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Diritto processuale civile; prof. Marinelli e prof.essa Muroni
Che cos'è il diritto processuale civile? E perchè non si parla di procedura civile? Il diritto processuale civile non è mera procedura. Si tratta di quel settore del diritto che regola i contenuti e i modi del processo civile → è la disciplina del processo civile il quale è teso alla risoluzione di controversie relative a diritti soggettivi: le controversie civili. Il diritto processuale civile è una branca del diritto pubblico (disciplina l'attività giurisdizionale statale) ma guarda anche al diritto sostanziale civile (nel processo civile vengono dedotti rapporti giuridici sostanziali privati). Negli effetti il processo civile ha ricadute nel diritto sostanziale civilistico → ex: Tizio è creditore di Caio per la cifra di 100 euro a seguito di un contratto di compravendita → Caio non paga pur avendo ricevuto da Tizio il bene oggetto della compravendita → Tizio va dal giudice e chiede che costui accerti l'esistenza della compravendita e la violazione compiuta da Caio → una volta accertata l'esistenza della compravendita, Tizio chiede al giudice di condannare Caio al pagamento. E' pertanto evidente il riflesso sul piano privatistico sostanziale → il giudice applica una regola concreta che incide sulla compravendita. Cos'è la giurisdizione civile? Art. 111, c. 1, Cost. dispone: “La giurisdizione si attua mediante il giusto processo regolato dalla legge.” → giurisdizione e processo sono lo stesso fenomeno visto da diverse angolature:
1 nel momento dinamico la funzione giurisdizionale è procedimentalizzata, diventa processo 2 nel momento statico la funzione giurisdizionale è attuazione del diritto obiettivo
La funzione giurisdizionale è la terza funzione statale che si definisce come attuazione del diritto obiettivo → attuazione della volontà della legge nel caso concreto (Redenti: guarda dal punto di vista sanzionatorio → la funzione giurisdizionale è quella funzione di impegno statale finalizzata all'applicazione delle sanzioni comminate dalle norme giuridiche). La funzione giurisdizionale si differenzia da quella legislativa (finalizzata alla creazione di norme generali e astratte di comportamento → ordinamento sostanziale) e da quella esecutiva (persegue interessi concreti dello Stato → provvedimenti amministrativi). La funzione giurisdizionale interviene laddove vi è stata una crisi di collaborazione a seguito della violazione di una norma generale e astratta. In tale caso è necessario reintegrare l'ordinamento sostanziale violato. Pertanto l'ordinamento giurisdizionale presuppone l'esistenza dell'ordinamento sostanziale. La violazione del precetto si può diversificare a seconda del tipo di precetto violato. Al variare del tipo varia anche la giurisdizione:
1 civile 2 penale 3 amministrativa
Tale distinzione vale dal punto di vista dinamico. La giurisdizione civile, che si esercita e si attua mediante il processo civile, è tesa a ripristinare la legalità nel diritto civile → il fine è la tutela dei diritti soggettivi → ex: compravendita → Caio viola norma generale e astratta non pagando → Tizio chiede di veder riconosciuto il suo diritto soggettivo al pagamento → la soddisfazione del diritto soggettivo avviene senza la collaborazione di chi viola la norma. La giurisdizione penale ha invece come caratteristica e come fine l'accertamento e la repressione di reati → non si tutela il soggetto leso ma si tratta di un'esigenza statale (p.m.) → funzione punitiva e repressiva. La tutela offerta dal diritto civile è invece una tutela satisfattiva che pone come protagonista il soggetto leso. Gli artt. 2907-8-9 c.c. , l'art. 1 c.p.c. e l'art. 24 Cost. racchiudono un unico fenomeno:
1 art. 1 c.p.c. : “La giurisdizione civile, salvo speciali disposizioni di legge, e' esercitata dai giudici ordinari secondo le norme del presente codice.” Tale giurisdizione appartiene ad un giudice ordinario → la magistratura ordinaria si divide in: Tribunale, Corte d'Appello, Corte di Cassazione → essa esercita sia la giurisdizione civile sia quella penale. Discorso diverso va affrontato per la giustizia amministrativa la cui tutela non si estende solo agli interessi legittimi (situazioni giuridiche sostanziali affievolite rispetto alla pienezza di un diritto soggettivo → è l'interesse del singolo affinchè la PA eserciti in modo legittimo il suo potere → è una posizione di soggezione rispetto alla PA) anche ai diritti soggettivi in taluni casi. E' ovvio infatti come anche la PA possa violare diritti soggettivi e in queste situazioni è il giudice amministrativo a dover decidere → ex: Comune nega in modo illegittimo il permesso di costruire a Tizio → Tizio prima di veder negato il permesso aveva stipulato una serie di contratti di compravendita il cui adempimento è inscindibilmente legato all'ottenimento del permesso di costruzione → Tizio non può pagare → la PA viola un diritto soggettivo → in tale caso c'è la giurisdizione amministrativa esclusiva. Di tali controversie si occupa pertanto un giudice speciale, il giudice amministrativo, che esercita la giurisdizione civile 2 artt. 2907-8-9, c.c. : l'art. 2907 dispone: “Alla tutela giurisdizionale dei diritti provvede l'autorità giudiziaria su domanda di parte (Cod. Proc. Civ. 99 e seguenti) e, quando la legge lo dispone, anche su istanza del pubblico ministero o d'ufficio (Cod. Proc. Civ. 69).” La prima domanda che è necessario porsi è: cosa significa “su domanda di parte”? Per comprendere la questione è necessario guardare ad un'altra norma e più precisamente l'art. 24 Cost. il quale dispone: “Tutti possono agire in giudizio per la tutela dei propri diritti e interessi legittimi.” Si tratta del diritto inalienabile di agire in giudizio → l' “agire” va connesso con la nozione di “domanda di parte” dando come esito che la tutela giurisdizionale dei diritti deve essere sollecitata da un'istanza di tutela → si domanda al giudice la tutela giurisdizionale. E' necessario l'impulso di parte perchè chi subisce una violazione di un proprio diritto soggettivo possa ottenere tutela giurisdizionale.
