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Metodo: i classici intendevano il metodo come la strada, cioè il metodo è la strada percorsa per raggiungere un obiettivo. Il nostro metodo, la nostra strada deve lasciar fuori una serie di altri termini. Occorre liberarsi dai luoghi comuni, dai pregiudizi, dalle curiosità morbose, che sono molti quando si parla del carcere. Carcere, termine di uso comune, che però non si rinviene nella l. 354/1975. Un luogo comune potrebbe essere ad esempio quello che non si può fare nulla per far fronte all'attuale situazione penitenziaria, perché in questo momento il carcere è strettamente dipendente dalla crisi economica, quindi non ci sono le risorse finanziarie per far fronte alla situazione che si rinviene ad oggi nelle carceri. Lo stato italiano dovrà sborsare un'enorme quantità di denaro per le molteplici condanne, anche nell'area penitenziaria, davanti alla corte europea dei diritti dell'uomo. Ciò significa che non vero che mancano le risorse finanziarie, esse ci sono ma dipende da come e per cosa si sceglie di impiegarle. Una curiosità morbosa potrebbe essere quella che porta le persone a chiedersi come vivono le donne in carcere, o come vivono gli omosessuali, o i pedofili. Non bisogna ragionare in termini di emergenza; spesso si sente parlare di "emergenza carceri". Il concetto di emergenza esiste nell'ordinamento penitenziario, ma ha un significato particolare. Es art. bis l. 354/1975, art. che viene erroneamente chiamato carcere duro per i mafiosi o per i criminali , è rubricato come "situazioni di emergenza". L'emergenza è tale in quanto è limitata nel tempo, quindi una situazione di emergenza può essere, ad esempio, quella provocata da un terremoto, da un'alluvione, da un evento bellico ecc., in ogni caso ciò che caratterizza l'emergenza è che essa non dura nel tempo, è limitata nel tempo. L'espressione "perenne emergenza" spesso utilizzata con riferimento ai problemi penitenziari implica una contraddizione interna perché l'emergenza non può essere perenne. Questo non significa che nell'ambito del penitenziario non vi siano situazioni di emergenza. Generalmente si associa il termine emergenza a quello di sovraffollamento, ma il sovraffollamento non è una situazione emergenziale perché è un problema che si pone da più di dieci anni. Il concetto di emergenza è anche legato al cosiddetto "stato di eccezione", cioè una situazione limitata. Quindi, occorre limitare il concetto di emergenza a casi ben specifici e, piuttosto, utilizzare il concetto di urgenza; quindi il sovraffollamento delle carceri è una situazione di urgenza, cioè è urgente intervenire. Una situazione di emergenza, invece, in un penitenziario può essere quella di una rivolta. Il metodo dovrebbe ispirarsi a quello della neutralità del ricercatore, che poi è lo stesso metodo del giudice e del PM nella fase delle indagini. Il metodo desta molti problemi perché non da nulla per scontato , non da nulla per certo e per acquisito. Il termine scontato è poi legato al termine "normale". Quello che nella nostra vita quotidiana noi consideriamo normale, non è tale in carcere, dove peraltro i ritmi non sono decisi dal diretto interessato. Quindi, per esempio, se per noi è normale fare una doccia, così non è in carcere, dove ci si lava nel giorno previsto dall'autorità penitenziaria e in molti casi non vi è nemmeno l'acqua calda. Altro esempio, nella vita di tutti i giorni è di moda portare i pantaloni a cavallo basso, se è di moda, dunque è normale, ma all'interno dei penitenziari americani il fatto di portare i pantaloni a cavallo basso avrebbe il significato di un invito sessuale. Occorre distinguere, quindi, due diverse idee di normale:
- È normale ciò che si fa quasi sempre, quindi normalità intesa come frequenza. In un certo senso, quindi, si ha un concetto di normale in senso statistico, legato alla legge dei numeri. Questo è il concetto che viene più spesso utilizzato. Normale in senso statistico.
- Vi è,poi, un'altra idea di normale, che è quella dei classici, che veniva in rilievo nell'antica Grecia. Secondo questa idea, non è normale quello che capita più di frequente, ma è normale quello che dovrebbe capitare più di frequente. Normale in senso etico. I due concetti di normalità sono interdipendenti. Es. Dovrebbe essere normale applicare gli standard europei di detenzione, quindi, garantire determinati diritti alle persone detenute, ma non lo è proprio in termini statistici. Es. Dovrebbe essere normale vivere in una struttura penitenziaria senza pensare al suicidio, invece il suicidio, in termini statistici, è la normalità all'interno delle strutture penitenziarie. Tutto questo discorso si ricollega ad una frase del 1984 della Corte europea dei diritti dell'uomo; infatti la corte, in una sentenza del 28 giugno 1984 (caso Campbell e Fell contro regno Unito) che condannava il Regno Unito, dice "la giustizia non si deve arrestare alle porte delle prigioni".
Questa frase verrà ripresa molte altre volte. Questo perché la normalità è che la giustizia si arresta, si ferma alle porte delle carceri. Quindi,viene sottolineata una delle problemi maggiori del carcere in Europa, per questo motivo si parla di "carcere fuori legge", cioè il carcere è spesso il luogo dell'illegalità.
Tre parole chiave: ▲ Spazio : Perché conta lo spazio? Conta lo spazio inteso come luogo, come area sulla quale costruire un istituto penitenziario. Ciò significa che l'architettura utilizzata per costruire un istituto penitenziario è lo specchio delle scelte storiche di politica criminale; quindi, guardando com'è costruito un istituto penitenziario in termini architettonici (es. finestre, disegno della mappa, celle, stanze..) è possibile individuare le scelte di politica criminale del periodo in cui lo stesso è stato costruito. L'architettura di un penitenziario, dunque, ci permette di ricostruire la storia giudiziaria. Conta come si costruisce e dove si costruisce. Es. Carcere di san Vittore, si trova al centro del paese e ha una struttura a stella; queste due caratteristiche sono rilevanti per comprendere le scelte criminali del periodo in cui fu costruito. Al contrario i carceri di Bollate e di Opera sono lontani dal centro della città e difficilmente raggiungibili. In altre parole, conoscere la dislocazione di un penitenziario non consente solo di soddisfare una curiosità, ma dietro alla dislocazione esistono diritti e garanzie tutelate o, viceversa, non tutelate. Se, ad esempio, un istituto penitenziario è difficilmente raggiungibile è tale anche per i parenti e i famigliari dei detenuti. La stessa importanza ha l'architettura degli istituti. Il carcere di san Vittore ha una struttura panoptica (dal greco panoptico=vedere tutto). La costruzione panoptica di un penitenziario implica una scelta di sorveglianza continua delle persone detenute. In origine (nel '700) il sistema panoptico era stato pensato per quelle che spesso chiamiamo istituzioni totali (carceri, ospedali, caserme, collegi..), ed era pensato per una funzione di controllo e di sorveglianza. Al cento della strutta a stella c'è il controllore e nei vari raggi i controllati, che sanno di essere controllati ma non vedono chi li controlla. Il sistema panoptico nasce, quindi, come sistema di controllo del detenuto. Questi sistemi sono caratterizzati dalla mera sorveglianza del detenuto, la vita quotidiana del detenuto è solo una vita da controllato, senza nessun tipo di attività. In termini popolari si parla di "marcire in carcere". Il sistema panoptico ha dei riflessi sui diritti, che sono ridotti a zero. Lo spazio, perciò, può essere inteso come luogo di costruzione e come scelta architettonica, ma anche lo spazio della cella. Anche il termine cella è improprio perché l'ordinamento parla di camere di pernottamento. Occorre, fare i conti con lo spazio della cella, fondamentale quando si affronta il problema del sovraffollamento. Lo spazio di una cella, al di sotto del quale scattano le condanne della Corte europea dei diritti dell'uomo, è di 3m² a persona; questo significa avere delle situazioni in cui occorre fare i turni per dormire. ▲ Tempo : Il tempo è inteso come espiazione della pena, ma anche come misura di custodia cautelare, cioè come misura coercitiva personale (non come condanna). Inoltre, legate alle questioni temporali vi sono tutte le questioni relative alla durata ragionevole della misura e del processo. Anche tutte le questioni attinenti alla prescrizione sono questioni di tempo. ▲ Corpo : Il discorso spazio/tempo non avrebbe senso se non fosse collegato, non semplicemente ad una persona, ma al corpo di una persona. Spesso si utilizzano le espressioni corpo carcerato o corpo detenuto. In una situazione di sovraffollamento emergono innanzitutto dei problemi di salute. Parlare di corpo significa introdurre una coppia di opposti, su cui si basa, poi, tutto il diritto penitenziario; è la coppia di opposti che contrappone la libertà personale alla detenzione. È importante interpretare ogni problema del diritto penitenziario sulla base di questa coppia di opposti, perché la detenzione, che può essere la detenzione di una persona che sta scontando una pena, ma anche la detenzione di una persona che si trova provvisoriamente limitata nella sua libertà (custodia cautelare in carcere), è l'opposto della libertà personale e viceversa.
