DIRITTO PRIVATO COMPARATO - Istituti e problemi

CAPITOLO I

COMPARAZIONE GIURIDICA E UNIFICAZIONE DEL DIRITTO -

M.J.BONELL

INTRODUZIONE

Il crescente fenomeno della internazionalizzazione e della globalizzazione rendono di

particolare interesse, soprattutto sul versante pratico, discipline, quali il diritto uniforme

e quello comparato.

Il diritto privato comparato in particolare si propone di individuare e spiegare sia le

concordanze che le divergenze formali e sostanziali riscontrabili tra i vari diritti

nazionali, e crea inoltre le premesse per un linguaggio e un sistema di comunicazione

transnazionali tra i giuristi di tutto il mondo.

Il diritto uniforme, o l’unificazione o armonizzazione del diritto, propone una normativa

comune al fine di superare i contrasti esistenti tra le varie esperienze giuridiche

nazionali.

Tra l’unificazione (diritto uniforme) e la comparazione giuridica (diritto privato

comparato) vi è indubbiamente un legame indissolubile: alcune autori sostengono che

l’unificazione del diritto sarebbe il vero obiettivo della comparazione, mentre altri autori

ritengono che l’unificazione del diritto sarebbe la negazione stessa del diritto comparato

poiché la prima renderebbe inutile e priva d’oggetto la seconda.

1.CENNI STORICI SUL MOVIMENTO DI UNIFICAZIONE INTERNAZIONALE DEL

DIRITTO

Il movimento di unificazione internazionale del diritto prende l’avvio sul finire dell’800,

in concomitanza con la conclusione delle grandi codificazioni nazionali che avevano

definito l’dea del diritto quale emanazione della volontà dei singoli stati. In questo

contesto si registra il passaggio definitivo da un’economia agricola ad una industriale, si

intensificano gli scambi commerciali al di là delle frontiere nazionali, e i singoli diritti

nazionali si presentano tra di loro in conflitto, non solo formalmente, ma anche nei

contenuti ponendo così un notevole ostacolo allo svolgimento degli affari.

In ragione di una simile situazione si tenta di tornare ad una uniformità a livello

internazionale: i primi tentativi furono attuati nel settore delle creazioni intellettuali, a

tutela della proprietà industriale e sulla protezione delle opere letterarie e artistiche; in

questi settori era particolarmente avvertita infatti l’esigenza di evitare che a causa delle

differenze esistenti tra le varie discipline nazionali il titolare di un diritto di esclusiva

restasse senza protezione al di fuori del confine del paese di origine.

A queste susseguirono iniziative riguardanti svariate materie: trasporto ferroviario,

navigazione marittima, diritto di famiglia, tutela degli incapaci, assistenza giudiziaria

internazionale.

Nel quadro di entusiasta ottimismo della belle epoque si profilò in alcuni persino l’idea

di un codice universale: ma simili proposte sin troppo utopistiche furono travolte dallo

scoppio delle guerre mondiali.

L’idea dell’unificazione del diritto, alla fine della guerra, tornò nuovamente in auge,

grazie anche alla ripresa dell’attività di alcuni importanti organismi, quali la Conferenza

dell’Aja di diritti internazionale privato, l’Organizzazione Internazionale del Lavoro

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DIRITTO PRIVATO COMPARATO - Istituti e problemi

CAPITOLO I

COMPARAZIONE GIURIDICA E UNIFICAZIONE DEL DIRITTO -

M.J.BONELL

INTRODUZIONE

Il crescente fenomeno della internazionalizzazione e della globalizzazione rendono di particolare interesse, soprattutto sul versante pratico, discipline, quali il diritto uniforme e quello comparato. Il diritto privato comparato in particolare si propone di individuare e spiegare sia le concordanze che le divergenze formali e sostanziali riscontrabili tra i vari diritti nazionali, e crea inoltre le premesse per un linguaggio e un sistema di comunicazione transnazionali tra i giuristi di tutto il mondo. Il diritto uniforme, o l’unificazione o armonizzazione del diritto, propone una normativa comune al fine di superare i contrasti esistenti tra le varie esperienze giuridiche nazionali. Tra l’unificazione (diritto uniforme) e la comparazione giuridica (diritto privato comparato) vi è indubbiamente un legame indissolubile: alcune autori sostengono che l’unificazione del diritto sarebbe il vero obiettivo della comparazione, mentre altri autori ritengono che l’unificazione del diritto sarebbe la negazione stessa del diritto comparato poiché la prima renderebbe inutile e priva d’oggetto la seconda.