E' ora possibile rispondere alla domanda iniziale: non si può parlare di mera procedura civile in quanto il dpc non è soltanto studio del processo e non si esaurisce in esso. Se si guarda all'ordinamento sostanziale, si comprende come questo si occupi di regole di condotta, le quali, perchè possano essere volte a soddisfare interessi privatistici, presuppongo la collaborazione fra soggetti. Ciò vale sia per i diritti assoluti (neminem laedere) sia per quelli relativi (collaborazione attiva). Spesso in ambito civilistico le trame sono complesse (ex: mutuo per acquistare una casa → contratto di mutuo + compravendita → 3 soggetti coinvolti). Pertanto il processo si deve adeguare a tale complessità → il processo civile non è standardizzato. Carnelutti: “Il tronco del diritto è uno solo di cui il diritto processuale e materiale sono due ramificazioni ma che partono dal medesimo tronco”. Il processo penale, invece, è mera procedura perché da un punto di vista dell'oggetto è monotono: è sempre l'accertamento del reato. Il processo civile non è mai ripetitivo ma si adegua, di volta in volta, al rapporto giuridico sostanziale dedotto. Si parla di d.p.c. perché si tratta dell'analisi del diritto sostanziale dal punto di vista del processo.
23/9/
Il processo è una sorta di contenitore al cui interno c'è il diritto sostanziale. Sul piano delle fonti il codice di procedura civile è la prima fonte di d.p.c. Si tratta di un'opera sistematica ma non esaurisce le fonti. Anche il c.c. ha un corpo di norme fondamentali: il libro VI (tutela dei diritti), titolo VI (artt. 2907 e ss) che disciplina la tutela giurisdizionale dei diritti. Gli
disposto con l'art. 2909 poiché la prima norma non chiarisce che cosa sia la “tutela giurisdizionale dei diritti” il cui contenuto si ricava dall'art. 2909 (“cosa giudicata” o “res judicata”).
Art. 2907, cc Attività giurisdizionale.
Alla tutela giurisdizionale dei diritti provvede l'autorità giudiziaria su domanda di parte e, quando la legge lo dispone, anche su istanza del pubblico ministero o d'ufficio.
Art. 2909, cc Cosa giudicata.
L'accertamento contenuto nella sentenza passata in giudicato fa stato a ogni effetto tra le parti, i loro eredi o aventi causa.
Si tratta di una tutela di accertamento → è una tutela accertativa del diritto sostanziale controverso. La controversia sorge quando si tratta in dubbio l'esistenza del diritto sostanziale. L'accertamento “fa stato ad ogni effetto fra le parti” → è imperativo poichè imperativo è il comando del giudice. Tra le fonti vi sono anche le norme Costituzionali (artt. 24-111). Accanto alla Costituzione vi sono anche altre fonti derivanti da ordinamenti sovranazionali ( ex: regolamenti CE). Va inoltre considerato il regio decreto del 1941 sull'ordinamento giudiziario. Teoria generale del processo. Quando si parla di processo, ci si riferisce ad una “species” del “”genus” procedimento, il quale è una concatenazione di atti che sono a loro volta esercizio di poteri e di facoltà di cui il successivo è effetto del precedente. Tale concatenazione è ordinata: c'è un atto iniziale e un atto finale che racchiude in sé tutti gli atti endoprocedimentali che l'hanno preceduto. Una compiuta disciplina del procedimento è rintracciabile nella legge 241/90 sul procedimento amministrativo (sinteticamente: 1 soggetto fa istanza, la legge disciplina l'istanza, si arriva all'atto finale che sintetizza il procedimento. Il processo, diversamente, è contraddistinto dal contraddittorio: è il principio dell' “audietur et altera pars” (“diritto di dire e contraddire”) → il principio del contraddittorio informa tutto il processo mediante il quale si esercita la funzione giurisdizionale. Ogni parte ha diritto di “dire e contraddire” che si traduce nella sostanza nel diritto inviolabile di difesa (art. 24 Cost. , co. 2).
