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DIRITTO PRIVATO COMPARATO - Istituti e problemi
CAPITOLO III
LINEAMENTI DI DIRITTO CONTRATTUALE – G.ALPA
1.LE RADICI DEL DIRITTO CONTRATTUALE
1.1.Premessa È possibile ravvisare delle radici comuni del diritto contrattuale ai diversi modelli normativi nel diritto romano giustinianeo. Si tratta comunque di una opinione che solo parzialmente corrisponde alla verità storica. Poiché nonostante la terminologia possa risultare identica, non sempre agli stessi vocaboli corrispondono i medesimi concetti. La teoria generale del contratto si è sviluppata soprattutto per merito della Pandettistica, che è andata molto più in là delle fonti romane, costruendo la categoria generale di<< rapporto giuridico>>, di <> e di <>. Opinione altresì poco fondata è quella che vede la disciplina del contratto nei diversi ordinamenti basata su valori comuni: se da un lato è possibile, intendendo il contratto come operazione economica , riscontrare valori comuni intesi a dare valore al consenso , alla libertà di contrarre o all’ esigenza di conservare l’operazione economica, è altrettanto vero che in alcune esperienze si enfatizzano o si sottolineano valori come ad esempio il valore della persona , che in altre esperienze non sono tutelati in materia contrattuale. I processi di unificazione e armonizzazione della disciplina del contratto, pertanto, non si realizzano in ragione di asserite radici comuni né sotto una fittizia trama di valori comuni, ma attraverso propositi pratici ed economici che animano i giuristi nel tentativo di agevolare gli scambi di beni, servizi e capitali.
1.3 La definizione di contratto nel diritto francese Si è soliti muovere dalla formula contenuta nel Code Napoléon per il quale il contratto è una convenzione in virtù della quale una o più persone si obbligano nei confronti di una o più altre a dare, a fare o a non fare qualcosa. Esso è inoltre definito come atto giuridico , per il fatto che gli effetti prodotti da esso prodotti derivano da un accordo di volontà. Nella definizione del contratto la dottrina francese cerca di dare la risposta a due essenziali interrogativi: da dove discende il potere delle parti di vincolarsi e di creare, dunque, una fonte del diritto; e che tipo di effetti il contratto può produrre. Per ciò che riguarda il primo interrogativo deve essere detto che l’accordo di volontà , da cui discende il potere di vincolarsi, vincola le parti in quanto sia socialmente utile , persegua cioè uno scopo ritenuto meritevole dalla legge e, in quanto sia giusto , non sia cioè strumento di abuso di una parte sull’altre. L’accordo delle volontà è l’elemento qualificante del contratto , ed è, quindi, la procedura che porta a effetti giuridici; le volontà devono essere manifestate, sebbene non sia necessaria una trattativa, una negoziazione. Per quanto riguarda invece il secondo interrogativo occorre precisa che a qualificare un contratto non è sufficiente il mero accordo di volontà, ma è altresì necessario che questo produca effetti giuridici. Gli accordi morali non sono giuridicamente vincolanti, dunque non sono azionabili in giudizio. Tale definizione si adatta, dunque, perfettamente ai contratti sinallagmatici, cioè a prestazioni corrispettive, ma nonostante ciò la tradizione giuridica francese
considera contratti anche le donazioni e gli atti che danno vita ad una istituzione o ad uno statuto. Per le donazioni si dice che pur essendo la volontà del donatore (chi effettua la liberalità) notevolmente più importante di quella del donatario (chi riceve la donazione), un accordo vi è sempre, dal momento che il donatario può rifiutare la donazione. Per le istituzioni, le società e le associazioni si ha altresì contratto. Perciò la definizione dei contratti è riferita non solo a quelli sinallagmatici, ma anche ai contratti commutativi, e a quelli che noi definiremmo associativi.
