiciliare : intendendosi per domicilio sia la sede della missione diplomatica sia l’abitazione privata dell’agente diplomatico.
c) Immunità dalla giurisdizione penale e civile : bisogna distinguere fra atti compiuti dal diplomatico in quanto organo dello Stato e atti da lui compiuti come privato. Nel primo caso tali atti non sono a lui imputabili bensì al suo Stato e non possiamo neanche parlare di vera e propria immunità (cosiddetta immunità funzionale). Nella seconda ipotesi invece esiste una vera e propria immunità processuale nel senso che il diplomatico finché esplica la sua funzione non può essere processato.
d) Immunità fiscale : sussiste solo per le imposte dirette personali.
Ci siamo sempre riferiti a agenti diplomatici. In questa categoria vanno inclusi anche i capi missione , tutto il personale diplomatico delle missioni, le famiglie degli agenti e di coloro che fanno parte di questo personale.
Le suddette immunità spettano anche ai Capi di Stato , di Governo e ai Ministri quando si recano all’estero in forma ufficiale. Per qualsiasi altro organo statale il diritto internazionale non prevede nessuna immunità salva quella funzionale.
28. Il trattamento degli Stati stranieri.
Il principio più classico e conosciuto è quello della non ingerenza negli affari di altri Stati ma la cui vera portata non è altrettanto chiara e circoscritta. Si tratta essenzialmente di un principio giuridico spesso di mera propaganda politica e che negli ultimi tempi ha perso molto della originaria autonoma sfera di applicazione. Oggi le regole più importanti sono costituite dai limiti alla forza internazionale degli Stati e gli interventi di questi ultimi diretti a condizionare le scelte di politica interna e internazionale di un altro Stato (si pensi alle misure di carattere economico). Nel principio di non ingerenza non rientrano le manifestazioni di condanna o di critica del sistema politico o del regime economico, sociale ecc. di uno Stato straniero (a parte la norma consuetudinaria che impone di vietare la preparazione di atti di terrorismo diretti altri Stati).
Un problema interessante in tema di trattamento degli Stati stranieri è se questi siano assoggettabili alla giurisdizione civile dello Stato territoriale. Il diritto internazionale classico era favorevole alla c.d. immunità assoluta. Oggi, grazie alla giurisprudenza italiana e belga si è verificata un’inversione di tendenza verso quella che si è chiamata immunità ristretta o relativa. Secondo tale teoria l’esenzione degli Stati stranieri dalla giurisdizione civile è limitata agli atti jure imperii (quelli mediante i quali si esplica la funziona pubblica dello Stato) mentre per gli atti jure privatorum (cioè a carattere privatistico) non sussisterebbe. Uno dei campi in cui tale distinzione rileva maggiormente è quello del lavoro, in particolare riferimento al lavoro presso ambasciate, dove è piuttosto difficoltoso stabilire quali aspetti del rapporto di lavoro stesso siano da considerare per classificarli come pubblicistici o privatistici. Secondo la Convenzione europea sull’immunità degli Stati se il lavoratore ha la nazionalità dello Stato straniero che lo recluta, l’immunità sussiste in ogni caso; se il lavoratore ha la nazionalità dello Stato territoriale, o quivi risieda abitualmente pur essendo cittadino di terzo Stato, e il lavoro deve essere prestato nel territorio, l’immunità è esclusa.
L’immunità della giurisdizione civile sopra esposta si applica anche agli enti territoriali e alle persone giuridiche pubbliche.
L’esecuzione forzata su beni di Stati esteri può considerarsi ammissibile solo se è esperita su beni non destinati ad una pubblica funzione.
Le Corti di uno Stato, anche nei giudizi tra parti private, non possono controllare la legittimità internazionale o interna di leggi, sentenze ed atti amministrativi stranieri che in un modo o nell’altro vengano in rilievo nei giudizi medesimi (dottrina dell’Act of State).
Per gli Stati diversi da quello costiero nella zona economica esclusiva è ammessa la navigazione, la posa di cavi sottomarini, e il sorvolo.
