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PARTE SECONDA
IL CONFRONTO COMMON LAW/CIVIL LAW
CAPITOLO 4
TRATTI DEL COMMON LAW
RIASSUNTO DEL CAPITOLO 4
- Ragioni storiche della diversità del common law inglese rispetto al diritto continentale europeo
- Enfatizzazione del ruolo delle Corti regie e della concorrente Corte della Cancelleria, nella produzione del diritto tramite il sistema dei writs 4.1. Common law I sistemi di common law hanno alcune caratteristiche basilari
- il diritto di formazione prevalentemente giurisprudenziale “diritto prodotto dal giudice”
- rispetto da parte del giudice, che decide il caso, delle regole poste nelle sentenze precedenti ( stare decisis = stare a quanto è stato deciso) “rispettare le cose che sono state decise” Si fa principalmente riferimento al diritto anglo-americano, ma si contemplano anche altri ordinamenti giuridici (Irlanda, Australia, Nuova Zelanda, Canada, con parziale eccezione del Québec). In genere, l’espressione common law viene utilizzata in contrapposizione al civil law. Nel XVIII secolo, il common law si riferiva ad un’area molto più vasta: il grado di penetrazione del common law era variabile dipendente dalla durata della colonizzazione inglese la sua natura giurisprudenziale aperta e comunicante ne favoriva la diffusione: l’omogeneità veniva mantenuta dal Judicial Committee del Privy Council^1 (Consiglio privato della Corona e corte sovranazionale di ultima istanza dell’intero Commonwealth) per assicurare la conformità con il diritto della madrepatria. Ma, a metà del XX secolo, il ricorso al Privy Council è stato abolito in molti sistemi di common law (ex. Nuova Zelanda, Canada, India e Australia) ove le sentenze delle rispettive corti supreme sono ora considerate definitive. Dal common law sono derivate importanti conseguenze sul piano
- della politica legislativa Giudice elabora regole “strette” relative al caso concreto che deve decidere Legislatore elabora nelle leggi norme generali e astratte
- dell’organizzazione della giustizia
- della formazione dei giuristi
- dell’interpretazione e del rapporto fra le fonti del diritto Con una macro-comparazione, volta a notificare somiglianze e differenze fra sistemi di common law e civil law, si può giungere a due conclusioni diverse
- Diversità
- Progressiva convergenza L’esito e la conclusione finali si spiegano a seconda che si privilegi una lettura storica e diacronica, invece di un punto di vista sincronico e contemporaneo. La lettura storica rende ragione della diversa origine ed evoluzione del common law; al fine di correggere un’impressione di marcata diversità, bisogna tenere conto di alcuni tratti di convergenza fra i sistemi Ruolo del giudice (^1) Comitato giudiziario del Privy Council è la più alta corte d’appello per le dipendenze della Corona, i territori britannici d’oltremare, alcuni paesi del Commonwealth e alcune istituzioni del Regno Unito (1833)
Nei sistemi di civil law la funzione creativa del formante giurisprudenziale (organi giudicanti, ma anche le decisioni che essi prendono) è riconosciuta in modo crescente. Pur non avendo natura vincolante, i precedenti, in particolare delle corti di vertice, hanno forza persuasiva e tale valore è loro riconosciuto da avvocati e corti di diverso livello A livello transnazionale, la convergenza è favorita dalla presenza di due importanti corti, competenti a porre regole vincolanti per gli Stati
- Corte europea per i diritti dell’uomo – Strasburgo
- Corte di giustizia dell’Unione europea – Lussemburgo Posizione del diritto di produzione legislativa importanza centrale negli ordinamenti di common law 2 motivi
- La crescente presenza dello Stato nell’economia e nella protezione sociale che determina un aumento della legislazione (anche nel diritto britannico). Al giudice viene preclusa la possibilità di produrre regole di tipo organizzativo, con portata generale
- L’ingresso di Gran Bretagna e Irlanda nella Comunità europea (CE, 1973) ha aperto il sistema delle fonti del diritto dei sistemi di common law alla legislazione di produzione comunitaria e ha determinato l’obbligo di adeguamento alle politiche dell’Unione per via legislativa coinvolgimento di ampi settori e influenza sia del rapporto fra formanti giurisprudenziali e legislativi, sia del piano dell’interpretazione; tuttavia, l’esito del voto del referendum favorevole all’uscita dalla UE, Brexit, potrebbe modificare questo scenario Manifestazione del common law, realizzata negli Stati Uniti d’America (per oltre due secoli), conferma la tendenza all’espansione del formante legislativo
- per la presenza di una Costituzione scritta