1.4 La revisione del principio dell’autonomia della volontà Di notevole importanza appare la revisione del principio dell’autonomia della volontà, e quindi del valore vincolante del consenso, ad opera di Rouchette. A suo avviso la dottrina della vincolatività del consenso era estranea ai redattori del Code Napoléon: essi facevano riferimento alla parola data, alla giustizia naturale, alle regole elementari di giustizia ecc. per fondare la vincolatività del contratto: il vincolo era affidato alla coscienza delle parti piuttosto che alla loro volontà, coscienza peraltro orientata, limitata e governata dalla legge, poiché l’umo non era considerato un soggetto libero e razionale. Il contratto, dunque, produce in quest’ottica effetti giuridici non in virtù del semplice consenso, ma per volontà della legge. La lettera del Code è stata dunque travisata dalla dottrina successiva: ben pochi sono infatti gli autori che hanno attribuito al consenso un ruolo proprio e fondamentale. La prassi de tribunali conferma questi assunti: la concezione soggettiva dell’errore è minoritaria, la sopravvenienza non è causa di nullità o risoluzione; anche là dove le corti fanno appello all’autonomia delle parti, in realtà intendono far rispettare la buona fede inerente ai singoli contratti: la stessa corte di cassazione ha sempre preferito usare l’espressione libertà contrattuale piuttosto che quella di autonomia della volontà. Questa formula proviene piuttosto dalla dottrina internazionale: l’idea di autonomia è, poi, di origine tedesca e affonda le sue radici proprio nel diritto internazionale e sulla costruzione della categoria di negozio giuridico; mentre autonomia delle volontà è espressione tipicamente francese. Consenso e causa sono indissolubilmente legati; il ruolo dell’ordinamento consiste, quindi: in una finalità definitoria di contratto nella quale l’espressione consenso non può essere assunto in modo assoluto, ma deve inglobare la causa o dove è necessario la forma; in una finalità di cristallizzazione delle operazioni diffuse nella prassi attraverso la disciplina dei tipi legali; in una finalità di riconoscimento della vincolatività dei tipi contrattuali liberamente creati dalle parti; in una finalità di controllo senza un serio intento di obbligarsi e di controllo della liceità. Adesso per poter definire la causa, la sua natura e il suo ocntenuto facciamo riferimento all’esperienza italiana.
1.5 Il modello italiano a) Il quadro normativo: Alla disciplina del contratto in generale è dedicato il tiolo II del Libro IV del codice civile: si tratta di una serie di disposizioni con cui il legislatore ha inteso dettare principi generali, e regole specifiche applicabili ai contratti, nonché in quanto compatibili agli atti unilaterali. La materia riguarda la nozione del contratto e l’autonomia contrattuale, i requisiti del contratto e la sua formazione, la condizione, l’interpretazione, gli effetti , alcune figure
spingere una parte a concludere un contratto può essere semplicemente morale, ma il contenuto che si conclude deve avere contenuto patrimoniale.
1.6 Il contratto nel diritto inglese Per ciò che attiene al diritto inglese la trattazione della tematica del diritto contrattuale, trattandosi di un diritto essenzialmente di formazione giurisprudenziale, deve partire dall’analisi dei textbooks (i manuali), dalle riviste e dalle raccolte di cases materials , dagli statutes che hanno introdotto i contratti speciali. Gli autori inglesi esprimono diversi metodi e diverse concezioni del contratto. Tali tecniche possono essere ricondotte a due indirizzi fondamentali: uno che enfatizza del contratto soprattutto l’atto di autonomia privata, nel quale gli interventi esterni (del giudice o del legislatore) devono essere limitati (questa concezione è chiamata <<sacertà del contratto>> ( sancity of contract )); l’altro che muove dalla considerazione che il contratto sia un atto esposto a tutti gli interventi esterni consentiti dall’ordinamento.
1.6.1.Terminologia e definizioni La nozione di contratto derivata dall’esperienza inglese coincide solo parzialmente con quella continentale, di accordo che crea diritti e obblighi tra le parti contraenti. Nella dottrina inglese si distingue il contract dalla convention ,che è termine più ampio e generico inclusivo di accordo di cui una delle parti è la p.a.; si distingue il contract dalla promise , che è la dichiarazione di assumere un obbligo; si distingue il contract dalla obligation , che è il singolo obbligo creato dal contratto; si distingue il contract dal bargain che è un accordo tra due parti per uno scambio di prestazioni eseguite o promesse. Nella dottrina e nella giurisprudenza inglese non vi è unanimità sulla definizione di contratto. La nozione di contract varia a seconda dell’idea che gli autori tendono ad esprimere. Burke dà definizioni molteplici e giustapposte di contratto: si parla di agreement enforceable at law (accordo esecutivo per legge), insistendo sul fatto che non ogni accordo è contratto e per ciò stesso vincolo con effetti giuridici: sua caratteristica essenziale è una promise , destinata a creare un’obbligazione che le parti devono eseguire. Gli atti che per il diritto continentale sono intitolati promesse unilaterali, costituiscono , nel diritto inglese, una categoria interna al genere contract. Secondo Treitel il contratto è un accordo che produce obbligazioni ed è riconosciuto dalla legge. Il contratto dunque si distingue, pertanto, da altri tipi di vincoli obbligatori poiché in esso il vincolo nasce sulla base di un accordo (agreement), fondato sulla volontà delle parti. L’accertamento della volontà a contrarre, secondo l’autore, si basa su una nozione oggettiva, collegata con l’apparenza all’esterno della volontà ragionevole di contrarre, ossia con il comportamento oggettivo di chi intende contrarre. Seocndo Treitel rientrano nella mozione di contratto anche i casi in cui l’obbligazione sorge non dall’accordo delle parti, ma dalla promessa a titolo gratuito fatta da una di esse nella forma solenne e perciò vincolante (è il caso del deed , assimilabile all’atto pubblico del diritto italiano). Pollock incentra invece la nozione di contratto sulla promessa definendolo come a promise or a set of promises , cioè una promessa o un complesso di promesse cui il diritto attribuisce forza vincolante. Secondo Atiyah, invece, non è possibile fondare la definizione di contrato né sull’ agreement (accordo) né sulla promise (promessa) ; da un lato, perché esistono
contratti che non sono coercitivi, e dall’altro, perché l’ordinamento non conferisce vincolatività astratta alla promessa, ma solo azioni per ottenere la sua esecuzione o il risarcimento del danno in un giudizio. Secondo tale autore nucleo centrale del contratto è il bargain , la negoziazione, lo scambio, l’operazione economica cui si intende dare veste giuridica: non si può dare una definizione generica e astratta di contratto, ma occorre piuttosto dare una definizione delle singole operazioni contrattuali delle parti. Si può concludere che essendo così diverse le nozioni di contratto, appare opportuno che questa espressione non sia definita, tenendo presente che il suo significato cambia a seconda del contesto.
