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DDDiiirrriiittttttooo ppprrriiivvvaaatttooo cccooommmpppaaarrraaatttooo Istituti e problemi Autore Fabiana D'Orsogna Corso Diritto Privato Comparato Data 21.05.

indice

I

COMPARAZIONE GIURIDICA E UNIFICAZIONE DEL

DIRITTO................................................................................... 2

II IL MODELLO INGLESE DI PROPRIETÀ............................. 10

III

LINEAMENTI DI DIRITTO CONTRATTUALE....................... 38

IV LA RESPONSABILITÀ CIVILE ........................................... 59

V LE SOCIETÀ PER AZIONI ................................................... 79

Comparazione giuridica e unificazione del diritto -M.J.Bonell

Il cresecente fenomento della internazionalizzazione e della globalizzazione rendono di particolare interesse, soprattutto sul versante pratico, discipline, quali il diritto uniforme e quello comparato.

Il diritto privato comparato in particolare si propone di individuare e spiegare sia le concordanze che le divergenze formali e sostanziali riscontrabili tra i vari diritti nazionali, e crea inoltre le le premesse per un linguaggio e un sistema di comunicazione transnazionali tra i giuristi.

degli incapaci, assistenza giudiziaria internazionale. Nel quadro di entusiasta ottimismo della belle epoque si profilò in alcuni persino 0 0 l (^) 9 2idea di un codice universale, tuttavia simili proposte sin troopo utopistiche furono travolte dallo scoppio delle guerre mondiali.

A seguito di questi eventi la cesura tra gli ordinamenti si fece sempre più marcata: profonde diversità tra paesi occidentali e socialisti circa la regolamentazione interna dei rapporti economici e sociali fecero si che il tantativo di unificazione in tali materie fosse 0 0 circoscritto ai rapporti internazionali; inoltre l (^) 9 2acquisizione da parte dei paesi del Terzo mondo di un maggiore potere contrattuale in seno alla comunità internazionale portò ad una accresciuta attenzione verso le esigenze e gli interessi di questi paesi, comincia a delinearsi quella volontà di un nuovo ordine economico internazionale, adeguato al nuovo contesto storico e capace di rispondere a valori ed esigenze del mutato equilibrio storico-politico.

Un esempio può essere dato dalle vicende che hanno caratterizzato la regolamentazione della vendita internazionale di cose mobili. Nel 0 0 1929 Ernst Rabel propose al consiglio di direzione dell 0 0 (^) 9 2UNIDROIT di intraprendere i necessari studi preparatori in vista dell (^) 9 2elaborazione di una legge uniforme riguardante la vendita di beni mobili. Le scelte di fondo della normativa uniforme, quali la delimitazione del suo oggetto alla sola vendita cd internazionale erano dettate da ragioni di carattere tecnico: vi erano profonde differenze strutturali tra le operazioni di importazione e esportazione di merci da un paese 0 0 all (^) 9 2altro e le normali compravendite, i diritti nazionali concepiti in funzione delle compravendite locali si mostravano inadeguati rispetto ai problemi sollevati in caso di scambi internazionali. 0 0 Persino nella conferenza dell (^) 9 2Aja del 64 si discusse sul come riuscire a superare le divergenze che in ordine a tutta una serie di

aspetti particolari dividevano i paesi di tradizione continentaleuropea 0 0 da quelli anglosassoni, concludendosi con l (^) 9 2approvazione da parte di una trentina di stati di due leggi uniformi in materia. Il quadro mutò nel 68: le due leggi riportarono un limitato successo, si optò dunque per una revisione delle stessee ad opera della UNCITRAL3, con attiva partecipazione anche dei paesi socialisti e di quelli del terzo mondo. In quella sede, al di là dei problemi di civil law e common law, si tentò di sciogliere anche una serie di nodi politici quali il principio della libertà di forma o la necessità di determinazione del prezzo ai fini della valida conclusione del contratto, la rilevanza degli usi, i termini per la denuncia della cosa.