Quindi, diritti effettivi nel senso di diritti tutelati e la tutela più forte è quella di un organo giurisdizionale. Spesso, però, nel settore penitenziario non basta che i diritti siano dichiarati e tutelari, ma è necessaria anche una sorta di anticipazione; deve esserci anche un'attività di prevenzione e controllo, che non deve essere un controllo ex post da parte dell'organo giurisdizionale. Quindi, per non ledere la dignità dell'individuo sarà necessario il diritto dichiarato, sarà necessaria la tutela effettiva dello stesso (la tutela giurisdizionale), ma nel diritto penitenziario conta molto l'attività di prevenzione e di controllo, controllo da parte di organismi autonomi che non hanno niente a che vedere con la magistratura, con il potere giudiziario. Es. organismo autonomo che svolge attività di controllo preventivo è, a livello internazionale, il comitato europeo di prevenzione e cultura. Il nostro sistema, invece, conosce la figura del garante delle persone detenute. Il garante non fa parte della magistratura, non è un giudice, ma svolge un importante ruolo di controllo, inoltre mantiene dei rapporti tra l'autorità penitenziaria e il singolo detenuto.
Le fonti del diritto penitenziario non sono solo fonti normative italiane, ma bisogna tenere anche in considerazione il sistema normativo europeo. Occorre, poi, non soffermarsi alle fonti normative, ma bisogna osservare e indagare quello che è il diritto vivente. Il diritto vivente ricomprende, appunto, non solo le norme interne ed europee, ma anche la giurisprudenza, italiana ed europea. Il diritto vivente è quindi, non solo il diritto di produzione legislativa, ma anche l'interpretazione di quel diritto, dunque, il diritto di creazione della giurisprudenza. Perciò, bisogna valutare cosa è dichiarato dalle fonti, ma anche come è interpretato.
Carcere, termine che usiamo per convenzione ma che non compare nell'ordinamento penitenziario, che compare solo nel libro IV del c.p.p. quando si parla delle misure coercitive e in particolare delle misure cautelari in carcere.
È opportuno fare la distinzione tra:
- Detenuti in attesa di giudizio, quindi presunti innocenti. In questo caso i soggetti sono sottoposti a misura cautelare in carcere
- Detenuti già giudicati e condannati e dunque non più presunti innocenti La differenza è rilevante perché di mezzo passa la presunzione di innocenza, occorre quindi ragionare prendendo in esame l'art.27 cost. Un soggetto si considera presunto innocente fino al momento del passaggio in giudicato della sentenza di condanna, dunque, nel corso di tutta la vicenda processuale il soggetto è presunto innocente, anche se in stato di custodia cautelare in carcere. Si può parlare di detenuto condannato, di detenuto definitivo solo a partire dal passaggio in giudicato della sent., solo quando la stessa diviene definitiva. Tale distinzione deve essere sempre tenuta presente, perché la situazione dei detenuti presunti innocenti e dei detenuti condannati può essere molto differente:
- Alcuni diritti, i diritti inviolabili e fondamentali della persona, dovranno essere riconosciuti indistintamente a tutti, detenuti in attesa di giudizio e detenuti condannati. Es. Diritto alla salute
- Altri diritti no L'art.27 cost. enuncia il principio della presunzione di innocenza e ne parla in maniera del tutto diversa rispetto alla CEDU, perché l'art.6 CEDU tutela il presunto innocente solo fino alla sentenza di condanna di primo grado. Dunque, non c'è una corrispondenza tra la nostra presunzione di innocenza e il testo convenzionale che vale per tutto il sistema penitenziario. L'art 27 cost., enuncia, poi, il principio della rieducazione della pene, le pene, infatti, debbono tendere alla rieducazione del condannato. Quindi, nell'art.27 non si parla nè di carcere nè di detenzione, viene utilizzato il plurale (le pene), ciò significa che possono esserci, oltre alle pene detentive, anche pene non detentive; si parla in proposito di area dell'esecuzione penale esterna. Nell'art.27, perciò, viene stabilito che il primo diritto della persona condannata, non più presunta innocente, è il diritto alla rieducazione, infatti chi è presunto innocente non ha questo diritto. Il diritto alla rieducazione non è riconosciuto ad entrambe le categorie di detenuti.
Il carcere è un'istituzione relativamente recente; cioè in passato, in molte società, esistevano dei luoghi di detenzione delle persone, ma il carcere non equivaleva ad una pena, perché la pena era un'altra, era quella corporale. Si inizia ad intravedere l'idea di carcere come luogo di detenzione, così come siamo abituati a considerarlo noi, nel Medioevo, si pensi al sistema inquisitorio. Importante per il sistema penitenziario sono gli avvenimenti del ' 700 , cioè conta quel passaggio della rivoluzione francese. La rivoluzione introduce le idee di libertà e la presunzione di innocenza, che prima non esisteva, anzi in precedenza c'era la presunzione di colpevolezza. Alto aspetto che introduce il '700 è la società disciplinata, perché in questo secolo si passa dal supplizio alla pena così come la intendiamo noi, cioè si passa da una visione del corpo della persona come cosa, ad una invece in cui la persona viene considerata individuo. La rivoluzione francese introduce la ghigliottina, che è sì un sistema per dare la morte ma è comunque un sistema rivoluzionario, perché produce una morte veloce, non c'è più un supplizio, prima la morte era uno spettacolo, ora no. La ghigliottina diventa un modo per dare una morte egualitaria; prima, infatti, a seconda del censo di appartenenza vi era un diverso sistema di condanna a morte, più o meno doloroso, la tipologia di condanna a morte, perciò, era distinta per categoria sociale. Il '700 è il momento in cui si cambia, dunque, la visione del carcere, perché si passa da quello che Foucault definisce lo "splendore dei supplizi" alla"dolcezza delle pene", così come definite da Beccaria. Prima della rivoluzione francese ci poteva essere lo splendore dei supplizi perché non c'erano i cittadini ma c'erano i sudditi, quindi comunque occorre tenere presente il rapporto dell'individuo con il potere, la concezione del corpo dell'individuo, perché lo splendore dei supplizi vede protagonisti dei sudditi, delle perone considerate cose. Nel '700 si inizia a parlare di cittadini. Questo cambiamento di prospettiva nel modo di intendere il corpo delle persone e i rapporti sociali, comporta anche un cambiamento della pena; infatti nel periodo pre illuministico, lo splendore dei supplizi dava luogo anche a uno spettacolo, ad esempio, lo squartamento era pubblico; ma con le idee di fine '700 il modo di intendere la pena e la detenzione cambia, la fase della detenzione diventa la fase più oscura (caratteristica che rimane ancora oggi). L'Illuminismo condanna il ricorso alla tortura e, paradossalmente, a partire da questo momento la condanna diviene non regolarizzata, diviene scellerata. L' 800 è segnato da idee contrapposte: scuola classica e scuola positiva (nomi illustri in proposito sono quelli di Carrara e Lombroso). Hanno molta incidenza sugli sviluppi del modo di intendere l'istituzione carceraria penitenziaria le tesi di Lombroso (scuola positiva). Secondo Lombroso il carattere delinquenziale di un individuo è percepibile dalle sue caratteristiche somatiche. Quali sono stati i riflessi delle teorie di Lombroso sull'istituzione carcere? Se l'individuo viene considerato delinquente sulla base delle sue caratteristiche somatiche, allora viene a mancare la presunzione di innocenza e l'idea della rieducazione del reo. Le idee lombrosiane applicate all'istituzione penitenziaria, quindi, hanno portano all'abolizione della presunzione di innocenza (ritorna la presunzione di colpevolezza) e del principio della rieducazione, infatti se la persona è delinquente per natura non c'è spazio per la sua rieducazione e la società non ha responsabilità, il delinquente non si può rieducare ma lo si può solo punire. Queste idee hanno avuto un peso assai importante per tutto l'800 e anche per buona parte del 900, infatti nelle leggi razziali del periodo fascista è possibile rinvenire le idee di Lombroso (l'ebreo ha dei particolari tratti somatici). Quindi, impostando tutte le questioni processuali applicando idee di questo tipo, si fanno delle scelte che sono del tutto opposte a quelle sancite nella nostra costituzione. In sintesi, Lombroso ha inciso pesantemente sulla visione penitenziaria italiani dell'800 e di parte del '900, e le sue idee ancora oggi a volte si vedono riemergere. L'800, inoltre, si caratterizza per un profondo disinteresse nei confronti delle condizioni di detenzione, questo perché si tendeva a separare rigidamente il carcere dalla società, dunque si riteneva che fosse più importante occuparsi della popolazione libera che si trovava in condizioni di forte disagio, piuttosto che delle condizioni dei detenuti.
