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Il modello inglese di proprietà – L. Moccia. 2.“Property”e “law of property” Il confronto tra modello romanistico e modello inglese di proprietà solleva particolari problemi soprattutto in ragione della differente grammatica dell’1rispetto all’altro.Nel modello romanistico la nozione di proprietà è intesa nel significatodi diritto assoluto ed esclusivo del soggetto sulla cosa.Nel modello inglese invece il termine property riveste una marcataconnotazione patrimonialistica,rendendolo ambiguo agli occhi del giurista continentale x la sua ambivalenza di usi in senso soggettivo cn riguardo ad una varietà di diritti reali concernenti incomplesso le utilità di una cosa,in senso oggettivo,cn riguardo a beni materiali e immateriali, inclusi anche i diritti xsonali.Ne risulta dunque una nozione complessa x la quale il termine property può significare sia una cosa fisicamente considerata sia i diritti riguardo una cosa,sia i diritti relativa- mente ai quali nn esiste una cosa fisica,ad es un credito. Property nn ha il senso giuridico in cui nei sistemi civilistici è intesoil termine proprietà,ma un senso +ampio e sfumato:esso può riferirsi al dominio esclusivo di un soggetto su una cosa,ma indica x lo +diritti meno intensi,nn tali da escludere di necessità altri dalla cosa.
2.1 “Real property”e“personal property” I problemi di traducibilità del termine property attengono innanzitutto alla nn coincidenza di piani e contenuti tra law of property da un lato e diritto,regime delle cose dall’altro.Mentre infatti nei paesi di civil law la principale articolazione della materia è costituita dalla distinzione delle cose immobili e mobili, nell’esperienza inglese la principale articolazione dei beni e dei diritti nn si colloca sul piano del diritto sostanziale,ma su quello processuale dei rimedi,nel senso di law of remedies, dove viene riferita alle categorie della real property e della personal property costruite appunto in relazione alle categorie real e personal actions ,a loro volta con riguardo nngià al diritto,ma al tipo di tutela x loro mezzo conseguibile.La categoria della realty ,attiene storicamente alle situazioni possessorie interne al mondo delle concessioni feudali.Essa era tutelabile con il writ of right o i writ of entry,qualificati come real actions nn tanto xké xseguissero la res presso qualsiasi soggetto ke ne avesse il possesso,quanto xkè xmettevano di recuperare effettivamente tale res.La categoria della personalty si è formata storicamente in negativo rispetto la precedente categoria comprendendo una eterogenea gamma di beni,cose mobili o diritti noti cm goods o chattels,tradizionalmente tutelati a mezzo di personal actions,azioni ke nn assicuravano la restituzione in forma specifica,ma attraverso azioni di detinue e di trover ke conducevano alla condanna della persona convenuta al pagamento di una somma di denaro.Nell’odierno diritto inglese tuttavia la contrapposizione tra realty e personalty si è notevolmente attenuata risolvendosi nella distinzione tra beni mobili e immobili all’interno della stessa disciplina della property in generale,in ragione di una serie di fattori quali la scomparsa del regime feudatario,l’abolizione delle antiche real actionsXaltro la classificazione romanistico-continentale dei beni in mobili ed immobili è stata riconosciuta dalle corti di giustizia inglesi in materia di diritto internazionale privato,al fine di risolvere casi di conflitto tra leggi nazionali tuttavia si tratta di termini ke nn hanno alcun significato. 2.2La “property”come ‘patrimonio’ e i diritti come oggetto di proprietà(la “new property”).
Il law of property è complessivamente articolato,riguarda nn solo il regime dei beni,ma investe anche settori da noi intesi autonomamente:il diritto di famiglia e successorio,il fallimento,come conseguenza,soprattutto della proprietà immobiliare di istituti quali il trust.X ciò ke concerne la ricchezza mobiliare deve essere detto ke in questa categoria è inclusa una gran varietà di elementi,x cui suole essere definita in negativo a partire dalla realty,finendo x accogliere in tal modo oggetti eterogenei suddivisi in 2maggiori sottocategorie:da un lato le cose corporali( choses o things in possession) ;dall’altro,quella delle cose incorporali( choses o things in action s). Quest’ ultime intese,tuttavia,secondo un’accenzione +ampia dei cd beni immateriali:brevetti, creazioni intellettuali,ma anke ad abbracciare i diritti,quali debs,rents aventi ad oggetto un creditoDi recente nell’accezione sono confluiti anche diritti di assistenza sociale connessi a status xsonali derivanti da provvedimenti di Pa.La personalty indica dunque sia i diritti patrimoniali ke i beni ke ne sn oggetto.