- per il ricorso allo strumento legislativo in materia economica, che si è intensificato negli anni ’30 del XX secolo (periodo del New Deal) e poi è proseguito per regolare settori importanti del diritto commerciale Tenendo presenti queste precisazioni al concetto di common law puramente giurisprudenziale, si possono studiare i tratti storici del Common law. Si analizza con maggiore attenzione il diritto inglese, poiché è nei territori dell’Inghilterra (+ Galles successivamente) che maturano le condizioni di nascita e crescita del common law. Diversamente accade per la Scozia, la quale conobbe il common law solo dal momento dell’unificazione con il Regno inglese: avvenne l’unione delle Corone, ma i regni di Inghilterra e Scozia rimasero formalmente indipendenti e separati fino alla stipulazione del Trattato dell’Unione e si unificano i Parlamenti. In quell’epoca, il diritto inglese aveva maturato i suoi processi di organizzazione e assunto una configurazione stabile originale rispetto al diritto continentale, mentre il diritto scozzese aveva ricevuto un’influenza romanistica indelebile => si eviterà di confondere l’espressione (diritto inglese) con (diritto britannico) o (diritto dell’Unione). 4.2. Il writ come dato caratterizzante e l’origine processuale degli istituti L’origine giurisprudenziale del common law inglese risale all’epoca della conquista normanna, guidata da Guglielmo di Normandia che sconfisse ad Hastings il sovrano sassone (1066 – data rappresentativa della conquista normanna). In seguito, ci fu la riorganizzazione del territorio in senso fortemente centralizzato, sulla base della sperimentata struttura feudale normanna. L’amministrazione del territorio e le corti impiegavano il francese come lingua giuridica ( Law French ). Law Reports – prima serie di raccolte giurisprudenziali. Emerge la diversità della struttura feudale normanna rispetto a quella continentale europea:
2. Istituzione di mandatari della corona nelle contee (sheriffs) deve il
nome alla preesistente figura anglosassone di funzionario regio a capo della
contea, lo sheriff rappresenta l’ausiliare della giustizia regia, svolgendo funzioni
- esecuzione delle sentenze civili e penali
- convocazione della giuria nei processi, con una competenza che sovrapponeva poteri di polizia a poteri giudiziari
- Sistema dei writs hanno legato alla procedura lo sviluppo del diritto sostanziale inglese e la loro funzione cardinale è contenuta nei detti
- “dove non c’è writ non c’è diritto”
- “i rimedi processuali precedono i diritti” Writ – documento avente la forma di ordine del re munito del suo sigillo e redatto dalla sua Cancelleria con cui i sudditi potevano sottoporre alla giustizia regia un caso solo se e in quanto avessero pagato a tal fine una somma di denaro alla Cancelleria. Vi veniva descritto in modo sommario il fatto ed investito il signore locale, al fine di intromettersi nella gestione della giustizia ed esautorare le corti locali, della risoluzione della questione ove non fosse possibile, il writ assumeva la forma di invito allo sheriff di ristabilire lo status quo ante o di disporre quanto utile per l’udienza davanti alla corte regia. L’inosservanza dell’ordine contenuto nel writ era considerata un’offesa diretta al sovrano e comportava l’imprigionamento del responsabile. Sia che fosse rivolto al Lord, sia che fosse rivolto allo sceriffo risultava evidente l’autoproclamata supremazia del potere regio di amministrare la giustizia. => ostilità dei poteri locali verso una eccessiva proliferazione dei writs, ostilità che determinò la temporanea fine della creazione di nuovi tipi di writs e la limitazione del catalogo al novero di quelli già esistenti questa posizione fu solo parzialmente emendata con l’accettazione da parte dei baroni che i chierici della Cancelleria regia potessero emanare nuovi writs nei casi simili a quelli già regolati da writs pre-esistenti. DOC. 1: L’Inghilterra: le Corti regie pag. 89 La tecnicizzazione del sistema rimediale inglese riguardava non solo la scelta della formula idonea per agire dinnanzi alle corti regie, ma si estese anche alla trattazione delle cause, le quali iniziavano con la narratio, in cui il difensore dell’attore, dotato di idoneo writ, esponeva i fatti sui quali si fondava la pretesa del proprio cliente – il processo si svolgeva dinnanzi a una giuria di non togati, costituita da semplici sudditi, cui occorreva porre una domanda semplice, alla quale si potesse rispondere “sì” o “no”. Era necessario che l’avvocato dell’attore preparasse una questione di fatto, cui l’avvocato del convenuto poteva rispondere ammettendo il fatto o negandolo, oppure negando il fatto solo in parte aggiungendo contestualmente altri elementi di fatto. Il contraddittorio che venne messo in atto con la tecnica del pleading (accurata preparazione del punto di fatto giuridicamente rilevante da far decidere alla giuria – il punto deve consistere in un’affermazione di parte negata dalla controparte, consentendo alla giuria di scegliere in termini di vero o falso) veniva sciolto dal verdetto della jury. Le vicende che segnarono i rapporti fra sovrano e signori locali nella spartizione di competenze relative alla giustizia hanno avuto i seguenti esiti sulla costruzione del diritto inglese:
- la definizione di un numero limitato di azioni (forms of action) presupposto per l’inizio di un processo davanti a una delle 3 corti regie
- la connessione fra la situazione di fatto individuata nel writ e il regime del processo (presenza o assenza della giuria, modalità di acquisizione delle prove)
- sviluppo di una capacità elevata di elaborare una risposta giuridica a nuove questioni poste dai sudditi da parte della Cancelleria e dei giudici della Curia regis