Nonostante l'art.27 cost., le idee continuano ad essere quelle precedenti, infatti la disciplina penitenziaria applicata nell'età repubblicana continua ad essere basata sul regolamento penitenziario del 1930, che ruota attorno a delle idee che non sono proprio conformi a quanto stabilito dall'art. cost. Questa rappresenta una contraddizione enorme: i principi costituzionali si scontrano con un regolamento nato in un'epoca completamente diversa. La situazione è ancora più criticabile, però, per un'altra caratteristica; infatti, la Corte cost. ha iniziato ad essere attiva nel 1956 e il CSM ha iniziato ad essere attivo nel 1958, quindi entrambi cominciano ad essere operativi soltanto nella seconda metà degli anni cinquanta, dunque. ci sono degli anni di assoluto vuoto da questo punto di vista. Questo aspetto mostra un'altra grande contraddizione del sistema. Non sono questioni di poco conto. Altra caratteristica decisiva è che la Corte cost non può sindacare la legittimità di un regolamento; ma l'ordinamento penitenziario, fino al 1975, anno in cui viene adottata la l.ord.penit., era disciplinato proprio da un regolamento, nato in epoca pre-repubblicana, con idee pre-repubblicane, non sindacabile dalla corte cost. In altre parole, prevalgono le vecchie idee (addirittura quelle dell'800) anche se la facciata appare nuova. Questi sono dei dati che permettono di comprendere le ragioni di tanti problemi attuali. La svolta si ha nel 1968 , quando emergono le tante contraddizioni e si cerca di ridurre le distanze dentro/fuori il carcere; in questo periodo emerge un interesse per il penitenziario, per il carcere, per le istituzioni totali che prima, invece non era mai emerso. Si mettono in discussione le istituzioni totali, infatti, proprio a partire da questo perido si avvia la riforma dei manicomi. Nonostante ciò non si riesce comunque a dare un significato preciso al termine rieducazione. Ma c'è un motivo a questo: la rieducazione, per essere tale nella pratica, richiede dei modelli precisi, se ci fossero stati tali modelli e, sopratutto se ci fosse stata la condivisione dei modelli non vi sarebbe stata la contestazione del '68. Quindi, anche in questo periodo, che è un periodo di idee nuove, non si riesce a dare un significato specifico a questo termine, attorno al quale ruota il diritto penitenziario. Un'altra contraddizione si ha nel momento in cui nasce la legge sull'ordinamento penitenziario, nel luglio 1975. Le idee legate alla contestazione del '68 si sviluppano, appunto, tra la fine degli anni '60 e gli inizi degli anni '70, ma quando la legge nasce, nel '75, si è già in una fase di riflusso. Quindi, la legge del '75 nasce rappresentando quelle idee, come specchio di quelle idee, ma in un certo senso nasce già vecchia, già difficilmente applicabile, perché la situazione era rapidamente cambiata. Questo spiega le difficoltà di applicazione della legge e le immediate modifiche alla stessa. La legge del '75, quindi, pur contenendo nuove idee e criteri innovatori fa fatica ad applicarsi,anche perché nel giro di pochi anni cambiano le parole d'ordine; non si parla più di rieducazione o di trattamento, ma la parola d'ordine di quel periodo (anni '70), legata soprattutto al fenomeno terroristico, è neutralizzazione, quindi non conta rieducare, cosi come non conta punire, quello che conta è eliminare. Questa scelta, peraltro, è visibile anche dall'architettura delle carceri costruite in quel periodo (es. Il carcere di Voghera che risulta costruito come un buncker). In quel periodo, perciò, cade qualsiasi interesse per la rieducazione. Non è un caso che in quel periodo si torni a parlare di pena di morte, infatti nel 1974 il parlamento votò sull'introduzione della pena di morte; e l'esito di tale votazione fu sì negativo ma non con una grande maggioranza, infatti ci furono 369 voti per il no e 217 per il sì. Negli anni '90 , poi, si ordinavano le stragi stando detenuti, es. stragi di Falcone e Borsellino. Quegli anni furono caratterizzati da una criminalità che addirittura gestiva il carcere. L'art.41 bis ord. penit. nasce proprio in questo periodo per tentare di eliminare questo fenomeno. Gli ultimissimi anni sono caratterizzati,invece, dal caos e dal sovraffollamento penitenziario, o meglio da "bulimia penitenziaria", espressione che serve a descrivere questo fenomeno dell'istituto carcere che raccoglie le persone detenute e diventa "discarica sociale". Guardando solo alla fase repubblicana, che va dal 1948 in poi, si potrebbe distinguerla in tre periodi ben precisi, che corrispondono a tre conquiste:
- All'inizio vi è una fase della legislazione, è la fase che prende avvio dal 1975, solo nel '75, infatti, si ha una legge sull'ordinamento penitenziario. La prima conquista, perciò, sta proprio in questo,nel giungere ad una legge e non affidarsi più solo ad un regolamento.
- La seconda fase della costituzionalizzazione, perché il fatto che sia entrata in vigore la legge del '75 ha permesso alla corte cost. di intervenire in questa delicata materia e sindacare la costituzionalità o meno delle norme in essa contenute. Prima non poteva farlo, in primo luogo
perché la corte è nata con ritardo, ma soprattutto perché il regolamento è una fonte che rimane al di fuori del sindacato di costituzionalità, si parla, infatti, di costituzionalità delle leggi.
- La terza fase è quella attuale della giurisdizionalizzazione, infatti si ha un'attività, un operato più ampio dell'autorità giurisdizionale, soprattutto quello della magistratura di sorveglianza. La magistratura di sorveglianza e nata con dei notevoli limiti e con scarse possibilità di intervento. Permangono comunque molti problemi, legati anche al fatto che i magistrati di sorveglianza sono pochissimi, ci sono 100 magistrati che compongono la magistratura di sorveglianza, chiamati ad occuparsi di circa 45-50.000 detenuti.
La funzione della pena è una funzione sociale complessa e non la si può comprendere se non si conoscono i vari saperi, i giuristi da soli riescono a fare ben poco.