2.3 Cose(res)e diritti(iura):gli “incorporeal hereditaments”come oggetto di “real property” Nn deve cn ciò ritenersi che la distinzione tra diritti reali e xsonali sia sconosciuta completa- mente ai giuristi di common law:equiparando le 2categorie come oggetti incorporali di property nell’ambito di una concezione di qsta quale sinonimo di patrimonio ricchezza individuale sembrano voler ignorare la distinzione stessa,ovvero nn interessarsi ai suoi risvolti teorici secondo un atteggiamento pragmatico ke plasma le classificazioni dal basso delle esigenze e convenienze pratiche.L’atteggiamento dei giuristi di common law sottende dunque l’assimilazione dell’idea di property a quella di patrimonio,svuotando in tal modo il contenuto tecnico sistematico della distinzione -opposizione tra dominium e obligationes tra rights in rem e rights in xsonam.Con il diffondersi delle consuetudini germaniche si delineò xaltro una differente cultura proprietaria modellata sul possesso,x la quale il concetto di dominio fu modificato x essere calato nello schema del rapporto di concessione feudale, schema nel quale rientravano i diritti relativi alla terra nn solo concernenti il godimento del fondo,ma anke privilegi,titoli,uffici,ecc.Qsto schema fu recepito nel modello inglese,x cui le situazioni soggettive finirono x essere considerate oggetto di rapporti di appartenenza a ca- rattere proprietario.Sin dal 600-700 si delineò una classificazione della real property in corporeal hereditaments e incorporeal hereditaments ,dove hereditaments allude alla modalità di devoluzione di beni e diritti a causa di morte direttamente all’erede,modalità sostituita nell’800 dal trasferimento dei beni costituenti l’asse ereditario ai beneficiari mediante interposizione di figure quali l’executor oppure l’administrator.Nella categoria corporeal hereditaments sn ancora oggi inclusi i diritti maggiori sulla terra implicanti un godimento effettivo del fondo o bene immobile ke sia(estates in the land).La corporeità si risolve in un rapporto di utilizzazione del bene stesso a vantaggio del titolare del diritto corrispondente.Qsta veniva xcepita secondo la mentalità medievale x via del tipico atto di costituzione o trasferimento della infeudazione cn consegna di possesso.Nella categoria incorporeal hereditaments ,in origine era riferita a tutti i beni inseriti nel rapporto di conces- sione,in particolare alle funzioni,cariche o altre posizioni e situazioni attributive di vantaggi patrimoniali collegate o -al possesso fondiario,ritenuti insuscettibili di consegna reale a -ke nn trasferiti contestualmente al possedimento attraverso un grant, atto unilaterale di concessione effetttuato nella forma solenne del deed.Nel novero di questa categoria, estremamente variegato e lungo in epoca medievale rientravano diritti di patronato, franchigie,decime,dignità e uffici.Tuttora vi permangono 3figure di importanza pratica: rentcharges(rendite gravanti sul fondo); easements(servitù prediali),profits à perdre (diritti
seguito del processo di decadenza dei rapporti di concessione feudale,in particolare circa gli oneri e servigi vari divenuti desueti,e convertiti nel 1646 in free and common socage,rapporto caratterizzato dall’obbligo del pagamento di una rendita.Il principio feudale del dominio eminente della Corona è valso a mantenere il modello inglese immune dall’idea di una proprietà assoluta.A differenza dei beni mobili corporali, goods,suscettibili di essere oggetto di proprietà assoluta,gli immobili(land),nn sn considerati oggetto di tenure.L’unica specie feudale oggi rimasta la freehold tenure in socage.L’idea di tenure rimane centrale come base del modello proprietario di common law.
3.2“Estate ownership” Circa il diritto cd estate scaturente da tale concessione e consistente nell’uso e godimento dell’immobile x un certo xiodo di tempo.E’ qsto diritto ke formalmente costituisce oggetto di ownership invece del bene fisico terra,con la conseguenza ke su uno stesso bene immobile possono esistere contemporaneamente molteplici estates.Il concetto di proprietà appare all’uomo comune un semplice concetto legato alla que- stione del mio e del tuo,talvolta il diritto si conforma a qsto modo semplice di guar- dare la proprietà,ad es.qndo tal1 abita una casa ke ha comprato versandone il prezzo. In qsti semplici casi la parola assoluto è riferita alla proprietà in 2differenti significa- ti:inattaccabile e indivisa.Il proprietario asserisce di avere diritto alla cosa e ke tale suo diritto è pieno ed esclusivo.In sostanza vi è una nozione elementare di proprietà, qlla della gente comune,dove x assolutezza si intende l’opponibilità a chiunque del titolo di proprietario e l’indivisibilità del contenuto della proprietà.Da una simile concezione partono gli ordinamenti ke affermano come principio base in materia quello x cui ogni cosa debba avere un unico proprietario assoluto,costruendo su ciò l’intero impianto concettuale e sistematico della materia stessa.Si tratta dello schema del dominio maturato dall’esperienza romano-giustinianea,tornato in auge con le codificazioni e le elaborazioni dottrinali giusnaturalistica e pandettistica.1 schema ke dal punto di vista inglese appare infantile,adagiato sulla distinzione tra mio e tuo,la quale traduce sul linguaggio giuridico solo una delle facce del fenomeno dell’appar- tenenza,qlla +semplice e volgare.Nel mondo giuridico inglese la disciplina dei diritti sui beni immobili di a scendenza feudale,continua ad essere caratterizzata dall’assenza di un’idea di proprietà intesa come rapporto appropriativo ke lega integralmente un oggetto al soggetto proprietario assoluto.Il termine ownership suole essere riferito anziché direttamente ai beni,alla mera titolarità dei diritti su di essi: l’ownership ammessa nel common law è quella sui diritti.
3.3 “Ownership” e “possession”. Altro tratto caratteristico del sistema inglese è dato dalla stretta connessione tra ownership e possession, contrariamente a quanto accade negli ordinamenti conti- nentali.Negli ordinamenti di civil law proprietà e possesso sono termini ke esprimono una netta dicotomia sul piano sostanziale ke si riflette sul piano proces-suale nella distinzione tra azioni petitorie e azioni possessorie.Nell’ordinamento inglese ownership e possession si pongono in rapporto di implicazione reciproca a formare
una nozione composita sintetizzabile nella nozione di possessory ownership.Si basa sul principio del possesso come presunzione di proprietà,ke trova esplicazione sotto il profilo processuale in una tutela in cui aspetti possessorii e petitori tendono ad essere confusi insieme.Deve comunque essere detto ke nelle varie esperienze di civil law la dicotomia proprietà-possesso ha soprattutto valore teorico e dogmatico,spesso si registrano eccezioni e limitazioni a questa,si pensi all’actio publiciana o alla stessa regola possesso vale titolo.Di contro nell’esperienza del common law nn può totalmente sottacersi la differenza tra oenership e possession,solo la prima infatti è oggetto di un’ apposita tutela attraverso declaratory judjment.