Alle soglie del duemila peraltro il quadro appare differente a seguito degli eventi registratisi: il crollo dei regimi socialisti, il tramonto nella 0 0 stessa Cina del monopolio e dirigismo statale nell (^) 9 2economia sono 0 0 fattori che hanno sicuramente attutito il divario con l (^) 9 2occidente. In questo senso può dirsi che sia in atto una unificazione, 0 0 un (^) 9 2armonizzazione spontanea. Diversa è invece la situazione circa i rapporti nord-sud: il divario tra paesi industrializzati occidentali e quelli del Terzo mondo tende ad aumentare, anziché diminuire.

0 0 L (^) 9 2unificazione del diritto può essere attuata attraverso differenti tecniche:

0 0 9 5 Unificazione legislativa; 0 0 9 5 Unificazione giurisprudenziale; 0 0 9 5 Unificazione contrattuale; 3 Commissione delle Nazioni Unite per il diritto del commercio internazionale

non intenda nuovamente rimettere la questione alla corte.

Peraltro appare di essenziale importanza il modo in cui la stessa 0 0 Corte ha esercitato le proprie prerogative: si pensi all (^) 9 2interpretazione della Convenzione di Bruxelles sulla competenza giurisprudenziale 0 0 e l (^) 9 2esecuzione delle sentenze, la corte non si è soffermata sul solo significato letterale e grammaticale del testo, ma ha avuto riguardo agli obiettivi perseguiti dalle singole disposizioni, rappresentando in tal modo una novità per quei paesi di common law, dove anche i giudici nazionali hanno cominciato ad assumere un simile atteggiamento. La corte inoltre svolge un importante ruolo nel chiarire ed integrare il contenuto della Convenzione, essa ha 0 0 sviluppato, nelle decisioni sin (^) 9 2ora prese una serie di importanti 0 0 principi che dovrebbero presiedere all (^) 9 2interpretazione della disciplina convenzionale.

Centrale è dunque il ruolo dei giudici nazionali: questi, investiti di una questione riguardante un determinato testo di diritto uniforme, devono tener conto delle soluzioni elaborate fino a quel momento dagli stati contraenti, se si è già formato un indirizzo giurisprudenziale, questo può essere accettato come una sorta di precedente vincolante. Un simile approccio tuttavia incontra notevoli difficoltà dovute alla insufficiente diffusione delle decisioni relative alle varie convenzioni e leggi uniformi in vigore. Alcuni organismi internazionali (Ufficio intern. del lavoro, ufficio intern. per la protezione della proprietà intellettuale) provvedono alla raccolta delle sentenze emanate negli Stati contraenti in ordine alla 0 0 9 2

0 0 normativa uniforme, UNIDROIT e l Asser Institute dell (^) 9 2Aja pubblicano periodicamente selezioni di decisioni rese per 0 0 l (^) 9 2applicazione delle più importanti convenzioni. Di particolare importanza appare il contributo che in tal senso possono offrire gli

strumenti informatici e di comunicazione elettronica: si pensi 0 0 all (^) 9 2UNILEX, una banca dati creata e aggiornata continuamente dal centro studi e ricerche di diritto comparato e straniero in Roma. Finora il metodo appare limitato alla convenzione di Vienna sulla vendita internazionale, ma può essere esteso anche ad altri 0 0 strumenti normativi. Esso offre all (^) 9 2utente un sistema intelligente di ricerca della giurisprudenzaa statale e arbitrale dei vari stati.

Unificazione contrattuale

0 0 Essa si attua attraverso l (^) 9 2impiego di strumenti negoziali largamente diffusi a livello internazionale in occasione delle singole operazioni tipiche del commercio internazionale.