Il carcere è un'istituzione che ha una sua continuità, ha i suoi punti di forza, riesce ad adattarsi a situazioni statali e politiche diverse ('800, epoca fascista, epoca repubblicana), rimane sempre lì. L'istituzione rimane in piedi con tutta la sua burocrazia e con tutta la sua inevitabile violenza e sulla base della sua violenza e della sua burocrazia riesce a sopravvivere, anche se non funziona e non funziona neppure quando gli schemi penitenziari si adattano e diventano un mero gioco,non funziona quando si fa un esperimento sul carcere. Zimbardo, professore dell'Università di Stanford (America), negli anni '80, fece un esperimento: ricreò una situazione di detenzione utilizzando gli studenti e dividendoli in detenuti e in custodi. Nel giro di pochi giorni, però, si dovette interrompere l'esperimento,perché si erano alterati enormemente i rapporti. Cioè quell'esperimento era diventato un gioco perverso: i sorveglianti avevano iniziato ad avere dei comportamenti violenti e detenuti si sentivano realmente dei detenuti. Ecco cosa significa dire che il carcere non funziona neppure quando lo si sperimenta in vitro.
Il carcere come istituzione non funziona, neppur quando è un carcere finto, in vitro, come quello dell'esperimento dell'Università di Stanford, dove le guardie erano studenti e i detenuti erano studenti. Nel carcere, però, i rapporti sono inevitabilmente basati sulla violenza, quindi si potrebbe dire che il carcere funziona solo come luogo che detiene, che contiene. Il carcere in questo momento lascia scontenti tutti, sia la popolazione detenuta sia chi non vive al suo interno, infatti il tasso di suicidi è altissimo (20% in più rispetto a quanto capita all'esterno), non soltanto tra i detenuti ma anche tra gli agenti di polizia penitenziaria, quindi vi è un alto tasso di suicidi anche tra i custodi, non solo tra i custoditi. Nonostante ciò, continua ad essere un'istituzione solida, che, nonostante le sue contraddizioni, non viene messa in discussione.
Il discorso di carattere storico che è stato fatto ci serve per evidenziare e per costatare la presenza di almeno due modi di intendere l'istituzione carcere. Due idee che si contrappongono. I due approcci, le due idee più diffuse sono:
- Idea securitaria (del carcere), legata all'idea di sicurezza, ma la sicurezza,in questo caso degenera e diviene securitarismo. L'idea del carcere securitaria, in cui prevale la sicurezza, che addirittura si trasforma in securitarismo, è collegata al termine neutralizzazione. La neutralizzazione e, dunque, l'idea securitaria di carcere, è propria del periodo che va dagli anni '70/'80; infatti, la grande spinta innovativa introdotta con la legge del '75 termina a causa di tutti gli episodi di terrorismo che influenzano le scelte del legislatore. Si può intendere, quindi, il carcere come neutralizzazione, come qualcosa che cancella la dignità della persona, la neutralizzazione si ha nel caso di un regime duro, dove i diritti di base della persona si trasformano in graziose ed eventuali concessioni (es.lavarsi, mangiare, avere luce, aria..). L'idea securitaria non fa, nella pratica, una distinzione tra detenuti in attesa di giudizio e detenuti condannati, ma tutti sono detenuti e tutti sono soggetti a neutralizzazione. es. dell'idea securitaria del carcere è data dal modello Guantanamo, base USA in territorio cubano, dove i detenuti vengono torturati e neutralizzati e nessun diritto è loro riconosciuto. Ad
■ non vi sia nessuno scopo rieducativo ■ pochi diritti per i detenuti ■ limitazione del personale In America il sistema vacilla, è molto criticato. La privatizzazione, poi,di certo non garantisce l'eliminazione del problema del sovraffollamento, anzi si rischia che i detenuti siano stipati e con la catena al piede. Dunque, non è con la privatizzazione che si risolve il problema del sovraffollamento. Quest'idea della privatizzazione si avvicina molto all'idea securitaria. Ci rimane, però, da dare una risposta alla politica degli inglesi. Come mai gli inglesi hanno adottato il sistema della privatizzazione e, successivamente, l'hanno abbandonato? Quali sono gli elementi che non sono stati ancora presi in considerazione? In precedenza si è detto che il carcere è un'istituzione violenta, ma il carcere privato è ancora più violento, perché non c'è un sistema di controlli che invece è presente in una struttura pubblica; quindi, gli inglesi hanno notato che il tasso di violenza interno, non solo nei rapporti tra custodi e detenuti, ma anche tra gli stessi detenuti, risultava fortemente aumentato. Collegato, poi, a questo aumento della violenza c'è un altro elemento; infatti se la struttura è violenta il carcere diventa una scuola di violenza, ciò significa che si esce peggio di come si è entrati, il che significa che si innalzano anche i livelli di recidiva. Il fallimento di qualsiasi istituzione penitenziaria (non solo di quelli privati) lo si misura andando a monitorare il tasso di recidiva. Se il sistema privato si disinteressa della rieducazione, è chiaro che il tasso di recidiva sarà altissimo. [Il tasso di recidiva, inoltre, è rilevante anche per valutare l'effettiva efficacia delle misure alternative alla detenzione; non per niente si distingue tra un'area dell'esecuzione penale interna (penitenziaria) e un'area esterna (non penitenziaria). L'art.27 cost. parla di pene utilizzando il plurale]. La visione umanitaria non è solo collegata al carcere come servizio pubblico, ma si collega anche alla rieducazione e al trattamento. Quindi, la pena è umana se tende alla rieducazione e la detenzione è umana se vi è un certo tipo di trattamento. Tutto questo si collega al concetto di individualizzazione. Per comprendere il senso di questi termini (trattamento, rieducazione, individualizzazione) occorre leggere alcuni artt. della legge del '75: Art.1 è rubricato proprio con "trattamento e rieducazione".Nell'art. si trovano dei riferimenti a principi costituzionali. "Il trattamento penitenziario deve essere conforme ad umanità, deve assicurare il rispetto della dignità della persona", ritorna quindi la visione umanitaria. Il testo dell'art.1 poi prosegue stabilendo che "il trattamento degli imputati deve essere rigorosamente informato al principio di non colpevolezza", e poi "nei confronti dei condannati deve essere attuato un trattamento rieducativo", si parla di "reinserimento sociale" e il criterio è quello dell'individualizzazione. Ad un certo punto, poi, si precisa che "i detenuti sono chiamati o indicati con il loro nome”; questa espressione ci permette di comprendere il senso del temine dignità, sembra infatti qualcosa di superfluo, ma il regolamento penitenziario del '31 prevedeva che ogni carcerato avesse solo un numero di matricola. L'art.1, però, insieme all'art13 e all'art.15, rendono evidente come il termine trattamento sia impiegato in maniera diversa. All'art.13 si parla di individualizzazione del trattamento. Inoltre, da poco,è stato inserito un art.13 bis, in cui si parla del trattamento psicologico dei condannati per reati sessuali in danno ai minori. All'art.15, invece, si indicano gli elementi del trattamento: l'istruzione, il lavoro, la religione, i contatti con il mondo esterno, i rapporti con la famiglia. Si parla di trattamento rieducativo, in relazione ai condannati e di una possibile richiesta di essere ammessi a partecipare alle attività educative per i condannati non definitivi. Quindi leggendo questi articoli(1, 13, 13 bis, 15) ci si accorge che il termine trattamento è utilizzato molte volte, ma con significati differenti. A questi si aggiunge l'art.3 cedu "nessuno può essere sottoposto a tortura o a trattamenti e pene inumani o degradanti". Inoltre, anche l'art.27 cost. parla di trattamento. Il termine trattamento, perciò, è ambiguo perché ha almeno due grandi significati: ▲ (^) Si può parlare di trattamento come condizioni genererali di vita che devono essere garantite ai detenuti, il trattamento quotidiano dei detenuti.