3.4 “Possession”e “title”:le azioni a tutela del titolo di proprietà e la proprietà come ‘better title’ al possesso. Nel campo immobiliare,della real property,la situazione di appartenenza a qualcuno di un fondo,anche se definita come ownership,nn assume il rilievo di una proprietà assoluta ed esclusiva sul bene materialmente inteso,ma solo di diritto al suo possesso. Sotto l’influenza del regime feudale la tradizione di common law ha accolto l’idea di title to land,di titolarità al possesso,uso o godimento di un fondo,da cui l’impiego di ownership come sinonimo di title ad un certo diritto su un immobile,estate, interest.In questo senso viene in rilievo il rapporto tra title e possession:deve essere osservato ke tutti i titles to land sono fondati sul possesso,cioè il titolo della persona ke attual- mente possiede un bene immobile prevale nei confronti di chiunque altro,tranne su colui ke dimostri di avere un titolo basato su un possesso anteriore,insomma il pos- sesso conferisce x sé un titolo valido erga omnes,ad eccezione di chi può vantare un diritto migliore al possesso dell’immobile.La concezione di title to land di carattere possessorio si sviluppa nel mondo feudale in collegameento con la nozione di seisin, forma esteriore di attribuzione,di riconoscimento dei diritti in particolare immobiliari. A tutela della seisin,possesso feudale vi erano una serie di azioni tipiche,real actions, distinte in 2specie: le azioni a competenza delle corti feudali,aventi la natura di proprietary actions(es.writ of right),e le possessory assizes di competenza delle corti regie,inizialmente concesse x reagire ai casi di spoglio e successivamente ampliatesi fino a sostituire alle altre +antiche azioni.Caratteristica comune alle real actions era ke il title to land veniva fatto dipendere dal better right to possession con cui il titolo stesso si identificava.Ne risultava una inversione in chiave processuale del modo di intendere il rapporto di diritto sostanziale tra ownership e possesion,là dove il concetto di proprietà finiva x essere assorbito in quello di possesso:si era owner in quanto si possedeva e nn viceversa. Tutto ciò in conformità con l’atteggiamento medievale incapace di concepire un diritto astratto di proprietà senza il supporto concreto ovvero,fuori dall’involucro visibile di un esercizio effettivo o possesso ke ne facesse da titolo.La tradizione di common law xaltro nn ha mai avuto un procedimento adeguato nel caso degli immobili e nel caso dei mobili addirittura ness1,x la rivendicazione della proprietà pura e semplice,quale la vindicatio.A tal proposito viene in evidenza la dimensione processuale,rappresentata dall’emergere di una nuova forma di azione,denominata action of ejectment.Essa aveva all’origine natura delittuale e funzione risarcitoria,era concessa a favore del fittavolo,titolare di un diritto dileasehold,insuscettibile di un possesso feudale tutelabile con real actions,x reagire contro il trespass,cioè contro la
già al possessore sin dall’inizio del suo possesso.A seguito,tuttavia,dell’introduzione con il Land Registration Act del 1925 nell’ordinamento inglese di un sistema di pub- blicità immobiliare,basato sulla registrazione dei titoli e organizzato allo scopo di assicurarne la massima certezza e affidabilità,sistema reso obbligatorio x tutto il territorio nazionale,nonkè ampliato e innovato dal Land Registration Act del 2002, l’antico e tradizionale principio del possesso come fondamento del titolo risulta ridotto ad operare nei casi di unregistred land,divenuti o in via di divenire eccezio- nali,rispetto alla regola oramai costituita dai casi di registered(title to)land.Difatti,in questo sistema,il fondamento del titolo è rappresentato dalla registrazione +ttosto ke dal possesso,x cui la proprietà-titolarità del diritto al possesso di un immobile è quella ke appare dalle risultanze del registro.Per conciliare il tradizionale principio di effetti-vità del possesso con la+moderna esigenza di tutela dei titolari iscritti è intervenuto il Land Registration Act del 2002 ke ha abolito la prescrizione estentiva dell’action for recovery of land,mentre viene contemplata la possibilità dell’iscrizione del titolo deri-vante da adverse possession ai casi di registered land,allorquando,cioè,il diritto,il cui titolo documentale sia stato registrato,ha ad oggetto l’uso e il godimento di un immo-bile,viene di fatto esercitato da chi se né è abusivamente impossessato.
3.6 Relatività-molteplicità dei titoli(al possesso). In definitiva importa ricordare come caratteristica maggiore del modello inglese di property quella ke si articola in 2aspetti.1concernente la dimensione processuale, l’altro concernente lo spessore storico-culturale, di un fondo medievale,da cui questo modello ha attinto lessico e strutture.Un modello,quindi,in cui questi 2aspetti finisco- no x fondersi insieme,chiudendo cosi un cerchio all’interno del quale l’osservatore continentale si vede precipitato dalle vette dell’astratezza del dominio assoluto in 1scenario di pressoché totale assenza. Diversamente dal modello romanistico-conti- nentale incentrato sul principio di unicità del titolo di proprietà,il modello inglese risulta caratterizzato dall’opposto principio di molteplicità dei titoli concorrenti su un medesimo bene.Logicamente,soltanto un unico soggetto può essere il proprietario di una cosa.Ma il diritto al possesso nn + necessario ke sia esclusivamente di un unico soggetto.2 o +xsone possono essere tra loro compatibili,oppure in contrasto,ma nn v’è nulla di illogico nel fatto ke essi esistano allo stesso tempo e su una stessa cosa. 4.La ‘teoria degli estates’a base del regime dei diritti sui benei immobili:peculiarità del feudalesimo inglese. Altra idea centrale in materia di real property è quella di estate ,dal latino status,alla qle si riconnette l’altra fondamentale caratteristica della fragmentation of ownership. Anke in qsto caso,punto di partenza è il contesto storico politico e istitu-zionale del feudalesimo:a partire dall’invasione normanna,x mano di Guglielmo,duca di Nor- mandia,si registra un importante passaggio x il sistema del common law,venne as- sorbito sotto la corona ogni rapporto avente ad oggetto possesso o godimento di fondi,senza alcuna esclusione.Si trattava di un principio strategico x la monarchia normanna,ke faceva del sovrano l’unico proprietario assoluto dei suoli,ma in senso +politico ke giuridico,x cui l’allocazione delle terre nn poteva ke avvenire nella forma della concessione o donazione,sulla base cioè di un rapporto di tenuta in forza del quale un sovrano stesso investiva taluno del potere di godimento e sfruttamento di
un feudo,cioè di un fondo dipendente secondo le regole feudali,conferendogli il relativo possesso in cambio di servigi e prestazioni da rendere al signore concedente.