Per quanto riguarda la piattaforma continentale che geologicamente si estende oltre 200 miglia è ammessa la giurisdizione da parte dello Stato costiero secondo la Convenzione di Montego Bay. Tuttavia una parte di ciò che lo Stato ricava in tale zona deve essere versata alla costituenda Autorità internazionale dei fondi marini.
Per i Paesi in sviluppo la zona economica esclusiva costituisce una sorta di “sequestro conservativo” dato che spesso non hanno i mezzi necessari a goderne.
33. Il mare internazionale e l’area internazionale dei fondi marini.
Negli spazi marini situati oltre la zona economica esclusiva cessa ogni tutela degli interessi degli Stati costieri. Il mare internazionale è l’unica zona in cui trova ancora applicazione il vecchio principio della libertà dei mari. Tutti gli Stati hanno eguale diritto a trarre dal mare internazionale le risorse che questo è in grado di offrire. Naturalmente, trattandosi spesso di risorse esauribili, non è ammissibile che gli Stati se ne approprino a loro arbitrio. Questo problema è stato affrontato nella Convenzione di Montego Bay con la costituzione dell’Autorità internazionale dei fondi marini destinata a presiedere allo sfruttamento delle risorse del fondo e del sottosuolo del mare internazionale in modo che tutto avvenga nell’interesse dell’umanità. Quest’ultimo obiettivo verrebbe raggiunto dividendo ogni area da sfruttare in due parti uguali, l’una attribuita allo Stato che l’ha individuata e l’altra direttamente sfruttata dall’Autorità.
Il problema è che l’Autorità non è ancora operativa. Come debbono comportarsi allora gli Stati? Non sembra accettabile l’ipotesi secondo la quale lo sfruttamento di tali risorse sia congelato fino alla istituzione dell’Autorità. Dobbiamo concludere che vada ammesso purché nell’interesse dell’umanità.
34. La navigazione marittima.
Il principio generale è che ogni nave è sottoposta esclusivamente al potere dello Stato di cui ha nazionalità: lo Stato di bandiera o Stato nazionale ha diritto all’esercizio esclusivo del potere di governo sulla comunità navale e esercita siffatto potere attraverso il comandante (considerato come organo dello Stato). Vediamo ora le eccezioni che tale principio incontra allorché una nave si avvicini alle coste di un altro Stato:
a) Acque internazionali. La nave pirata può essere catturata da qualsiasi Stato e sottoposta a misure repressive. Lo Stato nel cui territorio è in corso una guerra civile può visitare e catturare qualsiasi nave che si proponga di recare aiuto (in armi o armati) agli insorti.
b) Zona economica esclusiva. Lo Stato costiero può visitare e catturare navi e relativo carico per infrazioni alle proprie leggi sulla pesca o allo sfruttamento delle risorse sottomarine.
c) Mare territoriale. Rilevano i principi già analizzati del diritto di passaggio inoffensivo e della sottrazione alla giurisdizione penale dello Stato costiero dei fatti puramente interni alla nave.
Le navi da guerra o comunque destinate a servizi pubblici possono inseguire una nave straniera che abbia violato le loro leggi purché l’inseguimento sia continuo e abbia avuto inizio almeno nelle acque contigue al mare territoriale. Se la nave inseguita entra nelle acque territoriali di un altro Stato l’inseguimento cessa.
Per quanto riguarda la nazionalità delle navi occorre che tra queste e lo Stato che concede la bandiera esista un legame sostanziale (genuine link).
35. La protezione dell’ambiente marino.
La lotta all’inquinamento marino non può non fondarsi su una stretta cooperazione internazionale. Ecco perchè la Convenzione di Montego Bay dedica all’argomento più di quaranta articoli. Tuttavia nella prassi non vi sono elementi che inducano ad affermare l’esistenza di obblighi particolari in materia in capo agli Stati. La problematica è molto simile a quella che già abbiamo affrontato al riguardo degli inquinamenti su terraferma. Al contrario, per quanto riguarda il diritto convenzionale numerose sono gli accordi stipulati in materia.