▲ In altre occasioni, se si parla ad esempio di trattamento rieducativo, si usa il medesimo termine non pensando più alle condizioni di vita, ma facendo riferimento ad un'offerta formativa, si fa riferimento al fatto di fornire ai condannati in via definitiva gli strumenti rieducativi. La parola trattamento, quindi, è la parola chiave, perché la legge del '75 ruota attorno trattamento del detenuto e si pone, dunque, in contrapposizione con il regolamento del '31, che era focalizzato esclusivamente sull'esecuzione della pena, senza alcun interesse nei confronti del trattamento del detenuto, si parlava in proposito della "degradazione civile della persona detenuta".
Queste due visioni del carcere sono antitetiche, tuttavia hanno comunque qualcosa in comune. Occorre dare una definizione ben precisa dei termini trattamento, individualizzazione, rieducazione,dal momento che sono termini che segnano la differenza tra il nostro attuale sistema e quello previgente. Parole pilastro del sistema penitenziario attuale. Trattamento è un vocabolo che ha una portata molto ampia, quindi spesso richiede di essere accompagnato da un aggettivo per circoscrivere il suo significato; di regola, perciò si parla di trattamento penitenziario e di trattamento rieducativo. La parola trattamento compare in diversi articoli della l.354/1975: artt.1,13, 13 bis, 15. Inoltre, tale l. del '75 deve essere affiancata al regolamento esecutivo (dpr n.230 del 30 giugno 2000), che proprio all'art.1 menziona nuovamente il termine trattamento. Il regolamento esecutivo contiene una serie di specificazioni agli artt. contenuti nella legge. [Il regolamento esecutivo è molto posteriore rispetto alla legge, questa è un'altra grande contraddizione.] Da un controllo degli artt. l.354/1975 precedentemente citati, dell'art.1 del dpr.230/2000, dell'art. cost., dell'art.3 cedu emerge il fatto che il termine trattamento può avere due diversi significati: ▲ Si può parlare di trattamento facendo riferimento agli standard di vita, alla qualità di vita che devono, o dovrebbero, essere garantiti alla persona detenuta. In altre parole il termine trattamento può riguardare le condizioni di vita che devono essere garantite ai detenuti stando alle fonti nazionali, internazionali ed europee. Quindi, in questo caso, si da al termine trattamento un significato materiale. Peraltro, adeguate condizioni di vita devono essere garantiti a tutti i soggetti che sono sottoposti a misure privative della libertà, senza distinzioni. ▲ Il trattamento, però, specie quando lo si collega alla rieducazione, ha un significato differente; se si parla di trattamento rieducativo e di diritto al trattamento ci si riferisce a quello che dovrebbe essere il primo diritto riconosciuto alla persona condannata (in questo caso, quindi, non a tutti i detenuti indistintamente),vale a dire il diritto alla rieducazione. Il termine trattamento, inoltre, figura anche nell'art.41 bis, dove viene utilizzata l'espressione "sospensione delle regole di trattamento" per una particolare categoria di detenuti. Quindi, il regime di 41 bis è un regime caratterizzato dalla sospensione delle rergole di trattamento. [Ad esempio, i detenuti in regime di 41 bis sono posti in camere lisce, cioè in camere dove vi è solo un letto e un armadietto e null'altro. Inoltre, il detenuto in regime di 41 bis non dovrebbe portare vestiti griffati, tale divieto nasconde in realtà la volontà di non fare mantenere al detenuto il suo status sociale]. Se si abbandona l'idea di trattamento come standard di detenzione,come condizione di vita e si passa ad analizzare il trattamento come diritto al trattamento rieducativo occorre far riferimento agli altri due termini. Il trattamento rieducativo deve essere un trattamento individualizzato. Questo termine, compare in diversi artt. della l.354/1975 e del dpr 230/2000. Questo termine, rispetto agli altri due, è quello più semplice. Quando si parla di individualizzazione ci si riferisce al fatto che ogni intervento dovrà essere calibrato sulla personalità del singolo individuo, quindi non si deve ragionare in termini generali. L'individualizzazione è adeguatezza, ciò significa che il trattamento deve essere adeguato a quell'individuo, deve essere un trattamento ad hoc, pensato per quell'individuo, non si può ragionare in termini generali.
La rieducazione, secondo tale carta, è collegata anche al diritto all'oblio, salvo casi eccezionali; ciò significa che esistono casi che, anziché essere dimenticati, devono essere ricordati. Per questi casi, quindi, si ragiona al contrario, infatti, esiste un’area per la quale non esiste il diritto all'oblio, ma quali sono questi casi eccezionali? Si tratta di quegli episodi che hanno fatto la Storia, cioè che hanno segnato la storia non solo della criminalità, ma dello Stato italiano o dell’Europa; si pensi ai grandi crimini sovranazionali, di guerra, contro l’umanità, il genocidio, le grandi stragi, il caso Moro, i casi più eclatanti di tangentopoli. Nella carta si parla d “gravi fatti che hanno modificato il corso degli eventi, diventando Storia”. Quindi, in relazione ad una serie di casi importanti la situazione si ribalta; non più il diritto all'oblio ma il diritto alla memoria.
Perché è importante tenere presente anche i criminali per convinzione? Il discorso generale sul trattamento rieducativo deve tenere conto dei risvolti pratici; deve essere un discorso effettivo, non unicamente teorico. La rieducazione è un diritto, possiamo definirlo come il primo diritto della persona condannata, ma esistono dei condannati che non si rieducano, perché non intendono essere rieducati, essi sono convinti dei comportamenti posti in essere, della giustezza dei reati posti in essere. Dunque, per i criminali per convinzione non potrà esserci rieducazione, ci potranno essere dei tentativi, che il più delle volte saranno destinati a fallire. Es. diversi gerarchi nazisti, a distanza di anni, erano ancora convinti della giustezza dei loro crimini. Questi sono dei tipici esempi di criminali per convinzione.
Tornando alle due visioni (securitaria, umanitaria) di carcere, appare evidente che tutto questo discorso riguarda l'idea del carcere umanitaria. La visione securitaria e quella umanitaria sono profondamente diverse tra loro, tuttavia hanno un punto in comune, cioè il fatto che non venga messo in discussione l'istituzione del carcere, cioè, alla fine queste visioni contrapposte rispondono ancora alla medesima domanda, seppur da punti di vista diversi, entrambe si chiedono "quale carcere?". Esistono, però, delle alternative al carcere, non si tratta di prendere in considerazione l’ipotesi estrema, c.d. ipotesi abolizionista, che prevede l’eliminazione totale dell’istituzione carcere, ma esistono possibili alternative al carcere, quindi, occorre chiedersi "quali alternative possono esserci al carcere?" Occorre far sempre riferimento all'art. 27 cost. che parla di pene utilizzando il plurale, quindi non solo il carcere. Inoltre, occorre prendere in considerazione l’art. 72 l.354/1975, con il quale si apre un intero capo della legge, si tratta di del capo III rubricato “ esecuzione penale esterna ed assistenza ”. Il ragionamento, a questo punto diviene più complesso. I discorsi fatti fino a questo momento relativi a al carcere, riguardano l’ esecuzione penale interna , cioè interna al carcere. Quindi, l’intero sistema non si basava nel 1975, come non si basa tutt’oggi, solo sull'esecuzione interna ad una struttura penitenziaria. Emerge, perciò, un sistema complesso, in cui una buona parte dell'esecuzione penitenziaria è esterna, costituita da misure alternative. Occorre sempre distinguere le due aree, interna ed eterna. Tutta una parte della l.354/1975 è dedicata alle misure alternative. Ancora una volta ci aiuta la carta dei giornalisti, che stabilisce che le misure alternative fanno sempre riferimento all'esecuzione della pena, quindi sono misure alternative al carcere, non si tratta di qualcosa di diverso. Es. la detenzione domiciliare è una modalità di esecuzione della pena, quindi è una misura alternativa al carcere, non è qualcosa di diverso. Nella carta dei giornalisti si precisa che le misure alternative non sono equivalenti alla libertà, ma sono una modalità di esecuzione della pena. L’art.72 l.354/1975 parla di “programma di trattamento”, di “buon esito del trattamento penitenziario”, quindi, ritorna nuovamente quel termine già visto quando si parlava dell’approccio umanitario. Il carcere, quindi, non è un’istituzione vecchia come il mondo, si tratta di un’istituzione che con tutte le sue contraddizioni, resta comunque solidamente in piedi, forse perché non si insiste a sufficienza sul ricorso alle misure alternative. Il grande tema che si nasconde dietro a questo schema, da cui bisognerebbe partire, è quello del rapporto, della proporzione tra le due aree.