4.1Tipi di “estates” L’influenza dell’esperienza romana,la concezione del dominium rei,nn attecchirono, la mentalità del tempo eluse il problema di chi fosse il proprietario della cosa in senso fisico,spostando invece l’attenzione sulle utilizzazioni effettive della stessa e sui relativi diritti:la terra finiva x essere assunta a comune denominatore di una serie di rapporti di appartenenza nel significato +ttosto di titolarità.Ne derivava nn una pluralità di situazioni soggettive proprietarie incidenti su un’unica cosa,ma una pluralità di cose ognuna con un suo titolare.Occorre in tal senso soffermarsi sulle figure del tenant in fee e del tenant for life.Il primo è colui ke ha e tiene il fondo feudale x sé o x i suoi eredi sulla base di una concessione del godimento ad infinitum, egli ha il diritto pieno di usarne e abusarne nonché di escludere ogni altrui ingerenza. Il secondo è colui ke ha il titolo di tenere il fondo for his life,cioè fino al termine della sua vita,dunque x un periodo di tempo indeterminato ma nn infinito.I due diritti differiscono +ttosto sul piano quantitativo ke su quello qualitativo, inoltre è possibile la loro coesistenza:là dove vi è un tenant for life vi è sempre un tenant in fee dello stesso appezzamento di terreno.Il diritto di quest’ultimo tuttavia tende a proiettarsi in una dimensione futura,come diritto suscettibile di ritornare al suo titolare originario e attuale.La coesistenza di diritti su 1stesso fondo poneva dunque il problema della qualifica- zione giuridica delle posizioni dei rispettivi titolari.La figura del tenant for life appariva essere un’immagine molto vicina a quella del proprietario in ragione di una serie di potere e doveri ad esso attribuiti.Questi nn fu dunque ritenuto dai giuristi alla stregua di un titolare di un ius in re aliena ma +ttosto fu concepito come un proprietario temporaneo.Il fenomeno della coesistenza in capo a +soggetti di una pluralità di diritti su 1stesso fondo si mostrava xaltro variegato e complesso,caratte-rizzato da una varietà di situazioni soggettive di godimento delle utilità di un fondo poco maneggevole.X l’organizzazione e la razionaliz- zazione di tale fenomeno i giuristi inglesi adottarono le categorie di estate e seisin,ossia una concezione temporale dei diritti reali svincolata dalla corporeità del bene fisico e imperniata sull’effettività del godimento.Le varie situazioni soggettive riguardanti il godimento della terra venivano ad essere tra loro diversificate sotto il profilo quantitativo,in base alla loro durata,o dislocazione nel tempo.
4.2Incidenza sulla concenzione inglese di ‘proprietà’(“ownership”). Il modo do ragionare del common lawyer,posto di fronte alla realtà degli interessi ke gravitavano intorno al godimento delle terre nel mondo feudale e alle connesse esigenze di diritto familaire e successorio in particolare,consiste nel mettere a disposizione dei privati,allora i signori feudali un ampio potere di controllo del destino della terra,attraverso il ricorso il calcolo degli estates.Si tratta,xtanto,di un modo di ragionare radicato in un contesto storico-culturale dove,nn ‘è mai stato alcun desiderio di ricorrere alla nozione di ‘proprietà’.Il senso di tale diversità storico- culturale affiora,nelle difficoltà degli odierni giuristi dei paesi di common law di coniugare,nel caso soprattutto degli immobili,la proprietà direttamente con il bene in senso fisico ke ne è oggetto,là dove appare evidente l’imbarazzo teorico di una mentalità di chiara indole pragmatica + ke tradizionalistica o conservatrice.
4.3 Frazionabilità in senso temporale dei “property rights”.
Il modello di property è stato sostanzialmente mantenuto inalterato,x essere +ttosto semplificato e razionalizzato in funzione di una maggiore facilità e sicurezza dei trasferimenti immobiliari,si è cioè cercato di favorire la libera alienabilità o commer- ciabilità dei titoli e corrispondenti diritti di proprietà immobiliare.Ciò a fronte di una elevata possibilità di frammentazione dell’uso e godimento del bene tra una pluralità di titolari e della connessa esigenza di sicurezza di quegli stessi diritti.È stata operata una classificazione dei diritti reali immobiliari suscettibili di sussistere at law,i cd legal rights in land,ke prevede una loro drastica riduzione di numero, nonché la loro distinzione in 2categorie:quella dei legal estates e quella dei legal interest.
5.2 “Legal estates”: “freehold”; “leasehold”; “commonhold”. Secondo quanto stabilito dal Law of property act:i soli estates capaci di sussistere e essere trasferiti o costituiti secondo lo stesso diritto sono l’estate in fee simple absolute in possession,il term of years.Di tutti gli estates un tempo riconosciuti at law,gli unici oggi residuati sono:il fee simple(absolute in possession)e il leasehold estate o semplicemente lease.Il primo avente natura di proprietà xpetua(di durata indefinita).Il secondo avente natura di proprietà temporanea(di durata determinata). Alla riduzione del numero dei legal estates si accompagna una riduzione del numero dei possibili titolari.Difatti a seguito della riforma è stato stabilito in 4 il numero massimo di soggetti ke possono essere titolari di un legal estate.Sul piano termino- logico,freehold e leasehold sono raggruppati insieme a formare,sotto la denominazione di estates,una categoria a sé di diritti reali immobiliari capaci di sussistere at law.Il fee simple è il +ampio diritto ke possa esistere su un immobile.