- crescente tensione fra domanda di giustizia da parte dei sudditi e capacità di risposta del sistema, condizionato dal veto politico posto dai baroni alla creazione dei nuovi writs causa della nascita e del successo di una diversa giurisdizione (equity) I writs possono essere caratterizzati
- invito al signore locale di dare giustizia
- invito allo sheriff E in essi si nota la succinta descrizione del fatto, utile all’organizzazione di tipo accusatorio del processo, nel quale il giudice assume una posizione di maggiore imparzialità e la parte chiamata a rispondere conosce dall’inizio della procedura gli addebiti che le sono rivolti da chi promuove l’azione. Il writ of trespass, inizialmente rilasciato a favore di chi dichiarasse di aver subito in modo violento un torto alla persona (to person), alla proprietà di terre (to land), o di beni mobili (to goods), al fine di ottenere il risarcimento del danno (similmente al diritto romano con l’actio legis aquiliae), in seguito sia stato esteso nella forma di trespass upon the case ad atti illeciti di diversa natura, contrattuale o extracontrattuale, ove è del tutto irrilevante l’uso della forza, anche derivanti da comportamento negligente. È importante il fatto che l’attore, personalmente o con riferimento ai suoi beni, sia stato vittima di danno causato, anche indirettamente, dal comportamento negligente o doloso di un altro soggetto. La ragione per la quale, pur in presenza di un limitato numero di writs, si preferì estendere la portata del writ of trespass a casi di responsabilità di tipo contrattuale, pur esistendo presso i registri della Cancelleria uno specifico (writ of covenant) disposto per la tutela di inadempimenti contrattuali, risiede nella rigidità delle forme richieste per poter ottenere il rilascio di un writ of covenant (presenza di un titolo scritto e munito di sigillo – deed) e nella natura arcaica della procedura che seguiva all’emissione di tale form of action. Nel writ of trespass on the case in assumpsit, il danno derivava dal comportamento scorretto della controparte contrattuale: l’attore allegava che il convenuto si era obbligato a fare qualcosa e, non avendo adempiuto alla promessa, aveva arrecato un danno alla persona o ai suoi beni. A causa dell’indempimento della promessa, l’attore soffriva un danno che con l’azione in assumpsit (assunzione) veniva risarcito. L’azione per trespass in assumpsit veniva utilizzata in caso di inadempimento contrattuale. La disomogeneità dei diversi rimedi resi accessibili dai writs generò una competizione fra writs, governata dall’abilità ermeneutica degli interpreti chiamati ad operare ardite applicazioni analogiche al fine di accedere alla form of action adeguata e di conseguenza a sistemi processuali considerati efficienti. DOC. 2: Writs pag. 92 Il sistema dei writs ha costruito il common law e ne ha mantenuto nel corso dei secoli i tratti caratteristici: fu solamente con la grande riforma (1873-75) che essi vennero soppressi, per lasciare posto all’atto di citazione generico (claim form). 4.3. L’equity Il termine equity non identifica la nozione latina e italiana di equità, ma indica l'insieme di regole, principi e rimedi processuali che hanno avuto origine nella giurisprudenza della Corte regia di cancelleria (Court of Chancery). Si ha un punto di contatto fra il termine e l'idea di equità nell'origine dell’equity, quale giurisdizione discrezionale costruita sulla valutazione di casi concreti per i quali non vi era rimedio in common Law. A partire dal XIV secolo, l’inadeguatezza del sistema dei writs, dovuta alla cristallizzazione delle forme di azione che fondavano la competenza delle corti di
di regole di common law e non avrebbe soddisfatto le pretese di settlor e beneficiary; invece, il Cancelliere ordinava al trustee di comportarsi come tale, dando luogo a una proprietà in equity che coesisteva con quella di common law. (Circa XV secolo) le terre in Inghilterra erano distribuite sulla base degli uses e ci ò diminuiva la riscossione dei tributi feudali dovuti per la trasmissione delle terre medesime => il re (proprietario feudale di tutte le terre) li proibì, ma questo divieto venne aggirato con gli uses successivi
- Primo use – effetto di convertire in proprietario la persona a favore della quale l'altro amministrava i beni
- Secondo use (trust) – non accadeva la conversione citata nel primo use, poiché ciò non era contemplato dallo statute of uses => l’equity poteva obbligare il primo proprietario (first cestuy que use) ad agire secondo coscienza e in accordo con le obbligazioni impostegli dalla proprietà gravata, cioè ad agire come trustee in favore del beneficiario XVII sec. decadde l’use e si mantenne solo il trust. Settlor of the trust (costituente) – colui che istituisce il trust, destinandovi determinati suoi beni e ottenendo la separazione della parte di suo patrimonio conferita in trust da quella che resta nella sua sfera patrimoniale. Trustee (fiduciario) – chiunque ricopra una posizione di fiducia e quindi si riferisce a colui che detenga un potere-dovere di amministrare, gestire e disporre dei beni del trust ricevuti dal settlor nell’interesse del beneficiary. Beneficiary (beneficiario) - soggetto che in particolar modo si interfaccia con il trustee, in quanto si aspetta che questi adempia i suoi doveri di gestione e amministrazione del patrimonio a loro vantaggio. Similmente al common Law, anche la procedura di equity veniva introdotta da un breve atto formale writ of sub poena (petizione) che si differenzia dai writs di common law, In quanto non contiene lo schema del processo accusatorio, con l'indicazione della pretesa dell'attore; inoltre, il radicamento della causa è garantito dalla minaccia di sanzione, assistita dalla forza coattiva del potere del Cancelliere che poteva procedere all’arresto del convenuto per oltraggio alla corte (contempt). DOC. 3: Writ of sub poena pag. 95 Gli eventi che hanno contribuito a radicare la giurisdizione di equity, secondo la lezione di Maitland (storico del diritto)