1.6.2.Origine storica del diritto contrattuale Nel diritto inglese l’ossatura del sistema dei contratti si è formata nel corso dei secoli attraverso l’evoluzione giurisprudenziale e, per alcuni aspetti dipende ancora da principi di origine medievale. Nel common law la disciplina del contratto si fonda in origine sull’idea di danno derivante dalla violazione di un obbligo. Pertanto la nozione di tort e di contract assumono molteplici punti di contatto. All’inizio del XV secolo si contavano 4 rimedi per rapporti obbligatori specifici:
- debt: per il recupero di somme di denaro, con onere della prova a carico dell’attore;
- detinue: per il recupero della cosa specifica ( coatte );
- covenant: per l’esecuzione della promessa fatta in modo solenne, per la difesa dell proprietà fondiaria;
- account: per ottenere il rendiconto dei debiti derivanti da rendite o dalla vendita di merci. A questi rimedi si aggiunse successivamente l’action of assumpsit, azione concessa quale rimedio contro l’inesatto adempimento ( misfeasance ) o l’inadempimento ( non- feasance) di chi aveva precedentemente assunto un obbligo. Quest’azione si sviluppo a seguito dell’evoluzione dell’azione di trespass on the case , cioè dell’azione concessa contro chi aveva adempiuto inesattamente o non aveva adempiuto del tutto un proprio obbligo. Successivamente si consolidò l’idea che fonte di un’obbligazione contrattuale, oltre dell’illecito, potesse essere l’accordo. Alla fine del XVII secolo, sulla spinta di esigenze commerciali si formò l’implied assumpsit : le azioni derivanti dai titoli di credito si fondavano sull’esistenza di un accordo implicito precedente.
1.6.3.Principio della <> e sua crisi Il principio della autonomia contrattuale, freedom of contract , si basa sull’assunto che il contratto sia il risultato dell’accordo di volontà delle parti, che queste siano libere di concluderlo o meno e, di determinarne liberamente e integralmente il contenuto senza interferenze da parte del legislatore, del giudice o dell’autorità legislativa, giustificate dall’esigenza di tutelare gli interessi di una parte, quella più debole, o l’interesse pubblico. Secolo d’oro del contratto fu quello del laissez-faire : l’ascesa dei ceti mercantili, il trionfo della borghesia, il non intervento da parte dello stato e il liberismo consentirono lo sviluppo di strumenti giuridici utili e funzionali ai rapporti economici; in questo periodo i principi di eguaglianza nello scambio, di equilibrio nelle contrattazioni sono superati dall’esigenza di rispettare la volontà dei singoli, di assicurare a traffici e
Ciò può essere spiegato in termini di self interest (interesse personale). Nasce tuttavia un problema logico: la promessa non è vincolante solo perché ci si fa affidamento, perché finché non si assicura che essa sia vincolante il promissario può non volervi prestare affidamento. Se è la natura vincolante della promessa a indurre a farvi affidamento, diventa impossibile dedurre la vincolatività della promessa dalla sola circostanza che vi si è fatto affidamento. Un tentativo di soluzione del problema è stato compiuto ad opera di Mac Cormick, il quale sostiene che il promissario non fa affidamento sul fatto che la promessa crea obbligazioni vincolanti, ma fa affidamento sull’intenzione del promittente di adempiere ciò che ha promesso di fare. Si attua così il principio della reliance (dell’affidamento) e si fa strada l’accertamento delle aspettative. Questa è una forma di <>; e se si portano alle estreme conseguenze le premesse utilitaristiche, il promittente che trarrebbe un maggior vantaggio dall’inadempimento, potrebbe scegliere di on adempiere. Ci si chiede allora, se il promittente abbia diritto di cambiare opinione e sottrarsi alla promessa o se il promissario abbia diritto di vederla osservata. La risposta risiede nel contratto sociale , ovvero nelle regole della convivenza, che vengono osservate a garanzia delle aspettative: e in tutti gli ordinamenti i principi giuridici trovano un parallelo nei principi etici osservati.