Ad imporre divieti ed a comminare sanzioni saranno lo Stato della bandiera e, nelle zone sottoposte a giurisdizione nazionale, lo Stato costiero (per prevenire inquinamento delle sue acque interne e territoriali).
E’ ammesso l’intervento eccezionale su una nave altrui in acque internazionali per prendere le misure strettamente necessarie ad impedire o attenuare i danni derivanti da un incidente già avvenuto.
36. Gli spazi aerei e cosmici.
Sono due i principi fondamentali: il primo è che la sovranità dello Stato si estende allo spazio atmosferico sovrastante il suo territorio e le acque territoriali; il secondo è che fuori da questa ipotesi lo spazio aereo sia libero all’utilizzazione da parte di tutti gli Stati. E’ inoltre invalsa nella prassi la cosiddetta “zona di identificazione”, zona che si estende anche per centinaia di miglia nello spazio sovrastante all’alto mare intorno alle coste. Gli aerei che attraversano queste aree hanno l’obbligo di farsi identificare.
Per quanto riguarda la navigazione cosmica ad essa è applicabile per analogia il principio sulla libertà di sorvolo degli spazi nullius dato che non avrebbe senso parlare di “sorvolo” del territorio.
Circa le risorse dello spazio, in particolare riferimento all’utilizzabilità in ambito di radio-telecomunicazioni, vige il principio della libertà con il consueto limite del rispetto delle pari libertà altrui.
37. Le regioni polari.
Le regioni polari non sono soggette alla sovranità di alcuno Stato nonostante i vari tentativi in tal senso (teoria dei settori). L’Antartide è stato internazionalizzato con il trattato di Washington del 1959. Principi fondamentali del trattato sono il divieto di ogni attività militare e la libertà di ricerca scientifica. Il regime internazionale dell’Antartide, essendo previsto da un trattato, vincola solo le parti contraenti.
Parte Terza L’applicazione delle Norme Internazionali all’interno dello Stato
38. L’adattamento del diritto statale al diritto internazionale.
L’osservanza del diritto internazionale da parte di uno Stato deve ritenersi affidata in primo luogo agli operatori giuridici interni. Ci riferiremo di seguito alla disciplina italiana in particolare.
I procedimenti di adattamento del diritto statale al diritto internazionale sono essenzialmente due:
a) Procedimento ordinario. Le norme internazionali vengono riformulate all’interno dello Stato (con leggi ecc.).
b) Procedimento speciale. Un atto normativo si limita a ordinare l’osservanza delle norme internazionali.
Il vantaggio principale del procedimento speciale consiste nella flessibilità dell’adattamento. La norma vige cioè finché vige nell’ordinamento internazionale. Se l’interprete sbaglia a ricostruire una norma internazionale, il suo errore sarà limitato al caso concreto. Tuttavia, benché sia preferibile il procedimento speciale, ci sono casi in cui è possibile ricorrere solo a quello ordinario. Si tratta del diritto internazionale che non sia self-executing ovvero che presupponga un’opera attuativa o integrativa da parte del legislatore interno.
Una volta che una norma di diritto internazionale è stata recepita dall’ordinamento interno questa è obbligatoria. Per quanto riguarda le norme non self-executing esse vanno circoscritte (al fine di reagire contro tendenze dirette ad utilizzare questa distinzione per non applicare norme indesiderate o scomode, fine che vede anche la non interpretazione come non self-executing a trattati con c.d. clausola di esecuzione ) a soli tre casi: 1. attribuzione di facoltà agli Stati (es. applicazione del sistema delle c.d. linee rette § ); 2. impossibilità attuativa dovuta alla mancanza di organi e procedure interne indispensabili alla sua applicazione (oneri finanziari, preventivo stanziamento); 3. quando la sua applicazione comporti particolari adempimenti costituzionali.