- Giurisdizione di coscienza, discrezionale
- Giurisdizione che concedeva rimedi eccezionali, perché il convenuto ne aveva abusato distorcendo le per fini ingiusti => necessario sistemare l'anima dell'autore dell'ingiustizia (Equity acts in personam) NON perché le regole di common Law fossero ritenute di per sé ingiuste
- Giurisdizione che si avvaleva di una procedura scritta, segreta e senza giuria DOC. 4: Gli sviluppi dell’equity in Inghilterra pag. 96 Nel XVII sec. – grave crisi politica CORTI DI COMMON LAW
- Parlamento (alleanza con i baroni)
- Rappresentate da Sir E. Coke (Chief justice della Court of Common Pleas e poi della King’s Bench corti specializzate nella gestione della giustizia)
- Miravano a conservare lo status quo
GIURISDIZIONE DI EQUITY
- Sovrano Giacomo I Stuart
- Rappresentata dal Lord Cancelliere Ellesmere
contro nuove corti e contro nuove prerogative regie contro le mire espansionistiche della monarchia degli Stuart a discapito dei poteri locali Lo scontro fra le corti di common Law e la Corte del cancelliere rappresenta la continuità della struttura medievale a scapito dei tentativi di modernizzazione del sistema intrapresi con Enrico VIII nel XVI sec. Lo scontro avvenne su 2 livelli Livello tecnico-giuridico Riguardava il fatto che, nel corso del tempo, i Cancellieri avevano iniziato ad intromettersi in materia contrattuale per esentare dall'obbligo di adempiere chi fosse stato vittima di dolo o errore si trattava di un'intromissione che appariva adeguata, poiché le corti di common Law avevano messo a disposizione dei rimedi deboli per i vizi del consenso. La Corte del Cancelliere si intrometteva anche quando la controversia era già stata decisa in common Law, generando nei sudditi la convinzione che la Corte del cancelliere fosse un giudice d'appello rispetto alle corti di common Law. Coke si ribellò a questo tipo di intromissione inammissibile, incoraggiando le parti soccombenti a sfidare le ingiunzioni del cancelliere, fino, addirittura, a liberarle dalle prigioni in cui venivano rinchiuse col writ of habeas corpus. Livello politico I giudici erano funzionari del re esattamente come gli altri funzionari e amministravano la giustizia in suo nome; infatti, se il sovrano avesse ritirato la delega, il giudice non avrebbe potuto continuare nell'esercizio delle sue funzioni. Nel XVII secolo, Giacomo I Stuart convocò i giudici per chiedere loro di astenersi dal giudicare qualora egli lo avesse ordinato, ma Coke fu l’unico a non rispondere affermativamente, poiché non ammetteva la superiorità del re sulla Rule of Law. Secondo Coke, il re Non aveva neppure l'autorità di partecipare alle decisioni delle sue corti => ci fu il riconoscimento delle figure dei giudici sovrani e indipendenti , paladini della libertà e oracoli del common Law. Con una legge di inizio XVIII secolo ( Act of Settlement ) venne stabilita l'inamovibilità dei giudici delle corti superiori di common Law e la piena affermazione della rule of Law (Coke). Anche se Coke venne immediatamente licenziato, il suo operato in merito all’importanza dell’affermazione della Rule of Law fu decisivo per delineare il nuovo quadro politico e costituzionale dopo la cacciata degli Stuart. La corte della cancelleria sopravvisse perché riuscì ad adeguarsi al mutato clima politico, assumendo le vesti di una giurisdizione speciale ma prevedibile; infatti, svolto il compito di correggere le inadeguatezze del common Law e superata la grave crisi politica, lo spirito anti-formale dell'equity venne sostituito dalle esigenze di prevedibilità e certezza del sistema. Però la cancelleria non dichiarò mai la propria superiorità rispetto alle corti ordinarie, ma conio l’adagio secondo il quale “Equity follows the law”, nonostante
- il vincitore dello scontro fosse il cancelliere Ellesmere
- il re avesse promulgato un decreto secondo il quale la Corte della cancelleria avrebbe dovuto prevalere sui tribunali di common Law L'equity si affiancò, con i suoi rimedi e le sue regole depositate in una serie plurisecolare di precedenti giudiziari, al common Law nel comporre il panorama delle fonti del diritto inglese. Rimangono distinti gli istituti di common Law e gli istituti di equity e resta la permanenza delle specializzazioni nell'uno e nell'altro settore fra gli avvocati MA, in merito alla procedura, il sistema di common law e il sistema di equity sono stati fusi insieme in seguito alla riforma dell'ordinamento giudiziario (1873-1875).