1.6.5.La classificazione dei contratti Ragioni sistematiche hanno spinto la dottrina continentale ad operare diverse classificazioni dei contratti. Nell’esperienza di common law questa tendenza è quasi inesistente. La classificazione tradizionale vede una tripartizione dei contratti in:
- contracts of record : obbbligazioni derivanti da una sentenza di una Court of Record, che storicamente erano poste in esecuzione mediante ordinari rimedi contrattuali.
- contracts under seal : che comprende atti denominati anche deeds o convenants (patti) , cono costituiti da una promessa scritta sigillata e consegnata; la forma da a questi contratti validità.
- simple contracts: sono i contratti ordinari, che noi definiremmo contratti a forma libera. Una classificazione sulla quale si insiste maggiormente è quella tra contratti unilaterali e bilaterali, è importante perché solo nel caso della bilateralità entrambe le parti assumono obbligazioni, nel caso di unilateralità solo una di esse è obbligata a fare qualcosa. Altra distinzione è quella tra contratto unilaterali (in cui alla promessa di una parte corrisponde un facere dell’altra (es promessa al pubblico);e solo una parte è obbligata) e contratti bilaterali (in cui vi è scambio di una o più promesse da entrambe le parti; e su entrambe sorgono obbligazioni). Vi è, poi, chi distingue tra express contracts (contratti espliciti; manifestazione esplicita della volontà), implied contracts (contratti impliciti; manifestazione implicita della volontà) e quasi-contracts , categoria quest’ultima che attinente alla disciplina del pagamento indebito e dell’arricchimento ingiustificato, riguarda in realtà tutt’altro settore della law of obligation, denominato la law of restituito, che disciplina le obbligazioni che non sorgono né da fatto illecito ( tort ), né dall’accordo delle parti o dalla promessa di una di esse ( contract ).
Si è inoltre soliti distinguere tra contratti a base individuale per i quali vi è presunzione di eguaglianza sostanziale di potere contrattuale tra le parti e, contratti per adesione , per i quali vi è un potere preponderante della parte che ha predisposto il formulario. Altra distinzione è quella tra executed contracts contratti stipulati) ed executory contracts (contratti esecutivi) : i primi sono contratti le cui obbligazioni sono già state interamente o parzialmente eseguite; mentre i secondi sono contratti le cui obbligazioni devono ancora essere eseguite. La distinzione è rilevante perché molte disposizioni sui contratti, in particolare quelle relative all’invalidità, sono applicate dai giudici in modo diverso a seconda dello stadio di esecuzione del contratto cui le parti sono pervenute. Si distingue ancora tra contratti-transactions (contratti-transazione) e contratti- relations (contratti-relazione): i primi sono contratti istantanei, che rappresentano operazioni isolate e fini a se stesse (es. acquisto di un bene al supermercato); i secondi sono contratti di durata, che instaurano relazioni durevoli tra le parti (es. contratto di lavoro).
2. LA CAUSA 2.2.Modelli normativi Osservando le codificazioni europee si possono individuare diversi modelli normativi in materia di causa: 1. la causa può essere definita codificandone il significato; (codice spagnolo)
- la causa può essere menzionata nel codice, ma non definita; (codice portoghese)
- la causa può non essere nemmeno menzionata (codice austriaco) Nelle diverse esperienze giuridiche la causa è costruita dalla dottrina e dalla giurisprudenza con varietà di significati e ruoli; là dove è definita normativamente ciò non preclude il ruolo additivo di dottrina e giurisprudenza; là dove è solo menzionata nei codici le addizioni dell’interprete sono necessarie alla sua operatività; là dove non è neppure menzionata nei codici si registra con, maggior evidenza, il divario tra testo normativo e costruzione dottrinale-giurisprudenziale del suo significato.
2.3.Necessità della causa? Da questa sommaria ricognizione si avverte che non è necessaria una definizione legislativa di causa. le addizioni dell’interprete non riguardano solo il significato e il ruolo della causa, ma anche la costruzione dell’istituto dove questo è ignorato dal legislatore. Negli ordinamenti in cui il codice ignora la causa essa viene creata dalla dottrina e dalla giurisprudenza, la dottrina ne parla apertamente e la giurisprudenza la usa occultamente. La causa è intesa come lo scopo comune e immediato delle parti contraenti; è distinta dai motivi ed è utilizzata per accertare la validità del contratto e la sua liceità.