39. L’adattamento al diritto internazionale consuetudinario.
L’adattamento al diritto internazionale consuetudinario avviene in Italia a livello costituzionale (art. 10).
Le norme recepite ai sensi dell’art. 10 Cost. saranno senz’altro di rango superiore alle leggi ordinarie e pertanto, le norme interne in contrasto con esse potranno essere annullate dalla Corte Costituzionale. Tuttavia, non vi è una completa parificazione delle norme internazionali a quelle costituzionali dato che le prime non potranno derogare in alcun modo ai principi fondamentali della nostra Costituzione. Potranno derogare al resto della Costituzione a titolo di diritto speciale.
40. L’adattamento ai trattati ed alle fonti derivate dai trattati.
L’adattamento delle norme pattizie internazionali avviene in Italia con un atto ad hoc chiamato ordine di esecuzione. Esso si limita ad esprimere la volontà che il trattato sia eseguito ed applicato nello Stato. Si tratta di un provvedimento che subordina l’applicazione della norma internazionale all’effettiva esistenza di questa e che dovrà essere accertata dall’interprete.
La giurisprudenza è unanime nel ritenere che un trattato, in difetto dell’ordine di esecuzione, non abbia valore per l’ordinamento interno.
Per quanto riguarda al gradino occupato dai trattati nella gerarchia delle fonti interne possiamo dire che in linea di massima vale il principio secondo il quale questo coinciderebbe con quello della norma che ne da l’ordine di esecuzione (solitamente una legge ordinaria). Dobbiamo ora analizzare se legge ordinaria e trattati siano realmente parificabili o ci siano aspetti di prevalenza dell’uno o dell’altro in certe ipotesi. Anzitutto dobbiamo prendere atto che in linea di principio e da un punto di vista formale trattati e leggi sono norme dello stesso rango e quindi seguono la regola della successione delle leggi nel tempo. In linea di principio perchè in realtà la giurisprudenza tende ad assicurare una certa prevalenza del trattato sulla legge. Infatti il trattato una volta entrato a far parte dell’ordinamento interno è sorretto da una duplice volontà: quella che certi rapporti siano disciplinati secondo la norma internazionale e che gli impegni assunti verso altri Stati siano rispettati. Quindi, perchè una legge posteriore possa prevalere su un trattato si ritiene che debba rivelare non solo la volontà di disciplinare in modo diverso gli stessi rapporti ma anche quella di ripudiare gli impegni internazionali (questo duplice “sostegno” è definito come principio di specificità dei trattati).
Per quanto riguarda i rapporti fra trattati e norme costituzionali non si pongono problemi. I primi potranno essere sottoposti a controllo di costituzionalità ed annullate se violano norme della Costituzione.
Circa le fonti previste da trattati (tipo i provvedimenti dell’ONU) dobbiamo distinguere se il trattato preveda esso stesso la diretta applicabilità di dette norme, e in tal caso il problema non si pone, oppure non dica nulla. In quest’ultima ipotesi è discusso in dottrina se occorra un ordine di esecuzione per ogni decisione (dell’organizzazione internazionale per esempio). La prassi italiana, seguita anche da molti altri Stati, è orientata in tal senso. L’emanazione dei singoli atti di adattamento nella forma ordinaria serve, da un lato, a fini di maggiore certezza e dall’altro ad integrare il contenuto non
Il Progetto nell’art. 12 definisce l’elemento oggettivo dell’illecito sostenendo che “si ha violazione di un obbligo internazionale da parte di uno Stato quando un fatto di tale Stato non è conforme a ciò che gli è imposto dal predetto obbligo”.
Gli art. 20 e segg. elencano i fatti escludenti l’illiceità, le eccezioni insomma. Vediamole di seguito.
Il consenso validamente dato da uno Stato alla commissione da parte di un altro Stato di un comportamento non conforme ad un obbligo esistente nei suoi confronti esclude l’illiceità sempre che non sia vado contro una norma di jus cogens.