Il writ fu un elemento che strutturò il processo e in seguito il diritto sostanziale di common Law, sotto il profilo dello stile e per quel che riguarda l'accentramento del potere di dare giustizia. Hanno influito sulla caratterizzazione del common law anche le scelte organizzative relative alla formazione del giurista l'educazione del giurista avveniva per una via alternativa alle università e si trattava di una formazione pratica, monopolizzata da alcune gilde (corporazioni), cioè l'Order of the Coif e gli Inns of Court. Con il radicarsi delle competenze delle corti regie, le parti in causa iniziarono a farsi rappresentare da esperti
- attorneys (antenati dei solicitors), i quali si formavano nella prassi di frequentazione delle corti e di lettura dei casi
- narratores (antenati dei barristers), quali erano incaricati di narrare al giudice i fatti rilevanti e di discutere gli argomenti di causa => nel XIV sec., il Chief Justice della Court of Common Pleas cooptò^2 fra i serjeants at law (membro di un ordine degli avvocati presso l'ordine degli avvocati inglese e irlandese) i propri futuri membri, cioè gli unici ammessi a diventare giudici (Bench) ho avvocati barristers (Bar) presso la Court of Common Pleas. I serjeants appartenevano alla leggendaria gilda dell'Order of the Coif che deteneva il monopolio sulla Court of Common Pleas. La professione forense si organizzò secondo schemi corporativi tipici dell’epoca: l’accesso alle corporazioni fu regolato dalla cooptazione l’addestramento dei giovani affidato agli Inns of Court (luoghi di lavoro, di residenza comune e di formazione dei giuristi). Giudici e avvocati (Bench e Bar) costituivano un gruppo unico che si formava nella condivisione della pratica professionale. > schema che differenzia notevolmente i sistemi di civil law e i sistemi di common law La formazione universitaria in Inghilterra fu pressoché assente, per i giuristi, sino al XIX secolo. I cultori del civil Law (civilians) sono esistiti anche nel common Law inglese I chierici che costituivano l'ufficio del Cancelliere e lo stesso Cancelliere, scelto tra chi aveva una formazione di diritto romano-canonico. Enrico VIII secolarizzò la giurisdizione di equity, rimpiazzando i canonisti; intorno al XVI sec. istituì le prime cattedre di civil Law ad Oxford e Cambridge, affinché l'eredità dei canonisti non venisse perduta Membri della Corte dell'Ammiragliato (Admiralty Court) – diritto marittimo e transnazionale Ambasciatori - facilitazione del dialogo con i colleghi continentali I civilians si raccoglievano intorno ad una specie di ordine professionale legato all'università Doctor’s Common – corporazione i cui membri dovevano aver conseguito il titolo di dottorato e alla quale si diede impulso, nel XVI sec., alla traduzione di testi che esprimevano il sapere giuridico continentale dell'epoca (giusnaturalismo) SOLICITORS
- Law Society
- Rispondono alla Solicitors Regulation Authority, la quale fissa i requisiti di accesso alla professione (formazione universitaria + pratica in ufficio legale)
- Devono assistere i clienti nella conclusione dei trasferimenti immobiliari, nella redazione di testamenti e contratti, nell'assistenza in materia fiscale ed assicurativa, e nel patrocinare le cause minori dinanzi ai giudici di
BARRISTERS
- Inns vicino a Londra (Inner Temple, Middle Temple, Lincoln’s Inn, Gray’s Inn)
- Rispondono alla Bar Standards Board (autorità indipendente collegata al General Council of the Bar (Bar Council), associazione professionale che raccoglie i barristers di Inghilterra e Galles)
- Possibilità di patrocinare le cause davanti alle giurisdizioni superiori (right of audience)
- non potevano assistere direttamente i clienti, ma (^2) La cooptazione è un metodo di scelta dei nuovi membri di un organo collegiale che consiste nella loro elezione da parte dell'organo stesso
pace e alle County Courts (tribunali ordinari nazionali, ma nello specifico si tratta di tribunali di contea che si occupano di cause civili giudicate da un giudice, anche distrettuale) potevano preparare gli atti e discuterli davanti alle corti superiori Nel XVII secolo si affermò la distinzione fra i solicitors e i barristers. La professione legale è cambiata con il Courts and Legal Services Act (1990) e l’Access to Justice Act (1999):
- estensione ai solicitors del right of audience
- possibilità per i barristers di assistere direttamente i clienti A dispetto del fatto che esistono diverse modalità per accedere alle professioni legali, nella quasi totalità dei casi si accede qualificandosi con un law degree - per secoli la laurea in giurisprudenza non costituito requisito necessario per l'accesso alle professioni forensi, ma è divenuta un prerequisito indispensabile, seguita da un esame di ammissione presso la corporazione di riferimento. La formazione dell’avvocato avviene nelle università, attraverso un LLB o un Bachelor of Laws (= titolo Di laurea in giurisprudenza) => i modi e il contenuto di tale formazione pongono al centro il dato empirico e l'analisi dei casi, confinando a ruolo secondario la dottrina e l'insegnamento teorico. Le modalità di formazione del giurista sono state solo parzialmente trasmesse ai sistemi di common Law di oltreoceano, in quanto negli Stati Uniti