Art. 24, co. 1-2 Cost.
Tutti possono agire in giudizio per la tutela dei propri diritti e interessi legittimi.
La difesa è diritto inviolabile in ogni stato e grado del procedimento.
Diverso è il co. 1 che disciplina il diritto di “agire in giudizio”. La sentenza è il culmine di un'attività giurisdizionale che si è snodata lungo un processo informato al pieno contraddittorio fra le parti in lite. Si può definire l'atto finale che sintetizza gli atti endoprocedimentali → è sintesi perché il processo inizia con un atto introduttivo che da inizio ad una sequenza di atti disciplinati dal codice → ogni atto è conseguenza di facoltà e poteri delle parti e del giudice. Il giudice prima conosce la causa e poi decide alla fine di una fase di “trattazione” → il potere di giudicare viene esercitato alla fine dopo una fase di cognizione → solo dopo ciò può emettere la sentenza. I singoli atti del processo hanno efficacia solo all'interno del processo mentre la sentenza NO! L'art. 2909 dispone infatti che l'accertamento contenuto nella sentenza fa stato fra le parti, sul loro rapporto sostanziale → la sentenza è l'unico atto con ricaduta esterna → tuttavia, se uno dei singoli atti endoprocessuali è viziato, allora anche la sentenza lo sarà. Il giudice può compiere tre atti:
sentenza
A seconda della funzione del giudice nel processo, costui deve seguire una determinata forma nel produrre l'atto: la forma dell'atto sottende il tipo di potere che viene esercitato con quell'atto. Caratteristiche fondamentali del processo civile. L'art. 111 Cost. afferma il principio fondamentale del giusto processo.
Art. 111, co. 1-2, Cost.
La giurisdizione si attua mediante il giusto processo regolato dalla legge.
Ogni processo si svolge nel contraddittorio tra le parti, in condizioni di parità, davanti a giudice terzo e imparziale. La legge ne assicura la ragionevole durata.
co. 1: la funzione giurisdizionale si esercita mediante il processo → è un potere regolato dalla legge (si tratta di norme strumentali che disciplinano l'esercizio dell'attività giurisdizionale). co. 2: il processo è giusto nel momento in cui si informa ai principi previsti da tale comma → da contenuto all'aggettivo “giusto” → il “processo si svolge nel contraddittorio, in condizione di parità, davanti a giudice terzo e imparziale. La legge ne assicura la ragionevole durata”. “Parità”: eguaglianza sostanziale (parità sostanziale) → entrambe le parti devono poter avere le medesime chance di difesa ( ex: gratuito patrocinio per persone meno abbienti). “Giudice terzo e imparziale”: l'organo che esercita la funzione decisoria deve essere super partes → non deve avere interessi nel processo e non deve essere condizionato dal potere esecutivo. Il giudice non deve esprimere un giudizio vero in assoluto, non deve stabilire la verità storica ma decide sui fatti come sono dedotti dalle parti → non si cerca la verità ma si vogliono tutelare i diritti soggettivi. Il giudice ha pochissimi poteri istruttori d'ufficio. La sentenza è pronunciata in nome del popolo italiano in base al principio di asoggettività di essa in quanto non è atto d'imperio del giudice persona fisica ma è atto dello Stato inteso come ordinamento. La sentenza civile deve essere motivata. Prima del dispositivo, che sintetizza il carattere imperativo della sentenza, c'è la motivazione nella quale il giudice risolve tutte le questioni di fatto e di diritto che sono sorte nel processo e che sono necessarie per risolvere le controversie → è l'iter logico per poter arrivare a giustificare il decisum del giudice. La motivazione ha una funzione di garanzia in quanto consente ex post di controllare se il comando sia giusto o meno (art. 360, n. 5, cpc). Il processo è visto come strumento di garanzia e controllo sull'operato del giudice → è per questo che la funzione giurisdizionale si attua con il processo → è un'attività disciplinata dalla legge. Il cpc è formato da 4 libri. La giurisdizione civile si articola in diversi contenuti → è una giurisdizione essenzialmente di cognizione ma non solo perché la sentenza non basta per ripristinare la legalità ( ex: compravendita tra Tizio e Caio, Tizio consegna ma Caio non paga, istanza al giudice civile, il giudice condanna Caio al pagamento → non basta la tutela di cognizione poiché il diritto di credito è insoddisfatto → è necessaria una tutela esecutiva che consente il soddisfacimento coatto dei diritti che si traduce in un'attività ulteriore dello Stato che usa la forza pubblica per assicurare ciò. Esiste inoltre una tutela cautelare che interviene per garantire l'effettività della tutela di cognizione → è ancillare alla tutela di cognizione ( ex: si sequestrano i beni di Caio fino alla sentenza che darà ragione a Tizio).
ordine alla fondatezza della pretesa dell'attore → deve risultare verosimile dal giudizio la pretesa
dell'attore e che dunque quel diritto verrà accertato con sentenza. Il giudice decide sulla base di sommarie informazioni (è giudizio “ipotetico”) e non di un'istruttoria → è necessario delibare la fondatezza della pretesa traendo sommarie informazioni. I punti a/b variano la loro incidenza a seconda del caso concreto
Glia artt. 669-bis e ss delineano la disciplina del procedimento cautelare palesando un iter processuale uniforme. Il giudice di merito è lo stesso che emette la misura cautelare; si tratta infatti di una competenza in corso di causa (art. 669-ter, co. 1, cpc)
Art. 669-ter, co. 1, cpc
Prima dell'inizio della causa di merito la domanda si propone al giudice competente a conoscere del merito.