L’autotutela non può considerarsi illecito anche quando va contro certe norme di diritto internazionale.
Forza maggiore o caso fortuito.
Discusso è se lo “stato di necessità” possa costituire eccezione di illecito. Dubbi non se ne pongono se in gioco è la vita dell’individuo-organo. In altri casi si dovrà ponderare la situazione concreta.
Principio di “liceità” delle raccomandazioni.
Contrasti con norme costituzionali fondamentali interne di uno Stato.
45. Gli elementi controversi: la colpa e il danno.
Ci si chiede se oltre ai due elementi che abbiamo visto fin qui ce ne siano altri necessari alla formazione di un atto illecito internazionale, in particolare se occorra la “colpa”. Vediamo in generale le responsabilità configurabili secondo la colpa. Anzitutto abbiamo la responsabilità per colpa che si ha quando l’autore dell’illecito abbia commesso questo per volontà (dolo) o negligenza. Vi è poi una responsabilità oggettiva relativa quando sorge per effetto del solo compimento dell’illecito ma l’autore di quest’ultimo può invocare una causa di giustificazione (l’onere della prova spetta all’autore e non alla vittima dell’illecito). Infine abbiamo la responsabilità oggettiva assoluta quando a differenza del caso precedente non sono ammesse giustificazioni.
Per quanto riguarda il danno sembra che una sua rilevanza sia da escludersi dato che ci possono essere delle situazioni in cui un interesse concreto non viene leso ma sempre di illecito si tratta. Tale è il caso delle norme in materia di diritti umani.
46. Le conseguenze del fatto illecito internazionale. L’autotutela individuale e collettiva.
Commessa una violazione di diritto internazionale, lo Stato deve rispondere. Quali sono le conseguenze del suo fatto illecito? Come si reagisce all’offensore? Argomento oggetto di estesa speculazione, ovvi vede diffusa l’opinione di una c.d. norma secondaria , in virtù di una nuova relazione giuridica tra stato offeso ed offensore.
La normale reazione contro l’illecito è dunque l’autotutela , cioè il farsi giustizia da sé. Ciò che nel diritto interno è un fatto eccezionale è tutt’oggi la regola nell’ambito del diritto internazionale, dove manca un sistema accentrato di garanzia dell’attuazione delle norme. Le UN non sono riuscite a modificare tale situazione a causa della scarsa efficienza e credibilità dei mezzi internazionali di attuazione coattiva del diritto, in cui si riflette la legge del più forte , e perché sarebbero gli strumenti interni dello stesso stato che commette l’illecito o ne abbia interesse a doverlo evitare.
L’autotutela dovrebbe avere molti limiti, tra cui il primo è il divieto dell’uso della forza , norma cogente § , se non in caso di legittima difesa da armed attack (art. 51 Carta UN, esercitatile anche con armi termonucleari, fermo restando il principio di proporzionalità), o in caso di tutela dei diritti umani (estensione frutto di discussioni che permetterebbe l’uso della forza in via preventiva a casi per es. di terrorismo). L’uso della forza sorge a seguito della nota inefficienza del c.d. sistema accentrato di sicurezza collettiva (previsto dalle UN): quando la violenza bellica è scatenata c’è da prendere atto che il diritto internazionale consuetudinario o pattizio ha esaurito la sua funzione. La guerra non può più essere valutata giudiricamente ma solo politicamente e moralmente. Per uso della forza si intende forza internazionale e non interna, ovvero non quella applicata dentro lo stato o verso navi ed aerei dello stato attraverso mezzi non militari.
Art. 49 del Progetto: la rappresaglia , meglio contromisura, da porre in atto solo quando sia fallito ogni tentativo di concordato, consiste in un comportamento dello stato leso, che sarebbe illecito in quanto contrario a consuetudine o norme pattizie (non le annulla, le sospende), ma che diviene lecito in quanto reazione ad altro illecito ma entro il principio di proporzionalità e dello jus cogens (esclusa la legittima difesa perché in questo caso lo scopo è difensivo, e per questo ammesso anche a carattere preventivo, e non affittivo-riparatorio).