5.3 “Legal interest”(o “changes”) A questi legal estates vanno aggiunti una serie di altri diritti,tassativamente enumerati noti in dottrina come lesser rights,diritti minori,cioè interessi od oneri su o relativi ad un immobile ke sono capaci di sussistere o di essere trasferiti o costituiti secondo lo stretto diritto:le servitù prediali,i diritti di pascolo,pesca,raccolta di prodotti della terra od asportazione di minerali,le rendite di carattere perpetuo o x un periodo di tempo determinato,gli oneri costituiti in forma di garanzia reale ed ogni altro simile onere, consistente in una prestazione di denaro connessa al fondo,i rights of entry eserci- tabili con riferimento ad un rapporto di affitto od annessi a una rendita fondiaria.La particolarità del right of entry è data dal suo atteggiarsi a forma di autotutela consi- stente nel riprendere possesso dell’immobile,facendo così cessare l’estate su di esso costituito in cambio della prestazione pecuniaria e nel caso di inadempimento della relativa obbligazione:nell’ipotesi di affitto di un immobile,il proprietario può riser- varsi il diritto di rientrare in possesso del bene allorquando il tenant nn adempie le proprie obbligazioni,tale diritto è opponibile erga omnes,sicchè ha natura di diritto reale.Il suo esercizio prescinde da intervento giudiziale,ke può invece essere invocato dall’altra parte interessata.Dal punto di vista sistematico la distinzione tra legal estates e legal interest sembra rispecchiare la classificazione dei rights in land a seconda del carattere possessory o non possessory degli stessi:i legal interest differiscono dagli estates x ciò ke essi nn hanno carattere di possessory rights in
land,essendo invece accomulabili alla stregua di non possessory rights in land.Essi nn si estrinsecano in un potere d’uso e godimento diretto dell’immobile,contemplano +ttosto un rapporto con un immobile da altri posseduto.In tal senso la distinzione sembra avvicinabile a quella tra diritti su cosa propria e diritti su cosa altrui,tuttavia la nn corrispondenza allo schema romanistico appare evidente x alcuni legal interest, come ad es. il mortage, l’ipoteca,ke nn ha come diritto reale di garanzia una configurazione autonoma,assumendo nella sua versione odierna la veste di lease.
5.4 “Equitable interest”. Al di fuori del fee simple e del lease e dei legal interest menzionati,la stessa legge del 1925 stabilisce: tutti gli altri diritti,interessi e oneri su o relativi ad un immobile valgano come equitable interest.La denominazione equitable interests include sia equitable estates in land,sia i diritti di contenuto minore ai quali +esattamente si addice la qualificazione di equitable interests.Da un punto di vista terminologico un estate sia esso legal o equitable connota un diritto di contenuto siminle alla proprietà mentre un interest in land può includere un estate,ma include altresì diritti di contenuto minore di proprietà.Alla riduzione del numero e alla determinazione dei tipi di legal rights,s’accompagna la previsione,ke tutti glialtri diritti relativi all’uso e al godimento di un immobile possono sussistere sl in equity.
5.4.1. “Registration”e “overreaching: la scelta del legislatore del 1925di semplificazione,almeno apparente dell’assetto dei property rights in campo immobiliare rispondeva e risponde,ad un esigenza di forte impronta pragmatica.Su tale base è stata operata la distinzione tra legal estates e interests,da un lato,in quanto diritti aventi rilievo commerciale,previsti in numero ridotto e tipizzato, e,dall’altro, equitable interest,quali sn i diritti vitalizzi,costituiti a favore di discendenti in sede di disposizioni testamentarie in ambito familiare,oppure si annoverano quelli ke assumono rilievo commerciale.Quello ke importa sottolineare è la tutela dei diritti equitativi.Tradizionalmente,questa tutela è stata offerta dalla doctrine of notice,la quale sosteneva ke mentre i property rights riconosciuti at law sn considerati efficaci verso i terzi,gli equitable rights sono considerati efficaci verso tutti i terzi,eccetto l’acquirente di un legal estate a titolo oneroso in buona fede e senza notizia del fatto ke il legal estate fosse gravato da diritti del genere.(qsta condizione nota km equity’s Darling).Da cio deriva ke il sistema di pubblicità immobiliare mediante registration, oltre a riguardare obbligatoria-mente l’iscrizione dei titles to land in corrispondenza dei legal estates relativi,consente l’iscrizione di equitable interests.Un altro tradizionale modo di tutela,sorto in via di prassi negoziale,questo modo è stato successivamente accolto dal legislatore,con la riforma del 1925,ke oggigiorno costituisce il trust.Si tratta del cosiddetto overreaching,ke opera in caso di alienazione dei beni oggetti di trust, configurandosi come una sorta di surrogazione dell’equitable right sui proventi ke derivano da tale alienazione.
regola x la quale i legal rights sono validi nei confronti di tutti,gli equitable rights sono validi nei confronti di chiunque,eccetto un compratore a titolo oneroso e di buona fede del legal estate e i suoi aventi causa.Da semplici rights in xsonam, suscettibili di essere fatti valere solo nei confronti dei trustees,i diritti del beneficiario hanno assunto la consistenza di veri e propri rights in rem,o comunque ad essi assimilabili:gli equitable interest divennero molto +ke semplici diritti personali nei confronti dei fiduciari,erano una nuova specie di property rights,veri diritti in rem.Di qui la possibilità di ricomprendere insieme le 2distinte categorie dei legal estates e degli equitable interest in ragione del loro proprietari character,ossia del loro configurarsi come diritti reali.
6.1Critiche alla concenzione proprietaria degli “equitable interests”. Invero appare controversa in dottrina la natura dei beneficial rights o interest alla luce della divisione tra diritti reali e personali secondo lo schema romanistico.Deve dirsi +ttosto ke dal punto di vista storico si tratta di ius in personam,trattato alla stregua di ius in rem:un diritto primariamente valido nei confronti di certa xsona,cioè del fiduciario,ma trattato in modo da essere equivalente a un dominium ke esiste comunque solo in equity.Ciò appare dimostrato dal fatto ke il diritto del beneficiario di pretendere ke i beni siano amministrati come richiede il vincolo fiduciario viene considerato ai fini dell’equity come equivalente al diritto sui beni stessi.Il trust è dunque un ibrido di contratto e proprietà, riconoscerne gli elementi personali nn significa disconoscerne le componenti proprietarie.Con ciò ben si delinea il carattere sfuggente e particolare di quella ke sembra essere un’altra dimensione,al di là della classica divisione dei diritti e delle azioni in rem e in personam,rappresentata appunto dall’equity,con il suo apparato di principi e rimedi.