È possibile ottenere una misura cautelare ante causam, cioè prima della causa di merito. C'è, tuttavia, l'onere di instaurare, entro un termine perentorio, il giudizio di merito (art. 669-octies, cpc). La causa di merito deve essere infatti instaurata entro 60 gg.
Art. 669-octies, co. 1, cpc
L’ordinanza di accoglimento, ove la domanda sia stata proposta prima dell’inizio della causa di merito, deve fissare un termine perentorio non superiore a sessanta giorni per l’inizio del giudizio di merito, salva l’applicazione dell’ultimo comma dell’articolo 669-novies.
L'istanza di misura cautelare ante causam si rivolge al giudice competente per il giudizio di merito mentre se è già instaurato il procedimento la misura sarà richiesta al giudice di merito/persona fisica. Se nel giudizio di cognizione non risulterà esistente il diritto, la misura cautelare non resta più in piedi. Accanto alla tutela cautelare vi sono altri procedimenti speciali. Si tratta di una tutela a cognizione sommaria non cautelare e a prevalente funzione esecutiva ( ex: procedimento per convalida di sfratto). Sono procedimenti che consentono di ottenere in tempi brevi un titolo esecutivo e in base ad esso si da corso all'esecuzione forzata.
La tutela sommaria di cognizione è una forma di tutela che è contraddistinta da una notevole semplificazione delle forme processuali la quale consente che possa essere elargita in tempi brevi. Excursus storico del processo ordinario di cognizione. In primis bisogna guardare al codice di procedura del 1865 nel quale il procedimento di cognizione era contraddistinto da una trattazione scritta e da una capillare disciplina della forma degli atti processuali. Il procedimento iniziava con lo scambio di memorie fra le parti e il giudice interveniva una volta che il dialogo fra le parti avesse raggiunto un certo grado di maturazione. Il giudice, inoltre, poteva emettere più sentenze in base ad ogni questione emersa in giudizio (la sentenza su questione è quella sentenza che non risolve la controversia ma decide in relazione a “pezzi interinali” di lite funzionali alla redazione della sentenza finale → è una sentenza interlocutoria) → c'è una frammentazione del decisum. Tuttavia, solo la sentenza che chiude il processo statuisce sul diritto sostanziale che è stato dedotto con la domanda di tutela iniziale. Pretori e giudici conciliatori erano invece coinvolti in cause di minore importanza e applicavano una procedura più snella. Grazie a Mortara (1901-1902) tale procedura viene estesa anche al procedimento ordinario ma ha vita breve e viene abrogato nel 1914. Nel 1923, Chiovenda, il fondatore della scuola processualcivilistica italiana, pone le basi del d.p.c. italiano prendendo
(principi “chiovendiani”):
- oralità → massima valorizzazione del contatto diretto fra parti e giudice in seno alle udienze in modo da limitare la contrattazione scritta (diverso dal codice preunitario)
- immediatezza → rapporto diretto fra parti e giudice. Costui deve avere un ruolo direzionale fin dall'inizio anche se il ruolo di impulso spetta alle parti
- concentrazione → il giudice può emettere durante il processo solo ordinanze sempre modificabili prima della sentenza. Costui non può mai pronunciare sentenze interlocutorie
1919: 1° progetto di cpc con il nome di Chiovenda 1923: 2° progetto di cpc con il nome di Mortara 1940: cpc fascista → scelta mediana tra l'impostazione innovativa di Chiovenda e l'impostazione conservatrice di Mortara. Il codice differenziava il ruolo del giudice istruttore (monocratico) e l'organo giudicante che invece era collegiale (in tale fase appare sempre il giudice monocratico). C'era una disciplina che scandiva in termini perentori l'attività delle pari e del giudice → poteri e facoltà, previsti dalle singole norme, dovevano essere esercitati entro un certo termine, dopo di che si consumavano, costringendo il processo ad un incalzare costante verso la decisione, senza che un'attività pregressa potesse essere ripetuta ( ex: scaduto il termine non si possono proporre al giudice istanze ulteriori rispetto a quelle già proposte). Il processo è dunque scandito in fasi attraverso un sistema di preclusioni e la valorizzazione del momento dell'udienza:
1 introduzione del processo → è la fase iniziale in cui viene disciplinata la nascita del rapporto giuridico processuale, inteso come rapporto trilaterale, disciplinato da norme giuridiche processuali, che intercorre tra il giudice e le parti in lite (ci possono essere anche più di due parti → litis consortio). Tale fase si perfeziona quando tutte e tre le parti entrano in contatto e ha inizio con l'atto di citazione (art. 163, cpc) con il quale l'attore, che assume di essere leso in un suo diritto, provoca l'inizio della funzione giurisdizionale → è un atto con cui si cita il soggetto nei cui confronti si fa valere il proprio diritto innanzi al giudice (è notificato dall'ufficiale giudiziario). Cosa significa “citare”? La citazione invita a comparire ad un'udienza innanzi al giudice ad una data che lo stesso attore fissa (fissa solo la prima data) e contiene un invito di partecipare attivamente al processo (costituirsi nel processo) per poter esercitare il suo diritto inviolabile di difesa. La fase di introduzione comprende anche gli atti che deve compiere il convenuto quali la comparsa di risposta (art. 167, cpc) con la quale costui decide di partecipare al processo e di resistere alla pretesa avversaria. Entrambi gli atti devono essere depositati presso l'ufficio giudiziario. In tale fase il giudice non partecipa e il contatto con le parti avviene in un momento successivo 2 trattazione del processo → fase deputata alla definizione del “tema decidendum”. Ivi devono essere precisate tutte le pretese, le quali devono cristallizzarsi in tale fase, e tutte le questioni, tranne quelle rilevabili d'ufficio ( ex: nullità) 3 istruttoria → il giudice assume le prove e istruisce la causa per conoscere della verità dei fatti controversi ( ex: se il fatto rimane controverso → corresponsabilità in tema di responsabilità da sinistro stradale). Al termine di tale fase, il giudice istruttore ritiene la causa matura per la decisione in quanto non ci sono più questioni controverse ( ex: se il giudice ha sentito 10 testimoni su 18 e quei dieci dicono la stessa cosa, allora la causa sarà ritenuta matura nonostante non si abbiano sentiti gli altri 8 testimoni) 4 fase decisoria → non in contatto con le parti poiché il giudice istruttore rimette la causa al collegio → è il momento in cui il giudicare si trasforma in comando
Oggi, con la novella del '90, c'è solo il giudice monocratico di 1° grado che è sia giudice istruttore sia organo decidente → i suoi poteri sono, dunque, in una prima fase, ordinatori, in una seconda, decisori.
Il thema probandum è l'insieme dei fatti controversi che debbono essere oggetto di prova. L'istruttoria attiene ai fatti controversi di causa che costituiscono il thema probandum ed è funzionale alla risoluzione del giudizio di fatto da parte del giudice. Costui, prima accerta la fattispecie concreta e poi a tale fattispecie applica la regola giuridica astratta → fenomeno di sussunzione. La sentenza chiude il processo innanzi al giudice che l'ha pronunciata, ma non chiude ancora il giudizio in sé perchè nel nostro ordinamento, a fronte dell'ovvio rischio dell'errore giudiziario, è previsto un sistema di impugnazioni. La sentenza consuma il potere decisorio del giudice che l'ha emessa. Essa è impugnabile di fronte ad un giudice di grado superiore. Ci sono due tipi di giudice di primo grado:
- tribunale di primo grado
- giudice di pace
Quest'ultimo ha preso il posto del conciliatore. In passato c'era anche il pretore il quale era destinato a risolvere i casi più tipici e pertanto erano molto utilizzati. Venne poi introdotto il giudice unico (1990) e le uniche cause decise dall'organo collegiale rimasero quelle disciplinate dall'art. 50 bis. Nel 1991 il conciliatore viene sostituito dal giudice di pace, il quale è giudice di pace che risolve le cause di minor valore economico (> 5000 euro).
Criteri di competenza
Il giudice di secondo grado viene anche detto giudice del riesame (o del gravame). A costui si richiede la rinnovazione del giudizio. Le sentenze del giudice di pace si impugnano di fronte al tribunale (che funge dunque da secondo grado) mentre le sentenze del tribunale di primo grado vengono impugnate in Corte d'Appello, la quale decide in composizione collegiale (3 giudici). E' organo collegiale anche nella fase di trattazione. La Corte di Cassazione è giudice di legittimità. Il terzo grado non è riesame del secondo ma è possibile censurare la sentenza di secondo grado solo per 5 motivi tassativamente previsti dalla legge attraverso i quale si può aggredire la sentenza (art. 360, co. 1, cpc).