1.CENNI STORICI SUL MOVIMENTO DI UNIFICAZIONE INTERNAZIONALE DEL DIRITTO Il movimento di unificazione internazionale del diritto prende l’avvio sul finire dell’800, in concomitanza con la conclusione delle grandi codificazioni nazionali che avevano definito l’dea del diritto quale emanazione della volontà dei singoli stati. In questo contesto si registra il passaggio definitivo da un’economia agricola ad una industriale, si intensificano gli scambi commerciali al di là delle frontiere nazionali, e i singoli diritti nazionali si presentano tra di loro in conflitto, non solo formalmente, ma anche nei contenuti ponendo così un notevole ostacolo allo svolgimento degli affari. In ragione di una simile situazione si tenta di tornare ad una uniformità a livello internazionale: i primi tentativi furono attuati nel settore delle creazioni intellettuali, a tutela della proprietà industriale e sulla protezione delle opere letterarie e artistiche; in questi settori era particolarmente avvertita infatti l’esigenza di evitare che a causa delle differenze esistenti tra le varie discipline nazionali il titolare di un diritto di esclusiva restasse senza protezione al di fuori del confine del paese di origine. A queste susseguirono iniziative riguardanti svariate materie: trasporto ferroviario, navigazione marittima, diritto di famiglia, tutela degli incapaci, assistenza giudiziaria internazionale. Nel quadro di entusiasta ottimismo della belle epoque si profilò in alcuni persino l’idea di un codice universale : ma simili proposte sin troppo utopistiche furono travolte dallo scoppio delle guerre mondiali. L’idea dell’unificazione del diritto, alla fine della guerra, tornò nuovamente in auge, grazie anche alla ripresa dell’attività di alcuni importanti organismi, quali la Conferenza dell’Aja di diritti internazionale privato, l ’Organizzazione Internazionale del Lavoro

(OIL ) (1929) o l’ Istituto Internazionale per l’Unificazione del Diritto Privato (UNIDROIT) (1926). Il secondo conflitto mondiale aiutò ben poco l’idea dell’unificazione del diritto: sussistevano profonde diversità tra diritti continentali-europei e la common law inglese, tra paesi dell’Est e paesi dell’Ovest, e tra i paesi industrializzati del Nord e quelli ancora in via di sviluppo del Sud; le differenze tra i paesi occidentali e quelli socialisti circa la regolamentazione interna dei rapporti economici e sociali fecero si che il tentativo di unificazione in tali materie fosse circoscritto ai confini nazionali; inoltre l’acquisizione da parte dei paesi del Terzo mondo di un maggiore potere contrattuale in seno alla comunità internazionale portò ad una accresciuta attenzione verso le esigenze e gli interessi di questi paesi, cominciando a delinearsi un nuovo ordine economico internazionale, adeguato al nuovo contesto storico e capace di rispondere a valori ed esigenze del mutato equilibrio storico-politico. Un esempio può essere dato dalle vicende che hanno caratterizzato la regolamentazione della vendita internazionale di cose mobili. Nel 1929 Ernst Rabel propose al consiglio di direzione dell’UNIDROIT di intraprendere i necessari studi preparatori in vista dell’elaborazione di una legge uniforme riguardante la vendita di beni mobili. Le scelte di fondo della normativa uniforme, quali la delimitazione del suo oggetto alla sola vendita cd internazionale erano dettate da ragioni di carattere tecnico: vi erano profonde differenze strutturali tra le operazioni di importazione e esportazione di merci da un paese all’altro e le normali compravendite. I diritti nazionali concepiti in funzione delle compravendite locali si mostravano inadeguati rispetto ai problemi sollevati in caso di scambi internazionali. Persino nella conferenza dell’Aja del ‘64 si discusse sul come riuscire a superare le divergenze che in ordine a tutta una serie di aspetti particolari dividevano i paesi di tradizione continentale-europea da quelli anglosassoni. La conferenza si concluse con l’approvazione da parte di una trentina di stati di due leggi uniformi in materia. Il quadro mutò nel ‘68: le due leggi riportarono un limitato successo, si optò dunque per una revisione delle stesse ad opera della Commisione delle Nazioni Unite per il diritto del commercio internazionale (UNCITRAL), con attiva partecipazione anche dei paesi socialisti e di quelli del terzo mondo. In quella sede, al di là dei problemi di civil law e common law, si tentò di sciogliere anche una serie di nodi politici quali il principio della libertà di forma o la necessità di determinazione del prezzo ai fini della valida conclusione del contratto, la rilevanza degli usi, i termini per la denuncia della cosa. “Rileva l’attenzione della Conferenza ad aver affrontato l’argomento.”

Agli inizi del 2000 il quadro appare differente a seguito degli eventi registratisi: il crollo dei regimi socialisti, il tramonto nella stessa Cina del monopolio e il dirigismo statale nell’economia sono fattori che hanno sicuramente attutito il divario tra i paesi socialisti dell’Est e l’Occidente. I paesi dell’Est vivono un cambiamento socio-politico, in una fase di transizione da un economia rurale ad un economia di mercato, che li costringe ad adeguare i propri ordinamenti giuridici alla realtà mutata, ispirandosi ai principi di diritto uniforme contenuti nelle UNIDROIT e nella Convenzione di Vienna. In questo senso può dirsi che sia in atto un processo di unificazione del diritto, un’armonizzazione spontanea. A tutto ciò si aggiunge il continuo aumento del divario tra i paesi industrializzati occidentali e quelli del Terzo mondo, e il dilagante fenomeno del fondamentalismo religioso contrario a qualsiasi cambiamento in campo giuridico non meno in altri settori: questo rappresenterebbe un ostacolo alla modernizzazione giuridica.