6.2 Caratteri del trust:il “tracing”. La chiave per comprendere l’istituto del trust sembra essere quella ke lega l’obbligo del trustee,concernente la gestione dei beni a lui alienati a questi stessi beni,anziché alla persona del beneficiario.In conseguenza di ciò il complesso di beni oggetto di trust appare completamente separato dal resto delle proprietà del trustee ke,come corollario dei propri obblighi nn ha alcun interesse personale,inoltre a fronte del trust duty si ravvisa un diritto del beneficiary altrettanto incidente sui beni alienati al trustee,al fine di assicurarne l’appartenenza al trust,cioè di mantenere la destinazione vincolata a vantaggio dello stesso beneficiario mediante tutela capace di perseguire i beni oggetto di trust nelle mani di chiunque li abbia indebitamente ricevuti.Il mezzo elaborato a tal fine è il tracing,da nn confondere con il common law tracing,ke ha natura di azione di ingiustificato arricchimento.Esso ha natura di azione reixsecutoria con cui viene fatto valere un diritto reale, applicabile oltre ai casi di illegittimo trasferimento dei beni oggetto del trust avvenuto in caso di violazione dei doveri fiduciari connessi agli stessi beni,anche ai casi di confusione di tali beni con quelli del trustee.Con il tracing è possibile seguire le tracce dei beni di cui si tratta,siano essi
individuati oppure fungibili.Il diritto e l’azione di tracing possono essere fatti valere fin tanto ke sia possibile l’identificazione dei beni del trust in una qualche forma,ancorchè nn nella stessa identica forma fisica dei beni originari.Deve essere fatta menzione di delle ipotesi nelle quali i diritti del beneficiario verso terzi sono protetti dall’equity attraverso il ricorso alla finzione x cui un soggetto estraneo,il cd stranger può essere reso responsabile in veste di fiduciario presunto,ad es.qaundo abbia collaborato con il trustee nella violazione degli obblighi fiduciari,o ricevuto beni rientranti nel trust sapendo della violazione commessa in tal modo.Grazie al mezzo del tracing la posizione del beneficiario tende ad essere salvaguardata nn solo in chiave di tutela xsonale,ma come tutela reale,poiché il diritto viene fatto valere come proprietari remedy.
6.3 Trust come ipotesi di ‘proprietà senza proprietario’:la dissociazione tra poteri di amministrazione e diritti di godimento. Il risultato cui ciò sembra condurre agli occhi di un giurista continentale è quello di una proprietà senza proprietario.La mentalità inglese impedisce di considerare il legal owner come proprietario assoluto della cosa.Il punto su cui occorre insistere è allora quello del collegamento dei doveri fiduciari con i beni oggetto di trust,in modo da orientare il rapporto formale di appartenenza di tali beni in direzione allo scopo x cui sono stati affidati:poiché gli obblighi gravanti sul trust sono collegati cn i beni oggetto di trust,questi nn sono considerati come propri del trustee,essi sono di proprietà del trust ke il trustee si trova solo ad amministrare.Xaltro il beneficiario può chiedere di porre termine al trust dando istruzioni e direttive allo stesso fiduciario circa il modo di disporre dei beni.Il diritto del beneficiary comunque finisce x coinci- dere con una situazione dimezzata di appartenenza assistita da una tutela solo parzialmente reale.Il trust dunque contribuisce a caratterizzare quella flessibilità sul piano funzionale tipica del sistema inglese,nel quale si ravvisa una duplicazione di situazioni di titolarità dei diritti sui beni:legal ownership e equitable ownership, rela- tive rispettivamente all’amministrazione e all’effettivo godimento degli stessi diritti.
6.4 Trust e concenzione ‘patrimoniale’ della proprietà. La costruzione del trust comporta una divisione della proprietà sulla cosa o sul fondo tra poteri di amministrazione,inclusi i poteri di alienazione attribuiti al trustee e i diritti di godimento attribuiti al beneficiario.Con la riforma del 1925 tutto il tradizio- nale apparato di strumenti e figure riguardanti la frazionabilità dei property rights in land trova applicazione come equitable interests.Ciò vale in particolare x i beni mobi- li oggetto di personal property,x i quali la possibilità di trarre in successione crono- logica le utilità, esclusa at law,si realizza mediante ricorso al trust.Deve essere pre- messo ke i giuristi di common law nn prendono così “sul serio” la distinzione tra diritti reali e diritti xsonali,la distinzione è da loro considerata sul piano dei rimedi, cioè sotto il profilo dell’assolutezza o relatività.L’aspetto ke “svuota” l’importanza della distinzione tra diritti reali e diritti xsonali è dato dalla concezione patrimoniali- stica caratteristica del common law.Questa concezione,a differenza dei paesi di civil law,vale nell’ordinamento inglese quale premessa concettuale e sistematica su cui si fonda l’intera struttura tecnico-giuridica del regime dei beni,ossia la grammatica della proprietà.Nel common law,accade ad es. ke il diritto del lessee,figura assimilabile al
distinzione tra property rights ke hanno valore in quanto restano collegati al bene fisico immobile cui si riferiscono e property rights capaci invece di tollerare,senza danno x il loro valore,la modificazione del proprio oggetto,attraverso conversione dell’immobile cui si riferiscono in una somma di denaro o in altre forme di capitale idonee a costituire e garantire per il titolare dei diritti stessi una fonte di reddito.
7.Rilievi finali Riassumendo può dirsi ke l’esperienza dei common law,x contrasto con quella di civil law appare caratterizzata da un modo di xcepire la proprietà basata sull’abdicazione del concetto stesso di proprietà della cose e dall’accettazione dell’idea di titolarità di diritti ovvero di stati giuridici,cioè di poteri relativi alle cose, anche immateriali.Ciò ke sembra + importante al giurista inglese è la valenza patrimonialistica,nonché la possibilità di tutela giudiziale in forma specifica ke consenta al titolare del diritto di preservare e recuperare la cosa o il suo valore,oppure che gli garantisca continuità e congruità del reddito.Così concepiti gli equitable interest finiscono x somigliare +ttosto a diritti di credito.Si pensi all’ordinamento scozzese:qui si afferma chiaramente ke il diritto del beneficiario nn ha nulla a ke fare con la teoria della proprietà divisa e ke nn si configura come proprietà equitativa,ma ke il suo è invece un diritto personale,ferma restando la tutela del tracing.Si tratta di un es.riguardante un ordinamento misto,nel quale cioè trovano accoglimento stili e modelli, regole e principi,istituti e categorie di entrambe le tradizioni,come accade in Quebec.X quanto concerne la recezione della figura del trust neglim ordinamenti di diritto civile,giova richiamare la Convenzione dell’Aja del 1985 relativa alla legge applicabile ai trust e appunto al loro riconoscimento.Questa a fronte di una definizio-ne del trust come patrimonio separato imperniata sui poteri–doveri del trustee, preve-de ke il riconoscimento del trust debba implicare in particolare la possibilità di agire x il recupero del trust asset,ke in violazione degli obblighi nascenti dal rapporto stesso siano stati confusi con beni propri o alienati a terzi circoscrivendone però la portata con riguardo alla legge regolatrice dei diritti o obblighi dedl terzo acquirente. In questo modo,secondo la dottrina inglese,si limita fortemente il diritto di sequela dove la legge regolatrice sia quella di un paese di civil law il cui ordinamento nn contempli il meccanismo del tracing insieme al trust.