Art. 360, co. 1, cpc
Le sentenze pronunciate in grado d'appello o in unico grado possono essere impugnate con ricorso per cassazione:
_1) per motivi attinenti alla giurisdizione;
- per violazione delle norme sulla competenza, quando non e' prescritto il regolamento di competenza;
- per violazione o falsa applicazione di norme di diritto e dei contratti e accordi collettivi nazionali di lavoro;
- per nullita' della sentenza o del procedimento;
- per omessa, insufficiente o contraddittoria motivazione circa un fatto controverso e decisivo per il giudizio._
La Cassazione svolge un giudizio rescindente → funzionale ad annullare (“cassare”, francese) la sentenza di secondo grado nel momento in cui appura la sussistenza dei motivi. Se il ricorso in Cassazione viene rigettato, diventerà definitiva la sentenza d'Appello. Il passaggio in giudicato. Per trattare tale argomento bisogna primariamente guardare all'art 282 cpc:
Procedimenti di volontaria giurisdizione. Tali sono ad ex le richieste di nomina di un tutore per un
incapace, le richieste di genitori che devono vendere un bene intestato a minore → è necessaria l'autorizzazione del giudice il quale ha giurisdizione volontaria. È una giurisdizione diversa da quella contenziosa, deputata alla risoluzione di una controversia, in quanto nella giurisdizione volontaria il giudice ha un potere di pura gestione di determinati interessi di soggetti deboli (minori, interdetti, ecc...), funzione assimilabile più a quella amministrativa che a quella giurisdizionale → il giudice pone in essere provvedimenti concreti per soddisfare degli interessi. Si tratta di un procedimento deformalizzato in cui ruolo fondamentale ha la Camera di Consiglio (artt. 737 e ss.). Essa svolge qualsiasi funzione che non sia pubblica, prende decisioni con il metodo collegiale e vi è un relatore che espone la questione e le richieste delle parti. Il collegio si pronuncia assunte sommarie informazioni ma è evidente la diversità rispetto alle tutele sommarie cautelari. Arbitrato (artt. 806-840). E' una forma di tutela di cognizione piena elargita da un giudice privato che prende il nome di arbitro che è figura alternativa rispetto a quella del giudice statale. Il provvedimento preso dall'arbitro prende il nome di lodo il quale ha gli effetti di una sentenza (art. 824-bis, cpc).
Art. 824-bis, cpc
Salvo quanto disposto dall'articolo 825, il lodo ha dalla data della sua ultima sottoscrizione gli effetti della sentenza pronunciata dall'autorità giudiziaria.
Il presupposto per cui ci si rivolga ad un arbitro è che ci sia una controversia relativa a diritti disponibili alle parti e che le stesse siano d'accordo a deferire la controversia, anziché ad un giudice statale, ad un giudice privato che esse stesse nominano conferendo il mandato di risolvere la lite insorta → questo accordo prende il nome di compromesso (art. 806), vero e proprio accordo negoziale che comporta la rinuncia alla tutela giurisdizionale statale. L'accordo compromissorio può essere anche una clausola contenuta nel contratto che in tale caso prende il nome di clausola compromissoria → le parti deferiscono qualunque loro futura controversia che dovesse sorgere da quel contratto all'arbitro. L'istituto dell'arbitrato è stato maggiormente apprezzato dopo il Fascismo, che lo aveva relegato alla fine del codice, con l'avvento di un sistema economico liberale e non più dirigistico. Le sentenze straniere. Prima della l. 218/95 le sentenze provenienti da corti straniere dovevano essere riconosciute in Italia. Ora vige, invece, il principio del riconoscimento automatico mentre la previgente disciplina viene ancora applicata nel caso vi sia una richiesta di titolo esecutivo → l'esecuzione forzata è procedimento proprio dello Stato → nazionalizzazione della sentenza straniera. Tutela di cognizione (art. 2909, cc) → la tutela dei diritti è essenzialmente accertativa. La sentenza fa stato fra le parti in ordine all'accertamento in essa contenuto → questa tutela presuppone che l'accertamento sia incontrovertibile e cioè che la sentenza non sia più impugnabile (passata in giudicato). Chi vuole agire in giudizio ha il cosiddetto potere di azione. Ma cosa significa? Ogni individuo ha il diritto inviolabile di agire in giudizio (momento statico dell'agire) e nel momento in cui tale diritto viene esercitato diventa potere d'azione (momento dinamico) → è il potere di sollecitare l'esercizio della funzione giurisdizionale mediante il processo. Domanda giudiziale e azione sono descrittivi del medesimo fenomeno e possiamo tranquillamente dire che sono uguali. Il combinato disposto degli artt. 2907, cc e 99, cpc ci consentono di comprendere il principio della domanda in forza del quale, chi vuole far valere un diritto in giudizio, deve porre domanda al giudice competente. Tale principio informa tutto il processo, non solo l'inizio di esso. Un corollario fondamentale è infatti la necessaria corrispondenza tra il chiesto e il pronunciato (art. 112, cpc) → la domanda provoca l'esercizio della funzione giurisdizionale ma, al tempo stesso, ne delinea i confini → la sentenza non si può pronunciare su un diritto diverso rispetto a quello dedotto dalla domanda giudiziale → la domanda è il “contenuto” del “contenitore” che è il processo.
Art. 112, cpc
La sentenza, statuendo sulla domanda, accerta l'esistenza o l'inesistenza del diritto sostanziale. Se
essa travalica i limiti sarà viziata per ultra petitum (o petita, a seconda che vi siano una o più domande). Vi sono 3 tipi di tutela di cognizione:
1 domanda di mero accertamento → sentenza di mero accertamento 2 domanda di condanna 3 tutela di tipo costitutivo (art. 2208, cc)
Non sempre, infatti, la lesione di un diritto si traduce in un mero stato di incertezza. La tutela di mero accertamento può non bastare → ex: Caio non solo crea uno stato di incertezza nella titolarità di un bene di Tizio (vanto altrui) ma anche pone in essere atti di turbativa o di molestia su quel bene. È necessario, in tale caso, sanzionare la violazione dell'obbligo di collaborazione per soddisfare il diritto di Tizio → si parla dunque di sanzione esecutiva e di tutela di condanna.