- La funzione di giudice federale è svolta da giuristi esperti, provenienti dalla politica attiva, dall'insegnamento universitario e raramente dalla pratica professionale
- La disomogeneità dei diritti degli Stati federati relativamente all'organizzazione giudiziaria e il favore dell'ordinamento statunitense per l'elezione dei giudici rendono questo sistema diverso da quello inglese Il punto di maggior difformità tra ordinamento e sistema statunitense e ordinamento e sistema inglese si trova nella percezione della propria funzione a fronte della necessità di interpretare la norma Il giudice inglese ha il dovere di mantenimento della stabilità e della prevedibilità del sistema dei precedenti, mentre il giudice americano ritiene di dover costantemente adeguare la regola giuridica, operando scelte di policy. Sul piano della dottrina nel sistema statunitense il dialogo fra la dottrina (nuove interpretazioni dei precedenti e delle norme scritte) e i giudici risulta più intenso di quanto non sia in quello inglese, perché il sistema statunitense
- è attento alle mutevoli esigenze della politica
- opera condizionato dal doppio meccanismo del confronto fra norma comune e dettato costituzionale, oltre che fra giurisprudenza statale e giurisprudenza federale 4.5. Le riforme del XIX sec. e il sistema attuale delle Corti A capo della storia giuridica inglese per diversi secoli ci fu il sistema composto dalle corti regie di common Law, le quali furono affiancate da tribunali speciali, indipendenti da autonomi rispetto al common Law, poiché capaci di elaborare una propria giurisprudenza fondata sul diritto canonico, internazionale e commerciale, e integrato, in equity, dalla giurisprudenza del Cancelliere. Il dato costante fu l'accentramento a Londra dell'amministrazione della giustizia => riflessi importanti anche sull'organizzazione delle professioni forensi, sulla formazione dei giuristi e sulla coerenza e sistematicità delle decisioni giudiziarie; infatti, fu consistente la presenza di corti locali competenti per casi minori (Justices of the Peace), a causa dell'irrilevanza delle controversie sottoposte. Questo sistema delle corti regie di common law appariva incapace di dare giustizia a costi contenuti e garantire i diritti aventi ad oggetto controversie di medio valore motivo principale dell'introduzione di corti locali competenti in materia privatistica – County Courts (1846).
essenzialmente al numero di giudici che siedono nella Corte (2 o 3) quando essa svolge funzioni di appello rispetto o alle Magistrates’ Courts o alle County Courts. La più nota è la Administrative Court, specializzata, all’interno della Queen’s Bench Division, a giudicare questioni di diritto penale e a svolgere il judicial review. Il termine appeal non coincide con la nozione di appello dei sistemi continentali: in common law è assente il principio del doppio grado di giurisdizione. In materia civile, l’appeal è in certi casi previsto dalla legge, in altri condizionato ad assenso (leave) del giudice che ha pronunciato la decisione, o soggetto ad approvazione del giudice davanti al quale si intende ottenere il riesame del caso. Il diritto inglese è scarsamente propenso verso l'appello, per il fatto che la Court of Appeal londinese rappresenta l'unica Corte con tale funzione per l'intero territorio dell’Inghilterra e del Galles. La legge di riforma del 2005 Separazione delle funzioni giudiziarie (sino a quel momento svolte dall’Appellate Committee della House of Lords) da quelle legislative => Supreme Court of the United Kingdom – giudice di ultima istanza, la cui giurisdizione varia a seconda che si tratti di cause civili (tutta la Gran Bretagna) o penali (Inghilterra, Galles, Irlanda del Nord). Essa ha assunto il ruolo di Corte Suprema al posto della House of Lords – i 12 Law Lords (giudici della Corte suprema) vengono nominati a vita possono essere revocati dall'incarico solo a seguito di una decisione di entrambi i rami del Parlamento. Almeno fino a quando non si concluderà la Brexit, la Corte suprema non rappresenta l’ultimo grado di giudizio per i cittadini britannici, poiché è possibile
adire ( dare inizio ad un'azione giudiziaria per risolvere una lite, rimettendosi alla
sentenza del giudice) la Corte di giustizia dell'UE che siede in Lussemburgo
a seguito dello Human Rights Act del 1998 => la Corte suprema dovrà sempre tenere conto dei precedenti stabiliti dalla Corte Europea dei Diritti dell’Uomo di Strasburgo A seguito della riforma del 2005, l’organo giudicante di ultima istanza si configura come autonomo e indipendente dal Parlamento, anche in merito alla sede
- NON il palazzo di Westminster > attuale sede delle due House of Parliament, Commons e Lords