Lineamenti di diritto contrattuale – G.Alpa 1.Le radici del diritto contrattuale. 1.1.Premessa È possibile ravvisare delle radici comuni al diritto contrattuale dei diversi modelli normativi nel diritto romano giustinianeo.Si tratta comunque di una opinione ke solo parzialmente corrisponde alla verità storica. La teoria generale del contratto infatti è stata sviluppata soprattutto x merito della pandettistica,la quale è andata molto +in là delle fonti romane,costruendo la categoria generale di rapporto giuridico,di dichiara- zione e di negozio giuridico.Opinione altresì poco fondata è quella ke vede la disci- plina del contratto nei diversi ordinamenti basata su valori comuni:se da un lato è possibile,intendendo il contratto come operazione economica,riscontrare valori
comuni intesi a dare valore al consenso,alla libertà di contrarre o all’esigenza di conservare l’operazione economica,è altrettanto vero ke in alcune esperienze si enfatizzano o si sottolineano valori come ad es.il valore della xsona,ke in altre esperienze nn sono tutelati in materia contrattuale.I processi di unificazione e armonizzazione della disciplina del contratto xtanto nn si realizzano in ragione di asserite radici comuni né sotto una fittizia trama di valori comuni,ma attraverso propositi pratici ed economici ke animano i giuristi nel tentativo di agevolare gli scambi di beni,servizi e capitali.in altre parole il sostrato economico il tessuto connettivo di questi processi,è la concezione del contratto come veste giuridica dell’operazione economica quella ke accomuna i testi predisposti,un’autentica koinè terminologica, concettuale e normativa.
1.2 Il superamento della concezione romanistica. La letteratura romanistica è divisa sul significato da assegnare alla quadri partizione gaiana delle obbligazioni ke nascono da contratto;è divisa sull’espressione consensus,è divisa sulle modalità del suo superamento nell’età tarda e bizantina,nn è divisa sulla distinzione tra contractus.Tuttavia la quadri partizione è già superata nel diritto giustinianeo e l’indentificazione di contractus e factum sarebbe quindi il portato di questa evoluzione.La concenzione ke riconosce la capacità di vincolare le parti mediante il semplice consenso,è maturata cn molta difficoltà,attraverso contrad-dizioni e fiere avversioni:questo xcorso si è protratto x +di3secoli,dal XIV al XVII in Italia,mentre ad opera di Grozio,è stato assai +breve in Olanda e Germania,ed aveva già ricevuto consensi in Francia.Occorreva un vestimentum giustificativo e produttivo di effetti giuridici ke nn fosse affidato ad eventi eccezionali,difatti si seguirono diverse strade.Una di esse consistette nella utilizzazione della stipulatio come vestimentum del patto,il quale veniva ad assumere una duplice funzione di contenuto e causa del contratto.Un’altra strada fu quella di dare rilevanza alla fides nei patti.Altra strada fu quella degli statuti comunali,e infine le Grandi rote.X quanto riguarda l’esperienza italiana,almeno 2orientamenti appaiono rilevanti:quello di F.Calasso,ke attribuisce agli umanisti e ai giusnaturalistici la costruzione della figura generale di contratto,cm schema fondato sul consenso delle parti quale unica fonte di effetti obbligatori o reali,all’interno della quale collocare i contratti tipici e atipici. Tuttavia nell’opinione generale è comunque Grozio ad essere considerato il grande innovatore,infatti aiutato dalla prassi forense,pone quanto meno in dubbio ke i negozi fondati su una promissio nn diano diritto ad un’azione,ma solo ad un’eccezione.Dopo Grozio,Vinnio e Voet riprendono nel corso dell’600 la linea antiromanistica e as-serivano con certezza il riconoscimento del nudum pactum.In Germania alla fine dell’600 la dottrina e la pratica superano la tipicità necessaria dei contratti,danno ingresso al principio consensualistico,e ad una nuova concenzione di causa come ragione giustificativa dell’obbligazione.In Francia Domat teorizza il principio con-sensualistico.Il consenso xo nn esaurisce gli elementi essenziali del contratto,lo stesso Domat si preoccupa do precisare ke la convention n può essere contraria alle leggi e ai buoni costumi,Pothier insegna ke ogni impegno deve riposare su una “causa onesta”.Infine gli autori contemporanei e successivi a Domat e Pothier seguono quasi nella totalità le loro indicazioni.Nella prass si rafforzano i formalismi:il consenso è considerato l’essenza del contratto,la forma,l’elemento ke consente di renderlo azio-nabile.Alla fine dell700 si registra una nuova svolta:le leggi rivoluzionarie trasferi-scono nell’ambito del diritto civile le idee di libertà e volontà ke governano i rapporti tra il cittadio e l’autorità pubblica,e il contratto diviene sinonimo di libertà. Cambaceres si fa paladino di questo
diritto internazionale e sulla costruzione della categoria di negozio giuridico,mentre autonomia delle volontà è espressione tipicamente francese. Consenso e causa sono indissolubilmente legati il ruolo dell’ordinamento quindi consiste in una finalità definitoria di contratto nella quale consenso deve inglobare la causa o dove è necessario la forma,in una finalità di cristallizzazione delle operazioni diffuse nella prassi attraverso la disciplina dei tipi legali,in una finalità tipizzante, attraverso il riconoscimento della vincolatività dei tipi liberamente creati dalle parti,in una finalità di controllo senza un serio intento di obbligarsi.