E’ autotutela anche la ritorsione , che non consiste in illecito internazionale ma solo ad comportamento inamichevole (attuabile anche senza motivo). La prassi evidenzia tuttavia anche ritorsioni attraverso sanzioni economiche (argomento su cui i stati sono sempre sensibili).
L’autotutela può essere collettiva? Si può agire anche se non si è stati direttamente lesi, magari assistendo a crimini internazionali? Non esistono principi generali a favore dell’intervento, ma solo regimi speciali di autotutela collettiva, come la legittima difesa collettiva (Art. 51 Carta UN, anche a carattere preventivo), o il divieto di fornitura di armi ed assistenza militare allo stato criminale (norma consuetudinaria). Discorso a parte per il sistema di sicurezza collettiva dell’UN , rinvio §.
Molti statuti di organizzazioni internazionali tra cui UN prevedono (quindi sono accordi) la limitazione od il divieto dell’autotutela in casi di illecito internazionale, quantomeno previo tentativo di attuare tutte le loro offerte ovvero fintanto le stesse non abbiano posto in essere misure idonee a garantirne il rispetto (la sicurezza).
Internamente è opera del giudice costituzionale, ordinario. od amministrativo. verificare se un illecito internazionale sia in quella circostanza legittimo perché configurabile come autotutela, ovvero se non esistano già delle condizioni di
reciprocità (meccanismi che rendono automaticamente valida o meno una norma in virtù del suo reciproco rispetto. Nota che le reciprocità non operano solo per validità o meno di norme, ma anche per concessioni di cortesie e ritorsioni).
47. La riparazione.
Normalmente, quando possibile, restitutio in integrum. La soddisfazione è considerabile come riparazione solo quando viene accettata dallo stato leso (neutralizza l’autotutela). La vera forma di riparazione è tuttavia il risarcimento del danno. La prassi, diffusa in materia di illeciti a stranieri che fa scattare la protezione diplomatica ( § ), o in casi di azione violenta contro beni, mezzi od organi dello stato, è in tal senso. Fuori da questi casi (es. violazione accordi finanziari, commerciali, della navigazione marittima, sfruttamento risorse biologiche e marine) normalmente non si costituiscono “facilmente” pretese di risarcimento. Diversa situazione è quando un trattato preveda un risarcimento per la sua violazione (es. Art. 41 Convenzione Europea dei Diritti Umani § , che stabilisce che esaurite le possibilità interne di risarcire la violazione la Corte possa concedere un risarcimento alla parte lesa).
48. La c.d. responsabilità da fatti leciti.
Non sembra che il diritto internazionale attuale conosca una responsabilità così sofisticata. Probabilmente una responsabilità obbiettiva senza illecito e senza colpa è configurabile nel caso in cui lo stato sia chiamato a rispondere di attività di individui solamente posti sotto il suo controllo, es. in materia di danni causati da suoi oggetti spaziali contro la superficie terrestre od aeromobili e navi. Il lavoro della Commissione di diritto internazionale dell’UN sulla “responsabilità internazionale per le conseguenze dannose derivanti da attività non vietate”, l’ungi dall’attenersi a questo tema, parla di prevenzione, minimizzazione dei rischi, informazione e consultazione, valutazioni di impatto ambientale. Le numerose convenzioni sul risarcimento dei danni prodotti da attività pericolose poi, non si riferiscono alla responsabilità internazionale, bensì al diritto interno sottoforma di responsabilità civile e penale.
49. Il sistema di sicurezza collettiva previsto dalla carta delle Nazioni Unite.
La Carta UN, pur vietando l’uso della forza nei rapporti internazionali, accentra nel Consiglio di Sicurezza (comprensivo anche delle organizzazioni regionali es. NATO) la competenza a compiere azioni necessarie per il mantenimento dell’ordine e della pace tra gli stati, ed in particolare l’ uso della forza a fini di polizia internazionale. Nonostante il Consiglio UN abbia mostrato negli anni un’evidente impotenza di fronte molti fatti spesso drammatici (WTC), esso finisce per essere comunque coinvolto in tutte le crisi importanti.