- Dirimpetto al Parlamento, il palazzo neogotico Middlesex Guildhall La Supreme Court è composta da 12 giudici, selezionati secondo un nuovo procedimento:
- nomina regia dei membri a seguito di presentazione di una lista di nomi da parte del Prime Minister
- novità: procedura di selezione di tali nomi la selezione dei giudici è affidata a una Commissione indipendente (Judicial Appointment Commission), la quale, avvalendosi anche della consulenza di alcune cariche politiche (ex. Primo ministro scozzese), procederà a valutare, in base al merito, coloro i quali abbiano svolto il ruolo di giudici in una delle corti inferiori del Regno per almeno 2 anni, oppure la professione di avvocato per almeno 15 anni. Ruolo tradizionalmente svolto dal Lord Chancellor e le sue funzioni: egli partecipava a tutti e tre i poteri dello Stato; infatti
- presiedeva la House of Lords in funzione giudicante eliminava tutti gli altri giudici delle corti superiori
- presiedeva il Judicial Comittee del Privy Council e la Chancery Division della High Court
- membro del governo ed esercitava la funzione politica
- perno della sovrapposizione tra potere legislativo ed esecutivo (speaker della House of Lords)
Dopo la riforma del 2005, Lord Chancellor non è più un magistrato ed è stato privato delle sue funzioni giurisdizionali, le quali vengono affidate al Lord Chief Justice e ai due rappresentanti della magistratura in Scozia e in Irlanda del nord. Non è più speaker della House of Lords, poiché sarà la camera alta ad eleggere il proprio speaker. => Il Lord Chancellor viene nominato dal primo ministro, a seguito di elezione fra i membri di una delle due camere del Parlamento, ma egli continuerà comunque a rivestire un ruolo fondamentale nel reclutamento dei giudici (Constitutional Reform Act del 2005) ex. la Judicial Appointment Commission (nomina dei giudici ogni volta che si rende vacante una posizione nella Corte Suprema) è formata da 15 membri nominati dalla regina, su proposta del Lord Chancellor. In merito al profilo processuale della giustizia civile, essa ha avuto un’evoluzione millenaria e si fonda sullo schema processuale detto adversary (sistema giudiziario, di tipo accusatorio (# sistema inquisitorio), utilizzato nei paesi di common law dove due avvocati rappresentano il caso o la posizione delle loro parti davanti a una persona imparziale o a un gruppo di persone, di solito un giudice o una giuria, che tentano di determinare la verità e di emettere un giudizio in conseguenza), di origine antica, nel quale il giudice ha il compito di indirizzare la procedura della fase pre- dibattimentale. Le riforme del 1990-1999 (Court and Legal Services Act e Access to Justice Act) hanno inciso sulla natura adversary del processo, estendendo i poteri di intervento del giudice nelle diverse fasi della discussione. DOC. 6: Il processo civile di common law e quello di civil law pag. 106- CAPITOLO 5 TRADIZIONE DI COMMON LAW E STARE DECISIS 5.1. Dalla Magna Charta al Constitutional Reform Act: l’emersione della Rule of Law RIASSUNTO DEL CAPITOLO 5
- La sentenza viene riconosciuta come fonte primaria del common law
- Identificazione delle modalità di produzione del diritto:
- Sistema del precedente
- Interazione fra diritto giurisprudenziale e diritto legislativo Il processo di integrazione progressiva tra diritto giurisprudenziale (case law) e diritto legislativo (statute law) ha segnato il common law inglese per tutto il XX secolo, nonostante avesse assunto la configurazione dialettica odierna (periodo dei Tudor), quando le due camere del Parlamento iniziarono ad avere rilevanza nella produzione legislativa.
a) la nozione di rule of Law b) l'attuale monarchia costituzionale c) il sistema di governo parlamentare L’ unwritten Constitution comprende i seguenti atti normativi: Fonti scritte
- Magna Charta (1215)
- Bill of Rights (1689)
- Representations of the Peoples Acts (1832, 1867) introduzione graduale del suffragio universale
- Parliament Acts (1911) supremazia della House of Commons sulla House of Lords
- Devolution Act: Scotland, Northern Ireland, Government of Wales (Act)
- Human Rights Act (1998)
- Constitutional Reform Act (2005) e Constitutional Reform and Governance Act (2010) Consuetudini
- Royal Assent viene apposto su ogni legge approvata dal Parlamento e non è mai stato rifiutato dal 1708
- Prerogative della Regina: nomina del Primo ministro, scioglimento del Parlamento se le viene richiesto dal Primo ministro, ecc… L'assenza di una radicale discontinuità nel potere centrale (invece conosciuto nell'esperienza di molti Stati sorti da esperienze di rivoluzionarie) ha fatto sì che non sia presente il tipico meccanismo di difesa della costituzione scritta, rappresentato dalla supremazia formale della norma costituzionale nella gerarchia delle fonti; infatti, il principio di supremazia trova fondamento in un organo di potere politico, il Parlamento (uscito vittorioso da una violenta contesa con la monarchia degli Stuart nel XVII secolo).