2.4.Uno sguardo all’esperienza francese Nel manuale di Carbonnier , la causa è trattata nell’ambito delle condizioni di formazione del contratto, in particolare della struttura. Vengono in tal senso considerate condizioni del contratto il consenso, la capacità, l’oggetto e la causa. La causa rappresenta una condizione di validità e di liceità del contratto, per cui deve esistere ed essere lecita. Mancando una definizione codicistica di causa l’autore distingue due accezioni di causa: una causa astratta e oggettiva che attiene all’esistenza e, una causa soggettiva e concreta che attiene alla liceità. Sotto il primo aspetto la causa ha contenuti diversi a seconda che riguardi contratti sinallagmatici (in cui consiste nella corrispettività),
Nel panorama della giurisprudenza italiana si possono rinvenire diverse definizioni di causa, sia di carattere generale, quale istituto contrattuale, sia quale causa speciale delle singole operazioni economiche rivestite di un tipo legale ovvero di natura atipica. La concezione bettiana della causa quale funzione sociale ed economica che il negozio obiettivamente persegue appare sempre presente, sebbene attualmente comincino a registrarsi orientamenti anche più settoriali che ad esempio identificano la causa con lo scopo tipico che le parti si propongono di conseguire. L’intenzione delle parti è sempre presente nella mente del giurista, anche se sembrerebbe più corretto menzionare l’intento piuttosto che l’intenzione. L’intento è spesso collegato con la causa, ma separato dal punto di vista concettuale da essa; come accade in caso di risoluzione per inadempimento ove si sottolinea l’esigenza di mantenere l’equilibrio tra le prestazioni di eguale peso talché l’importanza dell’inadempimento non deve essere intesa in senso soggettivo, in relazione alla stima che la parte creditrice abbia potuto fare del proprio interesse violato, ma in senso obiettivo in relazione all’attitudine dell’inadempimento a turbare l’equilibrio contrattuale. Sembra prevalere un indirizzo misto: da un lato si richiama la volontà delle parti, dall’altro si opera un’analisi oggettiva della funzione del negozio e degli scopi tipici dell’operazione economica.
ii) Definizioni di causa con riguardo a singole operazioni Spesso la definizione di causa non è generica, ma calata nell’operazione economica perseguita dalle parti, di modo che essa viene a coincidere con la definizione dell’operazione del contratto tipico oppure atipico. Ad esempio in materia di transazione si dice che la sua funzione economica e sociale è la composizione di una lite mediante reciproche concessioni. L’istanza definitoria spesso riguarda i contratti atipici, qui la definizione si confonde con l’oggetto o, con il contenuto o, ancora, con il tipo. Un esempio può essere offerto dal contratto di leasing (un soggetto (locatore o concedente) concede ad un altro (utilizzatore) il diritto di utilizzare un determinato bene a fronte del pagamento di un canone periodico. Alla scadenza del contratto è prevista per l'utilizzatore la facoltà di acquistare il bene stesso, previo l'esercizio dell'opzione di acquisto, con il pagamento di un prezzo; la sua causa è mista, risultando dall’unione di quella della vendita con riserva di proprietà e dalla locazione-vendita). La definizione di causa descrittiva ha molteplici finalità tra le quali anche quella di discernere le operazioni lecite da quelle illecite (ad es. per il lease back si precisa che la sua causa risiede nel finanziamento che un’impresa intende ottenere, pur mantenendo la disponibilità del bene strumentale ceduto alla società di leasing, poiché il trasferimento della proprietà è’ effettuato a scopo di garanzia e diviene irrevocabile solo nel caso di inadempimento dell’utilizzatore.) Vi sono casi in cui la definizione della causa, anche là dove appare riproduttiva dello scopo pratico e del contenuto del contratto, è parziale e riduttiva, come accade per la sponsorizzazione, la cui causa si vuol individuare esclusivamente nel ritorno pubblicitario a vantaggio dello sponsor.
iii)L’impiego della causa per espungere i motivi delle parti La nozione di causa come funzione economico-sociale spesso è intesa dalla giurisprudenza come la tecnica più semplice di obiettivazione del contratto e quindi per escludere i motivi e, le circostanze pggettive cui essi si riferiscono, dall’area degli interessi apprezzabili.
Si pensi alla permuta: mentre l’oggetto del contratto è costituito dai beni che vengono scambiati, la causa è l’utilità che le parti conseguono dallo scambio; l’utilità non è soggettiva, bensì una utilità oggettiva, connessa alla funzione economico sociale che il negozio oggettivamente assolve; le finalità contingenti che la parte si promette di conseguire configurano i motivi, di per sé irrilevanti.
iv)L’impiego della causa per la qualificazione del contratto in giurisprudenza non si operano distinzioni tra contenuto e causa del contratto: alla causa ci si riferisce per il processo di qualificazione del rapporto. Per cui, ad es. , in materia di lavoro, si ricorre alla causa per accertare la validità del cotnratto di formazione e lavoro ( ad es. è esclusa la validità del contratto quando la formazione non sia necessaria o perché il lavoratore è già formato o perché le mansioni affidate al lavoratore non richiedono la formazione).