Art. 949, cc
Il proprietario può agire per far dichiarare l'inesistenza di diritti affermati da altri sulla cosa, quando ha motivo di temerne pregiudizio.
Se sussistono anche turbative o molestie, il proprietario può chiedere che se ne ordini la cessazione, oltre la condanna al risarcimento del danno.
1° co.: tutela di accertamento 2° co.: tutela di condanna → ripristinatoria o inibitoria La tutela esecutiva si spiega solo in riferimento a sentenze di condanna in quanto solo esse possono portare ad esecuzione forzata. Se la tutela è di tipo condannatorio, la sentenza conterrà un'obbligazione di dare, fare o non fare. È, comunque, presupposto fondamentale per la tutela condannatoria l'accertamento del diritto leso, a cui seguono l'ordine del giudice alla parte soccombente e il potere di azione esecutiva del vincitore. Si tratta di un potere diverso rispetto all'azione di cognizione che l'ha preceduto, è un potere nuovo che consente di provocare l'esercizio dell'azione esecutiva (è evidente qui il passaggio dal libro II al libro III del cpc). Essa è un quid pluris che segue l'accertamento e che porta all'esecuzione forzata. In base a ciò si comprende come l'art. 474 vada letto alla luce delle sentenza di condanna e non della sentenza di accertamento.
7/10/
La tutela di cognizione è di tre tipi tra i quali vi è la tutela di condanna che ha un “quid pluris” rispetto alla sentenza di mero accertamento: insorgenza, in capo all'attore vittorioso, della possibilità di esperire azione esecutiva il cui esercizio sollecita la funzione giurisdizionale esecutiva che si snoda attraverso il processo esecutivo. Tale tutela si attiva nel momento in cui esiste un atto di turbativa commesso dal debitore che impone la necessità di ripristinare lo status quo (diritti reali) ovvero esiste una mancata collaborazione del debitore che richiede un'ulteriore attività statale d'imperio funzionale al soddisfacimento coatto del diritto (diritti relativi). Pertanto, al diverso bisogno di tutela corrisponde un diverso tipo di sentenza. Guardando all'art. 282 cpc si comprende come la sentenza di primo grado sia provvisoriamente esecutiva fra le parti e dunque l'unica tutela anticipata rispetto al passaggio in giudicato è quella esecutiva. Non c'è ancora l'imperatività della cosa giudicata perchè l'effetto di accertamento del diritto sostanziale per cui si da fin da subito azione esecutiva si forma solo con il passaggio in giudicato della sentenza. L'art. 283 cpc disciplina l'inibitoria della sentenza di primo grado che consente di ottenere la sospensione dell'esecutività della sentenza.
Art. 283, cpc
Il giudice dell'appello, su istanza di parte, proposta con l'impugnazione principale o con quella incidentale, quando sussistono gravi e fondati motivi, anche in relazione alla possibilità di insolvenza di una delle parti, sospende in tutto o in parte l'efficacia esecutiva o l'esecuzione della sentenza impugnata, con o senza cauzione.
Agli artt. 2930 e ss. sono disciplinati i diversi tipi di esecuzione forzata che mutano a seconda dell'obbligazione di volta in volta violata. Esiste sia il procedimento per espropriazione forzata sia il procedimento di esecuzione in forma specifica per obblighi di dare o fare. Nel primo caso si soddisfa l'obbligo del pagamento di una somma di denaro attraverso la monetizzazione dei beni del debitore; nel secondo caso invece si prevede un'attività sostitutiva poiché il terzo soggetto, nominato dal giudice, dovrà compiere l'obbligazione di dare o fare. Non c'è monetizzazione ma l'obbligo viene mandato ad esecuzione proprio nella sua origine. È un caso nel quale l'obbligazione viene soddisfatta da un terzo. Tuttavia, non tutti gli obblighi nel nostro ordinamento hanno carattere fungibile, esistono infatti degli obblighi di carattere infungibile ( ex: pittore che si impegna a dipingere un quadro). In tale caso la tutela sarà risarcitoria per equivalente visto che l'obbligo non potrà essere soddisfatto per via coatta. Si tratta dunque di una soddisfazione parziale perchè il bene della vita che speravo di avere non l'avrò mai. La novella del 2009 ha introdotto una norma importante: l'art. 614-bis, “Attuazione degli obblighi di fare infungibile o di non fare”. È norma di carattere generale che introduce una nuova forma di tutela e che può avere anche carattere negoziale ( ex: clausole penali da ritardo). Si tratta di misure coercitive indirette che inducono all'adempimento spontaneo il debitore. La norma favorisce l'ottemperanza all'ordine del giudice che condanna il debitore ad un facere infungibile o ad un non fare attraverso un capo accessorio della sentenza di condanna. Per favorire l'ottemperanza della sentenza di condanna viene affiancata una pena pecuniaria (UK: contempt of tourt). Tale norma non si applica alle controversie di lavoro subordinato. La funzione della misura coercitiva è sanzionatoria e non risarcitoria poiché non viene ottemperato l'obbligo dal giudice. Si vuole ottenere l'adempimento spontaneo dell'obbligo e in mancanza vi è la pena pecuniaria che si paga all'altra parte. La sentenza che condanna ad un facere infungibile è priva del suo aspetto particolarizzante ma non è qualificabile come sentenza di mero accertamento ma sta nel mezzo: è precettiva, nel senso che sanziona il comportamento del soggetto che non ha adempiuto all'ordine. C'è una differenza fondamentale:
- clausola penale → risarcimento danni
- misura coercitiva indiretta → non ha funzione risarcitoria ma la tutela risarcitoria si cumula
La sentenza non vale come titolo esecutivo ma si può perseguire l'ottenimento del bene della vita attraverso adempimento spontaneo, sia pure in forza della sentenza. Se, però, il debitore non vuole adempiere, non ci si può fare nulla. L'entità della sanzione pecuniaria è l'ago della bilancia e deve essere in grado di generare una pressione nei confronti del debitore: se la pena è troppo alta, si compromette il diritto di impugnare (se devo pagare troppo, conviene adempiere!). Oltre al “quid pluris” esistono altri due effetti secondari della sentenza di condanna:
- Art. 2818 cc: la sentenza di condanna costituisce titolo per iscrivere ipoteca giudiziale. È potere che ha fonte nella sentenza di condanna e non presuppone l'efficacia esecutiva, fermo restando che il diritto reale di garanzia sorge con l'iscrizione. Si parla di ipoteca giudiziale in quanto ha come titolo la sentenza.
- Art. 2953: actio iudicati → la sentenza di condanna passata in giudicato trasforma l'eventuale prescrizione breve cui era soggetto il diritto controverso in prescrizione decennale.
Vi sono poi due tipi di condanna speciali:
- condanna generica
- condanna in futuro
Art. 278 cpc: condanna generica → possibilità per la parte che ha instaurato un giudizio di risarcimento danni nei confronti dell'altra parte di fare istanza al giudice affinchè questo pronunci sentenza di condanna generica quando è già accertata la sussistenza del diritto ma è ancora controverso il “quantum debeautur”, ovvero l'entità della prestazione dovuta. Con la sentenza di condanna il giudice ordina la prosecuzione del processo per la liquidazione. È una sentenza non definitiva (non definisce giudizio innanzi al giudice che l'ha emessa).
- è una delle più importanti deroghe al principio di concentrazione
- è immediatamente impugnabile
- è sentenza resa a cognizione piena sull'an debeatur: viene pronunciata quando è già accertata la sussistenza del diritto e quando il giudice ha già avuto conoscenza dei fatti che provano l'esistenza del diritto
- è priva di efficacia esecutiva → manca del presupposto di liquidità del diritto in esso accertato
- è condanna generica perchè non contiene la quantificazione del danno
- bisogna guardare al combinato disposto fra artt. 474 e 278
- produce effetti ulteriori: titolo per iscrivere ipoteca ma in base all'art. 2238 si iscrive ipoteca per somma determinata unilateralmente dal creditore anche se il debitore può chiederne la riduzione (art. 2372)
- accanto alla condanna generica, su istanza di parte, si può chiedere la provvisionale: provvedimento condannatorio prevista dal secondo comma. Con la stessa sentenza, si condanna al pagamento provvisionale nei limiti della quantità per cui ritiene già raggiunta la prova. Da un titolo esecutivo nei limiti in cui il quantum è già stato provato.
Ci sono, poi, altri speciali tipi di condanna: le cosiddette condanne in futuro, le quali si hanno per il pagamento dei canoni a scadere di cui si può chiedere la condanna al giudice adito per intimazione di sfratto per morosità. La sentenza costituirà dunque titolo esecutivo non solo per i canoni già scaduti ma anche per i canoni a scadenza man mano che essi scadono. Si tiene qui conto del carattere periodico del credito attualizzando la tutela e, pertanto, anche se i giudici non potrebbero condannare per il futuro, in tali casi è possibile. C'è inoltre l'ipotesi prevista all'art. 657 che disciplina l'intimazione di sfratto per finita locazione. Si tratta di una condanna al rilascio del bene e la si pone in essere quando il contratto sta per scadere e il locatore vuole precostituirsi un provvedimento di condanna in vista della scadenza che gli consenta di dare corso all'azione esecutiva al termine della relazione contrattuale. Ora analizziamo la tutela costitutiva , il terzo tipo di tutela di cognizione. Per comprenderla è necessario guardare la disposizione contenuta nell'art. 2908, rubricato “Effetti costitutivi delle sentenze”.
Art. 2908, cc
Nei casi previsti dalla legge, l'autorità giudiziaria può costituire, modificare o estinguere rapporti giuridici, con effetto tra le parti, i loro eredi o aventi causa.