disposizioni, rappresentando in tal modo una novità per quei paesi di common law, dove anche i giudici nazionali hanno cominciato ad assumere un simile atteggiamento. La corte inoltre svolge un importante ruolo nel chiarire ed integrare il contenuto della Convenzione, essa ha sviluppato, nelle decisioni sin’ ora prese una serie di importanti principi che dovrebbero presiedere all’interpretazione della disciplina convenzionale. Centrale è dunque il ruolo dei giudici nazionali: questi, investiti di una questione riguardante un determinato testo di diritto uniforme, devono tener conto delle soluzioni elaborate fino a quel momento dagli stati contraenti, se si è già formato un indirizzo giurisprudenziale, questo può essere accettato come una sorta di precedente vincolante. Un simile approccio tuttavia incontra notevoli difficoltà dovute alla insufficiente diffusione delle decisioni relative alle varie convenzioni e leggi uniformi in vigore, poiché nonostante esistano delle banche dati on-line la differenze linguistiche e di stile tra i vari ordinamenti rende il lavoro dei giudici tutt’altro che facile. Per ovviare a questi problemi di sono stati istituiti strumenti informatici e di comunicazione elettronica come l’UNILEX, una banca dati creata e aggiornata continuamente dal centro studi e ricerche di diritto comparato e straniero in Roma: esso offre all’utente un sistema intelligente di ricerca della giurisprudenza statale e arbitrale dei vari stati.

Unificazione contrattuale Essa si attua attraverso l’impiego di strumenti negoziali largamente diffusi a livello internazionale in occasione delle singole operazioni tipiche del commercio internazionale. In risposta all’inadeguatezza dei diritti nazionali, sin dal XIX secolo, gli stessi ambienti economici interessati avevano cominciato a sostituirsi al legislatore dando vita a clausole standard, condizioni generali, contratti-tipo, e ad una serie di regole oggettive del commercio internazionale, in gran parte espressione di imprese, associazioni di categoria o borse merci operanti in Europa e America del Nord. Il loro contenuto dunque, rifletteva i concetti e i principi dei rispettivi paesi d’origine, ma non solo, spesso contenevano clausole compromissorie , per cui le controversie insorte tra le parti erano di competenza esclusiva di organismi arbitrali istituiti a tal fine presso le stesse associazioni o borse. Per ovviare a questo stato di cose, alcuni organismi internazionali neutrali hanno preso l’iniziativa di elaborare strumenti contrattuali autenticamente internazionali, senza cioè legami con istituti e concetti propri di questo o quel sistema giuridico nazionale.

Unificazione dottrinale Importante contributo è dato dalla dottrina, in particolare per ciò che attiene all’interpretazione. Esempi di unificazione legislativa ad opera della dottrina sono:

Rettifiche della legge ( Restatements of the Law) vengono redatte a cura dell’ American Law Institute. L’obiettivo è quello di esporre in maniera sistematica lo stato del diritto nordamericano nelle materie tradizionalmente di competenza della common law nell’ambito dei singoli stati dell’unione, unificando così in realtà il diritto.
Principi di diritto europeo dei contratti – si propone l’elaborazione di principi e di regole generali in materia di contratti comuni a tutti gli stati membri. I Principi europei, una volta ultimati dovrebbero costituire uno strumento valido per assicurare una maggiore uniformità e coerenza sistematica nell’elaborazione e interpretazione dei singoli provvedimenti di diritto comunitario.

Principi dei contratti commerciali internazionali (iniziativa dell’UNIDROIT) a differenza dei Principi europei che si applicano nell’ambito dell’UE , i principi di UNIDROIT sono destinati ad applicarsi nei vari stati senza limitazioni geo-politiche. Essi hanno ricevuto una favorevole accoglienza: in una serie di Paesi sono stati scelti in tutto o in parte come modello per la riforma della legislazione interna in materia di contratti.

3.UNIFICAZIONE DEL DIRITTO E CIRCOLAZIONE DEI MODELLI Per quanto concerne la circolazione dei modelli di unificazione legislativa può dirsi che una prima ipotesi è sicuramente data dalla trasfusione di modelli dagli ordinamenti nazionali verso la disciplina del diritto uniforme, altra ipotesi è rappresentata dal caso contrario, cioè dall’imitazione a livello interno di soluzioni adottate in sede sovranazionale. Può parlarsi di circolazione formale o palese e circolazione informale o non dichiarata dai modelli: la prima ipotesi si verifica ogniqualvolta la disciplina a livello internazionale riprende in tutto o in parte modelli già presenti a livello nazionale, o viceversa; la seconda si ha in una fase successiva all’emanazione della legge uniforme, ad opera ad esempio della dottrina o della giurisprudenza.

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