Inoltre, sarebbe interessante valutare il tasso di recidiva nel caso di esecuzione penale interna, rispetto al tasso di recidiva nel caso di esecuzione penale esterna (di gran lunga inferiore). Questa è la madre di tutte le contraddizioni. Nonostante questo si continua a soffermarsi comunque sull'idea di carcere.
Occorre tener presente che l'espressione ordinamento penitenziario, normalmente impiegata per far riferimento alla l.354/1975, ha un significato più ampio; infatti, fa riferimento non soltanto alla l.’75, ma a tutto il complesso di disposizioni in tema di esecuzione delle pena e di misure privative della libertà. Quando si parla di ordinamento penitenziario, si fa riferimento ad una serie di fonti, ad un ampio sistema di fonti complesso:
- L.354/
- Il regolamento del 2000, dpr 230/
- Le circolari del DAP, si tratta di circolari amministrative, sono, infatti, circolari del ministero. Leggendo queste circolari si possono capire quali sono i circuiti e i regimi penitenziari presenti all’interno dei vari istituti
- Le norme del c.p. e del c.p.p.
- A ciò si aggiungono anche le fonti non domestiche, non interne, non italiane: ▲ Le regole penitenziarie europee ▲ Convenzione europea dei diritti dell’uomo Il sistema penitenziario, perciò, è un sistema a doppio livello; nazionale e internazionale o nazionale ed europeo. Con un confronto di queste varie fonti si può avere presente il quadro generale del sistema della giustizia penale. Quando si parla di sistema della giustizia penale significa che la caratteristica (del sistema) dovrebbe essere quella della sua organicità, efficienza, qualità, efficacia, coerenza, devono esserci dei principi ben chiari all’interno di un sistema. Tuttavia, non tutte queste qualità si adattano a questo scricchiolante sistema. Ciò anche perché le fonti della giustizia penale sono collocate in momenti storici differenti; infatti, il c.p. è del 1930, il c.p.p. è 1988, la l. ordinamento penitenziario è del 1975, il reg. è del 2000, la cost. è del 1948, questo incide molto sulla coerenza e l'efficienza del sistema penitenziario italiano, perché a data differente corrispondono, il più delle volte, scelte di politica criminale differente.
Il c.p. definito il codice dei delinquenti, c.p.p. definito il codice dei galantuomini. Si tratta delle definizioni date da Carrara nell’800. Il c.p. viene definito dei delinquenti perché al suo interno si trova l’indicazione delle pene, le fattispecie incriminatrici, i reati. Il c.p. è un elenco di reati,ci dice chi punire, cosa punire e per quanto punire. Il c.p.p. è dei galantuomini perché fornisce le regole del processo, quelle che dovrebbero essere le regole di un giusto processo. Leggendo il c.p.p. si dovrebbe comprendere come punire, a seguito di quale tipo di processo. Va, poi, osservato l’ordinamento penitenziario in senso stretto, cioè la l.354/1975, leggendola si comprendono le regole della vita detentiva. Occorre verificare il tasso di coerenza del sistema: efficienza, qualità, efficacia. Queste tre parole riconducono alla coerenza. Dietro al problema della coerenza si nasconde il problema della credibilità del sistema. Occorre valutare se il sistema della giustizia penale è un sistema credibile. La coerenza del sistema è duplice, quindi l'attività di verifica è complessa; infatti occorre controllare che ci sia coerenza, e quindi non contraddittorietà, partendo dai principi, quelli costituzionali e quelli contenuti nella cedu, arrivando all'ultima norma che si sta analizzando. Deve esserci quindi una linea continua per esserci coerenza, se c’è qualche frattura significa che non si tratta di un sistema coerente. Quindi, il sistema è coerente se è credibile,se non è contraddittorio. Ma, misurare il tasso di credenza del nostro sistema penitenziario vuol dire anche effettuare un controllo, cioè verificare che non vi siano sbavature tra le singole norme e la prassi, non deve esserci contraddittorietà tra norme contenute nell’ordinamento penitenziario e la prassi; se ci sono sbavature il sistema non è coerente. I francesi parlano di sbavature per indicare le violenze della polizia sugli arrestati. Se il sistema è sbavato non è coerente.
gravi indizi e in presenza di esigenze cautelari (es. pericolo di fuga, pericolo di inquinamento delle prove..); quindi la persona presunta innocente dovrebbe essere detenuta solo per questi fini. Ma, se la persona è detenuta in stato di custodia cautelare in carcere fuori da queste finalità e successivamente condannata, potrebbe accadere che all’esecuzione definitiva della pena non si giungerà mai per prescrizione. Quindi, il sistema non è coerente, perché la custodia cautelare finisce per essere snaturata dal suo scopo. Lo scopo diviene l’anticipazione della pena, magari alla pena non giungerà mai, per una prescrizione della pena, però si vive comunque l’esperienza del carcere. La custodia cautelare finisce per divenire l’anticipazione della pena, che magari potrebbe non essere mai scontata. Altra norma che deve essere ricordata, che è una clausola generale, è l’art. 277 c.p.p."salvaguardia dei diritti della persona sottoposta a misura cautelare", tale articolo ha un contenuto, uno spirito che riprende l'art.1 ord.penit. e l’art.42bis ord.pen. che si occupa di traduzioni. Se si leggono in contemporanea l’art.277 c.p.p., l’art.1 e 42bis ord.pen. hanno tutte ad oggetto il tema di della dignità e dei diritti delle persone detenute. La sent. 6 dicembre 1988 della corte europea di Strasburgo condannò la Spagna per le pessime condizioni con cui vennero tradotte le persone da un luogo all’altro. Gli individui, oltre ad essere stati maltrattati nel corso dell’interrogatorio, furono fatti viaggiare tutta la notte e la mattina presto arrivarono nell’aula di udienza, senza avere avuto la possibilità di incontrare prima i difensori. Una situazione del genere viola gli standard europei e, se si fosse verificata in Italia avrebbe comportato una violazione delle predette norme. Guardando velocemente gli articoli del libro IV del c.p.p., altre previsioni devono essere citate nel nostro discorso; es. la persona in stato di custodia cautelare in carcere dovrà essere sempre interrogata, quindi, viene sancita la garanzia dell'interrogatorio ex art. 294 c.p.p., quindi non può esserci stato di custodia cautelare in carcere senza che vi sia contatto con l'autorità giudiziaria, in particolare con il giudice. Il soggetto deve, perciò, poter incontrare il giudice e tale incontro deve avvenire entro un termine preciso (5 giorni), altrimenti scatta un immediato diritto alla liberazione. Il mancato interrogatorio è causa dell'immediata ed automatica estinzione della misura, quindi dell’estinzione senza un esame della base fattuale, della base probatoria. Altra caratteristica che è bene ricordare è che ci sono una serie di ipotesi in cui la custodia cautelare in carcere cessa automaticamente, ciò significa che ci saranno elementi che fanno prevalere il diritto alla scarcerazione; uno di questi elementi è il fattore tempo, la scadenza dei termini di legge è causa di estinzione automatica della misura cautelare in carcere. Un altro aspetto per noi importante riguarda i colloqui con il difensore , il diritto alla difesa (art. 24 cost.), cioè possibilità di incontrare immediatamente il difensore. Vedi art.104 c.p.p. che prevede la possibilità di incontrare immediatamente il difensore, salvo che ci siano particolari esigenze tali da far differire l'incontro. Ma questa norma riguarda solo le persone in stato di custodia cautelare in carcere. Occorre verificare, quindi, se l’ordinamento penitenziario prevede qualcosa di simile per le persone in esecuzione di pena, quindi per i condannati. L’art. 104 c.p.p. prevede la possibilità di differimento dell’incontro con il difensore per i soggetti sottoposti a misura cautelare in caso di particolari esigenze. il differimento può essere di 5 giorni. Il differimento è interpretato dalla giurisprudenza interna con una maggiore ampiezza rispetto ai giudici di Strasburgo, che danno un'interpretazione più ristretta, più limitata. La corte di Strasburgo ritiene non violato il diritto di difesa della persona detenuta in via non definitiva quando il differimento è legato ad un caso eccezionale; cioè nel caso di favoreggiamento del difensore, nel caso di difensore coindagato. Si tratta di un’ipotesi eccezionale. Questa è l’interpretazione della corte di Strasburgo, mentre la giurisprudenza interna fa un uso più ampio della nozione di differimento. Ciò per quanto riguarda la persona in stato di custodia cautelare. L'art.18 ord. penit., tratta una serie di argomenti (colloqui, corrispondenza..), ma non vi è alcun riferimento ai colloqui con il difensore. Dunque, nell’art.18 ord. penit. non c’è la medesima garanzia prevista all’art.104 c.p.p., se non andando a leggere l’intervento della corte cost. del 1997. Infatti, l’art. venne dichiarato illegittimo sotto questo profilo dalla corte cost. nel 1997.