Al cap. VII il Consiglio, (art. 39) accertata una minaccia o violazione di pace, un’aggressione (una risoluzione la definisce: invasione, occupazione militare, bombardamento, blocco porti e coste, bande mercenari da governo), può (larghissimo potere discrezionale): (art. 40) invitare lo Stato a prendere quelle misure provvisorie necessarie a non aggravare la situazione; (art. 41) decretare contro lo Stato misure sanzionatorie non implicanti l’uso della forza ; (art. 42 ss.) intraprendere azioni armate.
Misure provvisorie (art. 40) sono raccomandazioni a ottemperare (debito conto in caso negativo) a quelle misure che il Consiglio reputa necessarie o desiderabili al fine di prevenire un aggravarsi di situazione. La tipica misura è il cessate il fuoco.
Misure non implicanti l’uso della forza (art. 41) sono generalmente di carattere economiche o blocco delle comunicazioni e relazioni diplomatiche.
Misure implicanti l’uso della forza (art. 42 ss.) (risoluzioni operative, l’UN agisce, non ordina ne raccomanda) contro uno stato (aggressore) od all’interno di esso (guerra civile). Si tratta azioni di polizia internazionale attraverso contingenti armati nazionali (modalità, requisiti, addestramento, dislocazione esplicate dall’art. 43 ss. ma dal ’45 ad oggi mai ricevuto applicazione) sotto il comando del Consiglio di Sicurezza. Esse sono state realizzate attraverso:
- Pace keeping operations ( non enforcement , sono i caschi blu): forze cuscinetto generalmente non destinate ad usare la forza, reperite e comandate in base agli accordi del Segretario Generale con gli Stati membri in forza di delega del Consiglio.
- Delega dell’uso della forza a Stati membri: autorizzazione a condurre vere e proprie guerre (Corea, Golfo). La legittimità della delega, più che all’art 42 si ritiene inquadrata nell’art. 51 (§ ), in cui è riconosciuto il diritto di legittima difesa collettiva per respingere un attacco armato.
- Tribunali penali ad hoc, sono quelli per i crimini in Jugoslavia e Ruanda, nei quali la possibilità di punire i criminali è considerata jus belli (come il Tribunale di Norimberga) (§ ).
- Le amministrazioni territoriali post conflittuali, hanno il fine di provvedere allo sviluppo di istituzioni provvisorie democratiche e di autogoverno in attesa di una situazione politica di maggior stabilità, e controllare il trasferimento di poteri successivo.
Art. 53 stabilisce che il Consiglio possa utilizzare accordi ed organizzazioni regionali per azioni coercitive sotto la sua direzione. Combinando ancora l’art. 51, vengono autorizzate suddette azioni anche autonomamente per legittima difesa.
Parte Quinta L’accertamento delle norme internazionali e la soluzione delle controversie tra stati
50. L’arbitrato. La Corte Internazionale di Giustizia.
La Carta delle UN stabilisce (art. 2 par. 3) che gli stati membri hanno l’obbligo di risolvere le loro controversie con mezzi pacifici, perseguendo soluzioni mediante negoziati, inchieste, mediazioni, conciliazioni, arbitrati, altri accordi. Si ritiene che per la sua genericità, che impedisce di trarre obblighi precisi, il suo fondamento giuridico sia il noto divieto all’uso della forza (§ ).
Il Consiglio di Sicurezza UN può disporre inchieste, indicare mezzi (procedimenti, metodi) e termini (giudizio di merito la cui prassi ne attribuisce ampia libertà) di regolamento.
Anche l’Assemblea generale UN ed organizzazioni regionali possono avere funzioni conciliativi (esclusi i casi su cui si occupi il Consiglio), ed il Segretario generale UN può prestare opera di mediazione.