Il settore commerciale ed economico è sempre apparso fervido sul 0 0 piano della produzione legislativa: in risposta all (^) 9 2inadeguatezza dei diritti tradizionali, sin dal diciannovesimo secolo, gli stessi ambienti economici interessati avevano cominciato a sostituirsi al legislatore dando vita a clausole standard, condizioni generali, contratti-tipo, insomma ad una serie di regole oggettive del commercio internazionale. Queste erano in gran parte espressione di imprese, associazioni di categoria o borese merci operanti in Europa e America del Nord, il loro contenuto dunque rifletteva i concetti e i 0 0 principi dei rispettivi paesi d (^) 9 2origine, ma non solo, spesso contenevano clausole compromissorie, per cui le controversie insorte tra le parti erano di compeetenza esclusiva di organismi arbitrali istituiti a tal fine presso le stesse associazioni o borse. Per ovviare a questo stato di cose, alcuni organismi internazionali 0 0 neutrali hanno preso l (^) 9 2iniziativa di elaborare strumenti contrattuali autenticamente internazionali, senza cioè legami con istituti e concetti propri di questo o quel sistema giuridico.

Essi hanno ricevuto una favorevole accoglienza: in una serie di Paesi sono stati scelti in tutto o in parte come modelloper la riforma della legislazione interna in materia di contratti.

Per quanto concerne la circolazione dei modelli di unificazione legislativa può dirsi che una prima ipotesi è sicuramente data dalla trasfusione di modelli dagli ordinamenti nazionali, verso la disciplina del diritto uniforme, altra ipotesi è rappresentata dal ccaso contrario, 0 0 cioè dall (^) 9 2imitazione a livello interno di soluzioni adottate in sede sovranazionale. Può parlarsi di circolazione formale o palese e circolazione informale o non dichiarata dai modelli. La prima ipotesi si verifica in occasione di ogni iniziativa di unificazione del diritto a livello legislativo; la seconda si ha invece quando si colloca in una fase 0 0 successiva all (^) 9 2emanazione della legge uniforme, ad opera ad esempio della dottrina o della giurisprudenza.

0 0 Il modello inglese di proprietà (^) 9 6L. Moccia

Il confronto tra modello romanistico e modello inglese di proprietà solleva particolari problemi soprattutto in ragione della differente 0 0 9 3

0 0 9 4

0 0 9 2

0 0 grammatica dell uno rispetto all (^) 9 2altro.

Nel modello romanistico la nozione di proprietà è intesa nel significato di diritto assoluto ed esclusivo del soggetto sulla cosa.

Nel modello inglese invece il termine property riveste una marcata connotazione patrimonialistica, rendendolo ambiguo agli occhi del giurista continentale per la sua ambivalenza di usi: in senso soggettivo con riguardo ad una varietà di diritti reali concernenti in

complesso le utilità di una cosa, in senso oggettivo, con riguardo a beni materiali e immateriali, inclusi anche i diritti personali. Ne risulta dunque una nozione complessa per la quale il termine property può significare sia una cosa fisicamente considerata sia i diritti riguardo una cosa, sia i diritti relativamente ai quali non esiste una cosa fisica, ad esempio un credito.

Property non ha il senso giuridico in cui nei sistemi civilistici è inteso il termine proprietà, ma un senso più ampio e sfumato: esso può riferirsi al dominio esclusivo di un soggetto su una cosa, ma indica per lo più diritti meno intensi, non tali da escludere di necessità altri dalla cosa. I problemi di traducibilità del termine property attengono innanzitutto allla non coincidenza di piani e contenuti tra law of 0 0 property da un lato e diritto, regime delle cose dall (^) 9 2altro. Mentre infatti nei paesi di civil law la principale articolazione della materia è 0 0 costituita dalla distinzione delle cose immobili e mobili, nell (^) 9 2esperienza inglese la principale articolazione dei beni e dei diritti non si colloca sul piano del diritto sostanziale, ma su quello processuale dei rimedi, nel senso di law of remedies, dove viene riferita alle categorie della real property e della personal property costruite appunto in relazione alle categorie real e personal actions, a loro volta con riguardo non già al diritto, ma al tipo di tutela per loro mezzo conseguibile.