Per valutare la poca coerenza del sistema relativamente al tema della misura cautelare in carcere occorre anche valutare quelli che nel linguaggio burocratico dell’amministrazione penitenziaria
vengono definiti eventi critici , che non sono gli solo atti di autolesionismo, ma sono anche i veri e propri suicidi. Negli ultimi 4 giorni si sono verificati 4 suicidi nelle carceri italiane (Latina, Padova, Ascoli Piceno, Cagliari), tre dei quali riguardano detenuti in stato di custodia cautelare in carcere, quindi non erano condannati in via definitiva; solo uno riguarda un soggetto condannato in via definitiva. Dal gennaio 2014 si sono verificati 36 suicidi di detenuti. Inoltre, si assiste ad un altro fenomeno europeo legato allo snaturamento della custodia cautelare; il kettling , che significa circondare ed indica il fenomeno di ammassamento. La corte europea si è occupata di un caso di kettling posto in essere qualche anno fa dalle autorità di polizia di Londra. In una piazza della città, i manifestanti furono circondati dalle forze di polizia, che impedirono a chi si trovava nella piazza stessa, manifestanti e non, di uscirvi per oltre sette ore. Quindi, la questione è stata presa in esame dalla corte europea. La corte europea, con una sent. della grande sezione, del 15/3/12, relativa al caso Austin e altri contro Regno Unito, ha ritenuto in questo caso che la misura fosse proporzionata alle esigenze della sicurezza, quindi ha ritenuto ce non vi sia stata violazione dei diritti e delle garanzie sanciti all’art.5 cedu. Occorre, però, aggiungere, che a detta decisione, i giudici della corte vi sono arrivati senza unanimità. Il fenomeno del kettling è riconducibile ad una forma di snaturamento della custodia cautelare, o comunque a misure di detenzione cautelare.
Caratteristiche della persona detenuta in stato di custodia cautelare in carcere (vengono ripresi gli aspetti già esposti nella lezione precedente, quindi il fattore tempo relativamente al colloquio con il giudice; il colloquio con il difensore…) Altra questione legata alla custodia cautelare in carcere è quella della riparazione. Esiste, infatti, un istituto contenuto nel libro IV, cioè la riparazione per l’ingiusta detenzione, laddove ne ricorrono le condizioni. Una formula non perfettamente sovrapponibile è contenuta anche nell’art. Inoltre, la corte europea ha stabilito che la mancata pubblicità dell’udienza nel procedimento di riparazione costituisce violazione delle regole del giusto processo di cui all’art.6 cedu. Quindi, la corte ha stabilito la necessità della pubblicità dell’udienza. Collegata alla riparazione c’è anche la reintegrazione sul posto di lavoro dell’individuo; ne parla a tal proposito una norma delle disposizioni di attuazione del c.p.p.
Ma quello che ci interessa in particolare è esaminare il tema dei colloqui. La regola generale di cui all’art.104 c.p.p., collegata all’art.24 cost. e all’art.5 cedu, sancisce l’immediatezza del contatto tra detenuto in stato di custodia cautelare e difensore, salve le ipotesi di differimento. Le ipotesi di differimento potrebbero mettere in difficoltà la difesa, specie se il differimento raggiunge i 5 giorni, al pari di quanto stabilito per l’interrogatorio da parte del giudice (ex. art. 294 c.p.p., il quale stabilisce che il giudice deve immediatamente interrogare la persona in stato di custodia cautelare, pena l’immediata scarcerazione. L’interrogatorio può essere differito solo per 5 giorni). La presenza delle due norme, con i medesimi termini di differimento, potrebbe mettere in difficoltà la difesa, perché l’imputato potrebbe essere interrogato dal giudice (interrogatorio di garanzia) senza aver prima avuto un colloquio con il proprio difensore. Tra l’altro, l’art.104 c.p.p. è stato arricchito da un comma 4 bis (nel marzo 2014), a seguito dell’adeguamento dell’Italia alla direttiva dell’Unione europea sul diritto all’interprete e il diritto alla traduzione degli atti del 2010. L’art.104, c.4bis c.p.p. fa riferimento alla necessità dell’assistenza di un interprete che metta in comunicazione il difensore e il suo assistito, qualora la persona in stato di custodia cautelare in carcere non comprenda la lingua del procedimento. Quindi, l’assistenza difensiva si sdoppia; richiede, infatti, la presenza del difensore e, laddove ne sussistano i presupposti, la presenza di un interprete. Questo articolo serve per ricostruire le garanzie in capo alla persona detenuta in stato di custodia cautelare. Ma quando ci si occupa dei colloqui dei detenuti in via definitiva con il difensore, occorre prendere in esame l’art.18 ord. penit., che si occupa dei colloqui in maniera generale. Dal momento che i diritti e le garanzie per le due diverse categorie di detenuti dovrebbero essere le stesse, perché si sta parlando di diritto di difesa, costituzionalmente garantito, quindi non ci dovrebbero essere disparità, di conseguenza, nell’art.18 ord.penit. si dovrebbero leggere le medesime espressioni di cui all’art.104 c.p.p.. tuttavia, così non è perché l’art.18 ord. penit. non cntiene alcun riferimento ai
parla a tal proposito dell’espresso diritto di consultare la propria cartella personale e di ottenere copia dei propri provvedimenti. Al momento dell’ingresso in istituto, il soggetto avrà diritto a ricevere una serie di informazioni, si parla in diritto della presa di coscienza del provvedimento, che implica qualcosa in più della semplice consegna del testo del provvedimento; il diritto in esame fa riferimento ad un incontro con il direttore dell’istituto penitenziario,anche se di fatto l’incontro non avviene quasi mai con lui specialmente nei grandi penitenziari, quindi la persona appena giunta avrà diritto ad incontrare un qualche operatore ce gli chiarisca quella che è la sua posizione, che gli dia delle informazioni. Ancora una volta potrebbe esserci l’esigenza di un interprete. Negli anni scorsi, dunque, si è sottolineata la necessità (fatta oggetto poi di una legge) di consegnare la Carta dei diritti e dei doveri della persona detenuta; tale documento dovrebbe essere consegnato a tutti in nuovi giunti negli istituti, che rappresenta una sorta di abc dell’ordinamento penitenziario, che quindi contenga le informazioni di base. L'art 32 ord.penit., che apre il capo IV che si occupa del regime penitenziario, si riferisce alle regole di condotta dei detenuti e al regime di risarcimento del danno. Tale art. ha un tenore più generale rispetto all’art.94 disp. att. c.p.p, infatti si riferisce a tutti i detenuti indistintamente, non solo a coloro che si trovano in stato di custodia cautelare. L’art.32 precisa che all’atto di ingresso in istituto o quando ciò sia necessario, i detenuti sono informati delle disposizioni generali,dei loro diritti, i loro doveri, la disciplina e il trattamento.