v)L’impiego della causa per il controllo della compatibilità del contratto, o di clausole di esso, al tipo di riferimento La causa deve anche essere inerente al tipo di contratto che si intende concludere: ad es. la manutenzione di un fondo circostante uno stabilimento e utilizzato allo scopo di barriera antincendio non integra un contratto agrario, bensì un contratto di appalto di servizi, ciò in funzione della causa del contratto; e ancora, ad es. il mutamento di status di una parte, da conduttore del fondo non coltivatore diretto in coltivatore diretto, non comporta qualificazione del contratto come affitto a coltivatore diretto.
vi)L’uso della causa per circoscrivere i rischi accollati alle parti La causa è utilizzata anche per escludere o per includere i rischi dall’area contrattuale. Ad es.: la spedizione di carte valori con lettere raccomandata poi andati in smarriti non comporta responsabilità della amministratore, in quanto il privato usa il servizio per uno scopo estraneo alla causa del contratto e quindi a suo rischio e pericolo.
3.LA DISCIPLINA DEI CONTRATTI DEL CONSUMATORE E LA SUA INFLUENZA SULLA DISCIPLINA GENERALE DEL CONTRATTO Uno dei problemi più dibattuti in materia di contratti riguardala relazione tra la disciplina dei contratti dei consumatori e la disciplina dei contratti in generale. In materia di contratti dei consumatori è stata approvata la direttiva n. 93/13/CEE , con la quale è stato introdotto il controllo giudiziale delle clausole abusive, a garanzia della parte debole. 3.1.La frammentazione della disciplina contrattuale nei manuali recenti La questione sulla correlazione tra le due discipline è stata notevolmente significativa nell’esperienza inglese, dove di recente è nata la tendenza ad affiancare alla legislazione nazionale, un confronto sostanzioso con altre esperienze giuridiche , quali appunto quelle della Comunità Europea. 3.2.La disciplina dei contratti dei consumatori Nel presentare la direttiva n. 13/93, gli autori inglesi evidenziano soprattutto le finalità di tutela della concorrenza (consentendo alla CE di ingerirsi anche della disciplina contrattuale, normalmente considerata estranea alle competenze dell’UE), che sarebbe distorta da una varietà di normative nazionali tra loro contrastanti, e la finalità dei consumatori (il controllo delle clausole vessatorie), la cui ignoranza delle normative degli altri paesi membri frenerebbe dal fare acquisti transfrontalieri di beni o servizi.
professionali hanno canoni usuali di comportamento che non si identificano con i canoni di comportamento del contraente e del consumatore. Il concetto di buona fede è menzionato nel codice europeo e nei Principi di UNIDROIT. Eguale discorso vale per la correttezza. Diverse sono, invece le considerazioni sulla ragionevolezza che è parametro raro nelle direttive comunitarie , raro nel codice europeo mentre diffusissimo nei principi di UNIDROIT.
iii)Usi Gli usi non sono considerati con favore dalle direttive comunitarie , poiché essi richiamano il particolarismo giuridico, e quindi ontologicamente in contrasto con la creazione di un diritto comune. Di contro sono invece esaltati nei principi di UNIDROIT che si pongono come regole generali tali da codificare la lex mercatoria. Il codice europeo , accanto agli usi comunemente intesi, introduce una nozione soggettiva di uso, considerando vincolante l’uso che le parti hanno concordato o instaurato tra loro.
iv)La protezione della parte debole Le direttive comunitarie sono in gran parte rivolte a tutela degli interessi della parte debole, vale a dire il consumatore; nel codice europeo non si rinviene una definizione di parte debole, ma alcune disposizioni tengono in conto la posizione di debolezza di una delle parti, come accade, ad esempio, per le clausole non individualmente negoziate. Nei principi UNIDROIT si rinvengono regole sulle clausole a sorpresa, sull’interpretazione contra proferentem e sulla gross disparity.
v)La trattativa L’orientamento in materia di trattativa è sostanzialmente uniforme nei tre corpora normativi: si enuncia infatti la libertà delle parti nella fase di contatto anteriore alla conclusione del contratto; la libertà di contrarre viene intesa come libertà negativa, di non contrarre; il mancato raggiungimento dell’accordo non può comportare responsabilità alcuna; la libertà nella trattativa deve essere esplicato secondo buona fede, sicchè un comportamento difforme implica responsabilità. La trattativa è considerata in una duplice prospettiva: come la fase nella quale le parti esprimono effettivamente la loro libertà negoziale; e come la fase nella quale le parti si scambiano informazioni.