1.5 Il modello italiano Alla disciplina del contratto in generale è dedicato un intero titolo del codice civile (titolo II del libro IV):si tratta di una serie di disposizioni con cui il legislatore ha inteso dettare principi generali.La materia riguarda la nozione del contratto el’autonomia contrattuale,i requisiti del contratto e la sua formazione,la condizione, l’interpretazione,gli effetti,le invalidità,la rescissione e la risoluzione.Il legislatore dà una definizione di contratto come accordo di 2 o +parti x costituire,regolare o estinguere tra loro un rapporto giuridico patrimoniale,ma anche come vincolo:il contratto ha forza di legge tra le parti.Le parti sono libere di concludere accordi diversi da quelli regolati dalla legge;gli effetti del contratto riguardano solo le parti ke lo hanno concluso e nn possono spiegarsi nei confronti di terzi,salvo i casi previsti dalla legge;le parti possono inoltre sciogliersi volontariamente dal vincolo del contratto solo in casi di eccezione o perché hanno deciso di comune accordo di estinguere il rappporto,inoltre devono comportarsi secondo correttezza e buona fede sin dal momento in cui pongono in essere il contratto.Possono essere dunque individuati alcuni principi generali: il principio di vincolatività del contratto,il principio di relatività del contratto,il principio di autonomia contrattuale,il principio di buona fede.Il contratto può essere inteso come atto o come rapporto: l’atto riguarda l’incontro delle volontà dei contraenti,il rapporto riguarda le conseguenze giuridiche ke derivano dall’atto. Il termine accordo assume un significato diverso e +ampio rispetto al termine contratto,x cui quest’ultimo è una sottocategoria dell’accordo.Esso è definito dalla dottrina come un’espressione generica ke allude all’incontro di 2 o +volontà. In questo novero rientrano gli accordi collettivi di lavoro,le intese,gli accordi,contratti programmatici, il matrimonio,il gentlement’s agreement.Il contratto si distingue dall’atto unilaterale poiché è il risultato dell’incontro dellee volontà di 2 o +soggetti.Il concetto di parte è inteso come centro di interessi.Le funzioni del contratto accolte nella definizione sono molteplici:le parti possono concludere un contratto x costituire un rapporto,modificarlo oppure estinguerlo.
1.6 Il contenuto nel diritto inglese.
X ciò ke attiene al diritto inglese la trattazione della tematica del diritto contrattuale,trattandosi di un diritto essenzialmente di formazione giurisprudenziale,deve partire dall’analisi dei textbooks,dalle riviste e dalle raccolte di cases materials,dagli statutes ke hanno introdotto i contratti speciali.Gli autori inglesi esprimono diversi metodi e diverse concezioni del contratto,si pensi all’opera di Atiyah e all’opera del Treitel, emble-matiche di differenti tecniche di approccio alle classificazioni della materia..Tali tecniche possono essere ricondotte a 2indirizzi fondamentali:1 ke enfatizza del contratto soprattutto l’atto di autonomia privata, l’altro ke muove dalla considerazione ke il contratto sia un atto esposto a tutti gli interventi esterni consentiti dall’ordinamento,x cui può essere fatto dalle corti,può essere variamente inciso dal legislatore.
1.6.1. Terminologia e definizioni. La nozione di contratto derivata dall’esperienza inglese coincide solo parzialmente con quella continentale,di accordo ke crea diritti e obblighi tra le parti contraenti.Nella dottrina inglese si distingue il contract dalla convention,termine +ampio e generico inclusivo di accordo di cui una delle parti è la PA.;si distingue il contract dalla promise,dichiarazione di assumere un obbligo;si distingue il contract dalla obligation,ke è il singolo obbligo creato dal contratto;si distingue il contract dal bargain ke è un accordo tra 2parti x 1scambio di prestazioni eseguite o promesse.X cui può dirsi ke nella dottrina e giurisprudenza inglese nn vi è unanimità sulla definizione di contratto.Ciò inoltre appare maggiormente complicato rispetto all’esperienza continentale x il fatto ke nel diritto inglese nn vi sia una definizione legislativa di contratto,ke seppure discutibile e nn vincolante,come accade in Italia, costituisca un punto di riferimento.La nozione di contract varia a seconda dell’idea ke gli autori tendono ad esprimere.Burke dà definizioni molteplici e giustapposte di contratto:si parla di agreement enforceable at law,insistendo sul fatto nn ogni accordo è contratto:sua caratteristica essenziale è una promise,destinata a creare un’obbliga- zione ke le parti devono eseguire.Nel diritto inglese gli atti ke x il diritto continentale sono intitolati promesse unilaterali costituiscono una categoria interna al genere contract.Secondo Treitel il contratto è un agreement giving rise to obligation which are enforced or recognised by law,il contratto dunque si distingue da altri tipi di vincoli obbligatori poiché nasce sulla base di un accordo fondato sulla volontà delle parti.L’accertamento della volontà proposto da Trietel si basa su una nozione ogget- tiva,collegata con l’apparenza all’esterno della volontà ragionevole di contrarre. Pollock incentra invece la nozione di contratto sulla promessa definendolo come a promise or a set of promises cui il diritto riconosce forza vincolante.Atiyah respinge di contro definizioni basate sull’agreement o sulla promise,a suo avviso nn esaustive x 2ordini di ragioni:esistono dell’ordinamento contratti nn coercitivi,e inoltre xké accordo ke dà origine ad una obbligazione la quale è rinforzata o riconosciuta dalla legge l’ordinamento nn conferisce vincolatività astratta alla promessa,ma solo azioni x ottenere la sua esecuzione o il risarcimento del danno. Secondo tale autore nucleo centrale del contratto è il Bargain,la negoziazione,lo scambio,l’operazione economica cui si intende dare veste giuridica.Secondo Atiyah nn si può dare una definizione generica e astratta di contratto,ma occorre +ttosto una definizione delle singole operazioni contrattuali delle parti.Si può concludere ke