La categoria della realty, attiene storicamente alle situazioni possessorie interne al mondo delle concessioni feudali. Essa era tutelabile con il writ of right o i writ of entry, qualificati come real actions non tanto perché perseguissero la res presso qualsiasi soggetto che ne avesse il possesso, quanto perché permettevano di recuperare effettivamente tale res. La categoria della personalty si è formata storicamente in negativo rispetto la precedente categoria comprendendo una eterogenea gamma di beni, cose mobili o diritti

La personalty indica dunque sia i diritti patrimoniali che i beni che ne sono oggetto. Non deve con ciò ritenersi che la distinzione tra diritti reali e personali sia sconosciuta completamente ai giuristi di common law: equiparando le due categorie come oggetti incorporali di property 0 0 nell (^) 9 2ambito di una concezione di questa quale sinonimo di patrimonio- ricchezza individuale sembrano voler ignorare la distinzione stessa, ovvero non interessarsi ai suoi risvolti teorici secondo un atteggiamento pragmatico che plasma le classificazioni dal basso 0 0 delle esigenze e convenienze pratiche. L 0 0 (^) 9 2atteggiamento dei giuristi di

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0 0 common law sottende dunque l assimilazione dell (^) 9 2idea di property a quella di patrimonio, svuotando in tal modo il contentuto tecnico- sistematico della distinzione-opposizione tra dominium e obligationes tra rights in rem e rights in personam.

0 0 Con l (^) 9 2apparire e il diffondersi delle consuetudini germaniche si delineò peraltro una differente cultura proprietaria modellata sul possesso, per la quale il concetto di dominio fu modificato per essere calato nello schema del rapporto di concessione feudale, schema nel quale rientravano i diritti relativi alla terra non solo concernenti il godimento del fondo, ma anche privilegi, titoli, uffici, ecc.

Questo schema fu recepito nel modello inglese, per cui le situazioni soggettive finirono per essere considerate oggetto di rapporti di appartenenza a carattere proprietario.

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0 0 Sin dal 600- (^) 9 1700 si delineò una classificazione della real property in corporeal hereditaments e incorporeal hereditaments, dove hereditaments allude alla madalità di devoluzione di beni e diritti a 0 0 9 2

0 0 causa di morte direttamente all erede, modalità sostituita nell 0 0 (^) 9 2800 dal trasferimento dei beni costituenti l (^) 9 2asse ereditario ai beneficiari 0 0 mediante interposizione di figure quali l (^) 9 2executor oppure

0 0 l (^) 9 2administrator6.

Nella categoria corporeal hereditaments sono ancora oggi inclusi i diritti maggiori sulla terra implicanti un godimento effettivo del fondo o bene immobile che sia (estates in the land). La corporeità si risolve in un rapporto di utilizzazione del bene stesso a vantaggio del titolare del diritto corrispondente. Questa veniva percepita secondo la mentalità medievale per via del tipico atto di costituzione o trasferimento della infeudazione con cosegna di possesso.

Nella categoria incorporeal hereditaments, in origine era riferita a tutti i beni inseriti nel rapporto di concessione, in particolare alle funzioni, cariche o altre posizioni e situazioni attributive di vantaggi patrimoniali collegate o meno al possesso fondiario, ritenuti insuscettibili di consegna reale a meno che non trasferiti contestualmente al possedimento attraverso un grant, atto unilaterale di concessione effetttuato nella forma solenne del deed. Nel novero di questa categoria, estremamente variegato e lungo in epoca medievale rientravano diritti di patronato, franchigie, decime, dignità e uffici. Tuttora vi permangono tre figure di importanza pratica: rent-charges7, easements8, profits à perdre 9. Di fatto tale categoria atttualmente tende a restringersi ai rights in alieno solo. Questi diritti, parziari, che non conferiscono posesso pieno ed esclusivo sono riguardati come incorporali e considerati ugualmente oggetto di property.

Anche il termine ownership si presenta poco compatibile con il lessico

0 0 6 le due figure sono anche conosciute come personal representatives, dove l (^) 9 2aggetttivo 0 0 personal indica appunto l (^) 9 2originario utilizzo delle stesse per la sola figura della personal property

7 rendite gravanti sul fondo

8 servitù prediali

9 diritti di appropriazione dei frutti

del paese e che era più usuale assicurarsi la prestazione di servizi mediante la concessione di terre in cambio piuttosto che con 0 0 pagamento di denaro: l (^) 9 2intera organizzazione sociale era basata sul 0 0 possesso di fondi in cambio di servizi. L (^) 9 2attività del governo era condotta assegnando a ciascu lord il controllo sui propri tenant, vassalli.