vi)La formazione Le regole sulla formazione dei contratti sembrano omologhe in tutti i testi considerati (Principi di UNIDROIT, Codice europeo, direttive comunitarie). La conclusione di contratti standard è presa in considerazione sia nel codice europeo sia nei principi di UNIDROIT. Nel diritto comunitario l’impiego di modelli standard è considerata una delle tecniche con cui il professionista tenta di imporre al consumatore clausole abusive e pertanto è disciplinato con particolare cura nella direttiva apposita. In particolar modo è disciplinato il ius poenitendi del consumatore, consentendogli di revocare la proposta o di recedere dal contratto. Simili opportunità non sono previste né nel codice europeo né nei principi di UNIDROIT. Ciò accade perché il contraente ordinario oppure il contraente operatore economico non possono recedere se questo diritto potestativo non è concordato dalle parti. Per il diritto comunitario il ius
poenitendi costituisce un espediente più sicuro per sottrarre il consumatore ad un’operazione di cui non avesse compreso appieno il significato e la convenienza.
vii)Il contenuto i singoli ordinamenti divergono sugli elementi essenziali del contratto per cui il codice europeo e i Principi di UNIDROIT non fanno alcun elenco di tali requisiti. Le direttive si preoccupano invece del contenuto minimo essenziale che il giurista continentale ascrive all’oggetto del contratto; preoccupazione anche questa volta ispirata alla tutela della parte debole. Si tratta di un’ottica interventista perché le direttive prescrivono la previsione di determinati elementi considerati essenziali, la cui mancanza priverebbe il consumatore della possibilità di esprimere un consenso informato e lo esporrebbe al rischio di sottoscrivere un contratto lacunoso, di cui potrebbe giovarsi il professionista. Le direttive comunitarie si preoccupano, altresì che il contenuto del contratto sia espresso con clausole chiare e intellegibili, perchè il consumatore possa esprimere un consenso informato. Per quanto concerne le regole di interpretazione, queste sono per lo più simili nei tre corpora. Particolare attenzione è poi posta dalle direttive comunitarie al ius variandi : si tratta di una rilevante limitazione alla libertà contrattuale dettata dall’esigenza di proteggere la parte più debole che si troverebbe esposta agli abusi del professionista.
viii)La forma Nel commercio internazionale, regolato dai principi di UNIDROIT, vige il principio della libertà di forme. Il codice europeo non disciplina specificamente la materia in ragione della disciplina eterogenea della forma nei vari sistemi. La direttiva assume un atteggiamento interventista anche in questo settore: la forma è intesa nel duplice profilo, come tecnica per far conoscere alla parte più debole il contenuto del contratto, e come tecnica per richiamare l’attenzione sulle singole clausole del rapporto.
ix)La conservazione Le direttive comunitarie non si occupano né della risoluzione né dell’invalidità , se non nei casi particolari di invalidità di singole clausole. Nei principi di UNIDROIT si registra la tendenza a conservare il contratto; mentre le direttive non si preoccupano tanto di salvare il contratto quanto piuttosto di tutelare il consumatore,preferendo di sciogliere il contratto piuttosto che mantenerlo in vita quando un suo interesse viene travolto.
5.DAL PROGETTO GENERALE DI <> ALLA REVISIONE DELL’<> 5.1.L’esigenza di costruire un diritto comune europeo e di realizzare uno spazio giuridico unitario L’obiettivo principale che gli Organi comunitari si sono posti è quello di disegnare un diritto comune europeo , uno spazio giuridico armonico. In particolare il percorso di armonizzazione del diritto europeo dei contratti è risultato molto lungo e faticoso; in primo luogo perché l’unificazione non può estendersi a materie estranee alla competenza comunitaria, quali il diritto di famiglia, il diritto della proprietà: la comunità
5.4.Verso un ravvicinamento del diritto civile e del diritto commerciale degli Stati membri Con la Risoluzione del 15 novembre 2001 il Parlamento europeo, attraverso l’Istituto giuridico europeo, ha previsto l’istituzione di una banca dati in tutte lingue comunitarie relativa alla legislazione e alla giurisprudenza nazionali nel campo del diritto contrattuale e, di una banca dati nel campo del diritto privato comparato, nonché l’elaborazione di nozioni e soluzioni giuridiche e una terminologia giuridica comuni agli ordinamenti degli stati membri applicabile su base volontaria. Tutte queste iniziative appaiono finalizzate all’adozione, per l’anno 2010, di un <<corpus di norme di diritto contrattuale dell’UE che tengo conto delle nozioni e soluzioni giuridiche comuni stabilite nelle iniziative precedenti>>.
5.5.Il progetto di dar vita a un <> (CFR): il <<Piano d’azione>> per l’armonizzazione contrattuale europea Le informazioni che sono state acquisite con le predette Comunicazioni del 2001, sono state rielaborate dalla medesima Commissione che, con successiva Comunicazione del 12 febbraio 2003 , ha lanciato un <<piano d’azione>> nella direzione di una <>, chiedendo agli interessati di esprimersi sulla materia, dando così vita a un << Common Frame of Reference >> (un <>). Nel Piano d’azione si dovrebbe rispettare nei termini più ampi la libertà contrattuale, lasciando libere le parti di aderire alale regole in esso contenute soltanto nel caso queste rispondessero ai loro bisogni, giuridici ed economici, più appropriatamente rispetto al diritto nazionale che risulterebbe applicabile sulla base delle regole del diritto internazionale privato. La Commissione prospetta altresì l’elaborazione di clausole contrattuali standard, da applicare su scala europea, e l’introduzione di regole contrattuali generali, da applicare all’intera area del contratto, in coerenza avviamento con gli ordinamenti nazionali.