La persona detenuta deve essere sempre rintracciabile, deve sempre rimanere una traccia dei suoi spostamenti e delle sue traduzioni. In qualunque momento occorre poter sapere dove si trova il detenuto e in che condizioni si trova. Questo aspetto è importante perché in molti casi si sono verificati detenzioni illegali. Il servizio nuovi giunti deve garantire un ingresso dignitoso della persona nell’istituto penitenziario.
[Detenzione femminile (nozioni di base in preparazione dell’incontro con la dott.ssa Fadda) Si tratta di un argomento di cui in genere si parla molto poco, anche perché le donne detenute rappresentano una minoranza rispetto agli uomini. Per quanto riguarda la detenzione femminile occorre richiamare due regole penitenziarie europee: l’art. 34 e 36 delle regole penitenziarie europee (2006). L'art. 34 è dedicato espressamente alle donne, mentre il 36 è rubricato "minori in tenera età".
- L’ art.34 sottolinea la necessità che siano previsti nei diversi istituti dei servizi specializzati per le donne; specializzati significa che tali servizi devono tener conto della differenza di genere, della sfera corporea, psicologica e sociale delle donne detenute. Nell’art. 34 si parla anche di servizi specializzati per le donne che hanno subito violenze. Inoltre, in questo stesso art. si fa riferimento a quella che dovrebbe essere una garanzia, un diritto inviolabile e indiscutibile, ma che se si osserva la realtà della detenzione europea ci si accorge che così non è; infatti l'art. ricorda che le detenute devono essere autorizzate a partorire al di fuori degli istituti di prevenzione. Inoltre, si precisa che se il bambino dovesse nascere all’interno dell’istituto occorrerà garantire l’assistenza richiesta. Se a livello europeo si è avuta la necessità di ribadire il rispetto del momento della nascita, che potrebbe sembrare scontato e banale, è perché la realtà è diversa, anzi sono stati denunciati casi di detenute costrette a partorire con le manette.
- L' art.36 si occupa dei minori in tenera età, e ricorda che i minori avranno diritto di rimanere con la madre, quindi, potranno rimanere in istituto, se, però, questo corrisponde all'interesse del minore. Inoltre,viene precisato che i minori non possono essere considerati dei detenuti; nella realtà, invece, spesso avviene che finiscano per essere considerati dei detenuti di II grado. L’art.36 insiste, poi, sulla necessità di istituire asili nido nelle strutture penitenziarie. Questi sono i due riferimenti a livello europeo. Se, invece, si fa riferimento alla legislazione nazionale, occorre tenere presente l' art.275 4c c.p.p. (libro IV), il quale stabilisce che per la donna non può essere disposta la custodia cautelare in carcere,
salvo eccezioni. Quindi, viene disposta una tutela specifica per quanto riguarda la custodia cautelare in carcere per la donna, che riguarda principalmente la madre detenuta. L’art. dice che, di solito, la donna con prole non superiore a 6 anni non dovrebbe essere sottoposta a custodia cautelare in carcere, a meno che non sussistano determinate esigenze. Nell' art. 11 ord. penit. , dedicato al servizio sanitario (al diritto alla salute), si fa riferimento a gestanti e puerpere “In ogni istituto penitenziario per donne sono in funzione servizi speciali per l’assistenza sanitaria alle gestanti e puerpere”. Nel comma successivo, l’art.11 precisa che è consentito tenere presso di sé i figli fino a 3 anni (necessità di asili nido di cui parla l’art.36 delle regole penitenziarie europee). Importanti, poi,sono, gli artt.21 bis e 21 ter ord.penit. , che si collocano nella parte in cui l'ordinamento penitenziario si occupa del lavoro penitenziario, in particolare del lavoro esterno. Tali artt. non fanno riferimento al lavoro, ma utilizzano la procedura prevista per il detenuto lavoratore e la adattano alla donna che ha la necessità di dedicarsi all'assistenza dei figli minori. Quindi, gli artt. dedicati al diritto al lavoro servono come modello per disciplinare l’assistenza all’esterno dei figli minori (art.21 bis). Mentre, l'art.21 ter fa riferimento alle visite al minore infermo; perciò se il figlio minore si trova in gravi situazioni di salute o in imminente pericolo di vita, la madre detenuta imputata o condannata potrà prestargli assistenza. In questo caso non si tratta di un’assistenza specifica. Questi due artt., perciò, non hanno niente a che vedere con la condizione lavorativa. Gli artt. in esame disciplinano la possibilità per la condannata di uscire dall’istituto per prestare assistenza ai figli minori, quindi la possibilità di essere ammessa a curare il proprio figlio minore di 10 anni, con le stesse modalità previste per il lavoro all’esterno (si fa infatti espresso riferimento all’art.21). Si tratta di situazioni molto peculiari, che si basano sulle necessità del figlio minore infatti, queste stesse disposizioni trovano applicazione anche nei confronti del padre detenuto se la madre è assente, deceduta o impossibilitata. Nel caso disciplinato dall’art.21 ter ord.penit. relativo alle visite al minore infermo, è possibile fare un collegamento con gli artt. che disciplinano l’istituto dei permessi: esistono i permessi premio e i permessi di necessità. L’art.30 ord. penit. disciplina appunto i permessi e fa riferimento alla possibilità che la persona detenuta possa uscire dalla struttura penitenziaria per l’imminente pericolo di vita di un famigliare, per una situazione estremamente grave. Questa è la disciplina generale, mentre un’ipotesi specifica è quella disciplinata nell’art.21 ter ord. penit.
Importante è anche il tema delle misure alternative; in particolare, l' art.47 quinquies ord. penit. dedicato alla "detenzione domiciliare speciale", in questo caso la specialità è legata ad una condizione specifica femminile. Si tratta di una misura speciale rispetto alla detenzione domiciliare tradizionale. Nel caso in esame la specialità è data dalla presenza di minori che non superano gli anni 10. Questa misura alternativa è,dunque, pensata per le detenute madri con prole inferiore a 10 anni, che può essere concessa a patto che via stata una parziale espiazione della pena e che non sussista un concreto pericolo di commissione di altri delitti. Inoltre, dovrà sussistere la possibilità di ripristinare la convivenza con i figli. Se ricorrono congiuntamente i predetti requisiti, la donna detenuta avrà la possibilità di espiare la pena nella propria abitazione o in altro luogo, di modo che provveda all’assistenza della prole minore degli anni 10. Vi è la possibilità,poi, di revocare la misura concessa, in caso di comportamento riprovevole della persona. La stessa disposizione, inoltre, potrebbe trovare applicazione, ricorrendone le condizioni, nei confronti del padre detenuto. Esiste anche un collegamento tra questa misura alternativa e l’art.21 bis, perché una vota che il minore a compiuto i dieci anni, viene meno uno dei presupposti per l’applicazione della detenzione domiciliare speciale, quindi l’art. spiega che si potrebbe disporre l’assistenza all’esterno. In alcuni casi, inoltre, nonostante il minore abbia compiuto i dieci anni, sarà possibile disporre la proroga del beneficio, con la conseguenza che la donna detenuta potrà continuare a beneficiare della misura alternativa speciale.
Occorre, poi, tener presente la sent. 22 ottobre 2014 n.239 corte cost., che dichiara l'illegittimità costituzionale dell'art. 4 bis 1c ord. penit.