0 0 Ed è proprio in ragione di ciò che l (^) 9 2idea di ownership può associarsi al bene fisico land. Il principio di attribuzione medievale alla Corona sui 0 0 suoli ha finito con l (^) 9 2attenuarsi e farsi evanescente sul piano formale a seguito del processo di decadenza dei rapporti di concessione feudale, in particolare circa gli oneri e servigi vari divenuti desueti, e convertiti nel 1646 in free and common socage, rapporto 0 0 caratterizzato dall (^) 9 2obbligo del pagamento di una rendita. Il principio feudale del dominio eminente della Corona è valso a mantenere il 0 0 modello inglese immune dall (^) 9 2idea di una proprietà assoluta.

A differenza dei beni mobili corporali, goods, suscettibili di essere oggetto di proprietà assoluta, gli immobili, land, non sono considerati tecnicamente oggetto di siffatta proprietà, ma solo rapporto di tenure, 0 0 concessione. L (^) 9 2unica specie feudale oggi rimasta è la freehold tenure 0 0 in socage. L (^) 9 2idea di tenure rimane centrale come base del modello proprietario di common law circa il diritto cd estate scaturente da tale 0 0 9 2

0 0 concessione e consistente nell uso e godimento dell (^) 9 2immobile per un certo periodo di tempo. È questo diritto che formalmente costituisce oggetto di ownership invece del bene fisico terra, con la conseguenza che su uno stesso bene immobile possono esistere contemporaneamente molteplici estates.

0 0 Il concetto di proprietà appare all (^) 9 2uomo comune un semplice concetto legato alla questione del mio e del tuo, talvolta il diritto si conforma a questo modo semplice di guardare la proprietà, ad esempio quando

taluno abita una casa che ha comprato versandone il prezzo. In questi semplici casi la parola assoluto è riferita alla proprietà in due differenti significati: inattaccabile e indivisa. Il proprietario asserisce di avere diritto alla cosa e che tale suo diritto è pieno ed esclusivo.

In sostanza vi è una nozione elementare di proprietà, quella della 0 0 gente comune, dove per assolutezza si intende l 0 0 (^) 9 2opponibilità a chiunque del titolo di proprietario e l (^) 9 2indivisibilità del contenuto della proprietà. Da una simile concezione partono gli ordinamenti che affermano come principio base in materia quello per cui ogni cosa 0 0 debba avere un unico proprietario assoluto, costruendo su ciò l (^) 9 2intero impianto concettuale e sistematico della materia stessa. Si tratta dello 0 0 schema del dominio maturato dall (^) 9 2esperienza romano-giustinianea, tornato in auge con le codificazioni e le elaborazioni dottrinali giusnaturalistica e pandettistica. Uno schema che dal punto di vista inglese appare infantile, adagiato sulla distinzione tra mio e tuo, la quale traduce sul linguaggio giuridico solo una delle facce del 0 0 fenomeno dell (^) 9 2appartenenza, quella più semplice e volgare. Nel mondo giuridico inglese la disciplina dei diritti sui beni immobili di 0 0 ascendenza feudale, continua ad essere caratterizzata dall 0 0 (^) 9 2assenza di un (^) 9 2idea di proprietà intesa come rapporto appropriativo che lega integralmente un oggetto al soggetto proprietario assoluto.

Il termine ownership suole essere riferito anziché direttamente ai beni, 0 0 alla mera titolarità dei diritti su di essi: l (^) 9 2ownership ammessa nel common law è quella sui diritti.