5.6.La Comunicazione della Commissione del 2004: la prospettive future del diritto contrattuale europeo e della revisione dell’<> La Commissione ha predisposto una uno Comunicazione l’11 ottobre 2004, intitolata Diritto contrattuale europeo e revisione dell’acquis: prospettive per il futuro. In essa vengono esaminate le varie misure contenute nel paino d0azione del 2003 e vengono definite le linee di sviluppo del progetto di Common Frame of Reference. La Commissione riconosce che le parti interessate e consultate hanno mostrato interesse per la revisione dell’acquis (è l'insieme dei diritti, degli obblighi giuridici e degli obiettivi politici che accomunano e vincolano gli stati membri dell'Unione Europea e che devono essere accolti senza riserve dai paesi che vogliano entrare a farne parte) mirata ad affrontare i seguenti problemi: 1)la presenza delle direttive di termini giuridici astratti e non definiti o definiti con espressioni troppo generiche; 2)la presenza di aree tematiche non disciplinate da alcuna direttiva; 3)l’esistenza di notevoli differenza tra le discipline nazionali di attuazione delle direttive; 4)la incoerenza nella legislazione comunitaria in materia di contratti.
Su suggerimento del Parlamento, la Commissione prospetta altresì un impiego del CFR nell’ambio della giustizia arbitrale, al fine di risolvere in modo equilibrato ed equo la controversie insorte tra i contraenti.
5.7.Struttura, contenuti e obiettivi del progetto <>, tra disciplina generale e regole speciali L a redazione del CFR dovrebbe non solo proporre enunciati normativi che riflettano la situazione esistente, bensì innovare il contenuto normativo, risolvendo ad es. le antinomie. Più esattamente è prevista l’elaborazione di principi fondamentali comuni in materia contrattuale, avendo riguardo alle eccezioni di cui occorre precisarne l’esatta portata; l’inserimento di un elenco di definizioni dei concetti più importanti (es. definizione di danno e di contratto); l’elaborazione di regole specifiche e di modelli di regole in materia di formazione del contratto, forma, rappresentanza, interpretazione, validità e , così via. Quindi il progetto del CFR contempla un piano di elaborazione ripartito tra: principles (principi), definitions (definizioni), model rules (modelli di regole). I principi e le regole contenute nel CFR nonostante non siano vincolanti hanno una importante rilevanza sul piano degli ordinamenti interni.
5.8.Il ridimensionamento del progetto iniziale. Le relazioni della commissione sullo stato di avanzamento del Lavori del CFR e la dialettica con gli altri Organi comunitari. L’iniziativa del CFR ha ricevuto supporto da parte di tutti gli altri Organi comunitari, tanto che il consiglio Europeo ha adottato il programma dell’Aja, che esplicitamente comprende il contenuto del CFR. Nel corso dei lavori sono emersi una serie di problemi tra i quelli rileva il rapporto tra parte generale e parte speciale, nella difficoltà e pervenire alla definizione di concetti e termini giuridici di portata generale. E’ altresì maturato l’idea di distinguere tra i contratti conclusi tra i imprenditori, e i contratti conclusi tra questi e i consumatori. Questi ed altre complicazioni hanno portato la commissione a concentrare i l proprio lavoro limitatamente alla mera revisione dell’acquis.
5.9.La concentrazione degli sforzi sulla revisione dell’ <>. Il Libro verde sulla revisione dell’<> in tema di diritto dei consumatori L’attività svolta nell’ambito del CFR e finalizzata alla revisione dell’acquis a tutela dei consumatori ha provato a razionalizzare e semplificare la disciplina comunitaria eliminando incoerenze, segnalando lacune, problemi e ostacoli al mercato interno, con attenzione alle cause, imputabili alle direttive stesse e al recepimento attuato nei vari stati membri. Il processo si armonizzazione e unificazione del diritto contrattuale non ha dato risultati soddisfacente. Il Libro verde in materia dei consumatori, approvato dalla Commissione il 7 febbraio 2007, è stato assunto come caposaldo delle politiche mirate alla tutela dei consumatori.
5.10.Novità, anfibologie e carenze del processo di armonizzazione del diritto contrattuale europeo perseguito per mezzo del CFR L’idea di unificazione e armonizzazione deve fare i conti con l’identità nazionale e giuridica dei singoli stati membri: la Comunità europea interverrà, sulla base del principio di sussidiarietà, quando gli ordinamenti interni non saranno capaci di perseguire determinati obiettivi: vi è un indubbio ridimensionamento della prospettiva originaria.