Altro tratto caratteristico del sistema inglese è dato dalla stretta connessione tra ownership e possession, contrariamente a quanto accade negli ordinamenti continentali. Negli ordinamenti di civil law proprietà e possesso sono termini che esprimono una netta dicotomia sul piano sostanziale che si riflette sul piano processuale nella

0 0 dell (^) 9 2immobile. La concezione di title to land di carattere possessorio si sviluppa nel mondo feudale in collegameento con la nozione di seisin, forma esteriore di attribuzione, di riconoscimento dei diritti in particolare immobiliari.

A tutela della seisin, possesso feudale vi erano una serie di azioni tipiche, real actions, distinte in due specie: le azioni a competenza delle corti feudali, aventi la natura di proprietary actions (es. writ of right), e le possessory assizes di competenza delle corti regie, inizialmente concesse per reagire ai casi di spoglio e successivamente ampliatesi fino a sostituire alle altre più antiche azioni. Caratteristica comune alle real actions era che il title to land veniva fatto dipendere dal better right to possession con cui il titolo stesso si identificava. Ne risultava una inversione in chiave processualistica del modo di intendere il rapporto di diritto sostanziale tra ownership e possesion, là dove il concetto di proprietà finiva per essere assorbito in quello di possesso: si era owner in quanto si possedeva e non viceversa. Tutto ciò in conformità con 0 0 l (^) 9 2atteggiamento medievale incapace di concepire un diritto astratto di 0 0 proprietà senza il supporto concreto ovvero, fuori dall (^) 9 2involucro visibile di un esercizio effettivo o possesso che ne facesse da titolo. La tradizione di common law peraltro non ha mai avuto un procedimento adeguato nel caso degli immobili e nel caso dei mobili addirittura nessuno, per la rivendicazione della proprietà pura e semplice, quale la vindicatio.

0 0 Action of ejectment: aveva all (^) 9 2origine natura delittuale e funzione risarcitoria, era concessa a favore del fittavolo, titolare di un diritto di leasehold, insuscettibile dii un possesso feudale tutelabile con real actions, per reagire contro il trespass, cioè contro la sua estromissione dal fondo da parte del concedente e dei suoi

successori. Successivamente il rimedio si estese a tutela di qualsiasi illecita estromissione da chiunque perpetrata ai danni del tenant, assumendo carattere di real action e divenendo mezzo di tutela generale, utilizzabile anche da i tenants e dai loro aventi causa per far valeere la titolarità del proprio diritto nei confronti di qualunque 0 0 possessore abusivo del fondo. Dall (^) 9 2evoluzione di questa azione e 0 0 dalla progressiva soppressione delle real actions è derivato l 0 0 (^) 9 2odierno rimedio, in funzione sia petitoria che possessoria dell (^) 9 2action for recovery of land.

Ciò che deve essere sottolineato è la persistenza nel diritto medievale del principio per il quale il possesso, anche se ottenuto illecitamente, 0 0 viene considerato, nell (^) 9 2ordinamento inglese, idoneo a fondare titolo giuridicamente valido e come tale opponibile nei confronti di terzi, tranne di colui che dimostri di avere dalla sua un diritto migliore a possedere la cosa, il cd true owner, si tratta del principio better right to possession, il quale trova espressione nella regola tradizionale per cui il possesso è fondamento del titolo, o meglio il possesso è presunzione di proprietà. In common law non esiste il concetto di titolo assoluto: quando sorgono questioni concernenti il titolo di proprietà riguardo ad un immobile, la corte ha a che fare soltanto con la forza relativa dei titoli vantati dalle parti in causa, ciascuna nei 0 0 confronti dell (^) 9 2altra. Lo stesso può dirsi a proposito della corrispondente azione recuperatoria di beni mobili corporali dalle mani di chiunque se ne sia illegittimamente appropriato. Anche qui un possesso anteriore è sufficiente a conferire un diritto valido erga omnes ad eccezione di chi possa vantare uno migliore. Per cui può 0 0 dirsi che il diritto inglese pone l (^) 9 2accento sul principio di relatività dei 0 0 titoli piuttosto che sull (^) 9 2idea di proprietà assoluta. A differenza dello schema teorico della rei vindicatio dove il diritto unico assoluto e astratto di proprietà sta di fronte al possesso o detenzione e dove chi