MAGNA CHARTA (1215)
La sovranità del Parlamento (prima della sua supremazia) era stata fermata con la Magna Charta (libertatum) del 1215, detta anche Charter of Liberties, concessa da
Giovanni “Senzaterra” (figlio di Enrico II d'Inghilterra), il quale, per difendere e
riconquistare i possedimenti dei Plantageneti^3 in Francia, entrò in guerra con i francesi, finanziando la spedizione con una pesante tassazione dei suoi Baroni che ne denunciarono pubblicamente gli abusi => costretto a concedere loro dei privilegi (libertates), riconoscendo
- divieto per il sovrano di imporre nuove tasse ai suoi vassalli diretti senza il previo
consenso del commune consilium regni
- il dovere per i giudici di risiedere permanentemente in un determinato luogo e di non seguire il sovrano durante i suoi spostamenti
- garanzia, valida per tutti gli uomini liberi, di non poter essere imprigionati senza prima aver goduto di un processo regolare dinnanzi ad una Corte di pari, qualora la norma fosse incerta o secondo la legge del Regno, oppure il tribunale non competente (habeas corpus integrum) L'assemblea di uomini liberi costituì il prototipo del Parliament e veniva convocato dal re una o due volte l'anno “no general tax was levied without the consent of the representatives of local communities specifically summoned for the purpose of giving their consent” – “nessuna imposta generale è stata riscossa senza il consenso dei rappresentanti delle comunità locali appositamente convocati allo scopo di prestare il proprio assenso”. La Magna Charta confermava i privilegi del clero e dei feudatari e assumeva la parità sotto il profilo giuridico, dei soli uomini liberi, riducendo i poteri del re. Morte di Giovanni Senzaterra (anni del regno di Enrico III) il Parlamento, costituito da due camere (^3) Casata comitale medievale, anche chiamati seconda casa d’Angiò o Angiò-Plantageneti e divenne una casata girando regale con Enrico II d'Inghilterra
- House of Lords > camera baronale
- House of Commons > formata dai rappresentanti delle contee e dei comuni Assumeva ampi poteri in materia fiscale, esercitando anche la funzione giudiziaria => veniva concepito come la più alta corte contro la quale nemmeno il King's Bench poteva emettere i prerogative writs (controllo dell’operato di qualsiasi organo del governo o della giustizia locale). Gli atti del Parlamento avevano gli stessi effetti di una sentenza ed erano dotati di esecutività. Regno di Edoardo I - consolidazione dell'istituzione parlamentare + compiuto riconoscimento con la promulgazione dell'Habeas Corpus Amendment Act del 1679, assecondando la tutela garantita dalle corti con il writ of habeas corpus ad subjiciendum usato per proteggere la libertà personale del singolo contro l’ingiusta detenzione. Il Parlamento era destinato a sconfiggere ogni tentativo di assolutismo regio.
BILL OF RIGHTS (1689)
La Rivoluzione Gloriosa per il mancato spargimento di sangue e il Bill of Rights contribuiscono al definitivo consolidamento del principio di sovranità del Parlamento, il quale opera come organo indipendente, garante della legalità anche nei confronti della monarchia. La declaration (scritta da William e Mary, principi d’Orange)
- presentata come direttamente promanante dai membri della Camera dei Lords e dei Comuni
- indirizzata ai sovrani d’Inghilterra
- annuncia l’imminente venuta degli Orange + impegno a restaurare le regole, a tutela delle libertà violate e a reprimere gli abusi perpetrati da Giacomo II
- riaffermazione di alcuni diritti dei sudditi dichiarando l’incompatibilità fra religione cattolica e trono d’Inghilterra, viene riconosciuta la libertà di aderire alla religione protestante + garanzia del processo con giuria + introduzione del divieto di pene inusuali e crudeli o eccessive
- viene stabilito che il Re non potrà più sospendere i diritti e le libertà dei suddetti senza il consenso del Parlamento che da allora sarà liberamente eletto a suffragio limitato, per decidere le questioni pendenti La declaration del 1688 dal Parlamento inglese ai principi d’Orange al momento della loro ascesa al trono è divenuta legge (Act) nel 1689. Oltre a formalizzare la posizione di supremazia del Parlamento, contiene significativi modelli per la successiva individuazione di un catalogo dei diritti negli Stati Uniti. Il principio di supremazia del Parlamento appare nel contesto inglese assoluto; diversamente dall’Italia, Spagna, Francia o Austria dove il dettato costituzionale contiene principi che resistono anche alla volontà dei rappresentanti del popolo riuniti in assemblea parlamentare e dove una Corte costituzionale può emettere una sentenza con effetti sostanzialmente abrogativi di una legge per manifesta contrarietà alla Carta => risulta evidente la tradizionale difficoltà per il giurista inglese a concepire la supremazia di fonti esterne ex. di provenienza internazionale o sopranazionale Patrimonio storico comune alla tradizione di common law
- genesi ed evoluzione del Parlamento
- separazione delle 3 Corti di Londra dalla Curia regis
- scontro con la giurisdizione di equity Il patrimonio in questione ha forgiato il concetto di Rule of Law – tutte le persone e le autorità, pubbliche e private, sono vincolate da regole giuridiche che devono essere chiare, accessibili, applicate in modo eguale a parità di condizioni, e rese prevedibili nei loro contenuti da un’applicazione non eccessivamente innovativa e discrezionale ad opera delle corti.
- diritto al rispetto della vita privata e familiare, alla libertà di pensiero, alla religione e coscienza, di espressione, di riunione e associazione
- diritto al matrimonio
- divieto di discriminazione Il catalogo dei diritti CEDU, che ha ricevuto effettività dall’HRA, si caratterizza per l’elencazione dei diritti civili negativi (residual rights) lo Stato non deve adempiere obblighi specifici, ma solo astenersi dall’agire secondo modalità lesive delle libertà dei cittadini). Ci sono anche diritti positivi (diritti umani > ex. diritto alla vita, divieto di discriminazione e diritto al matrimonio), di natura economica e sociale lo Stato ha un obbligo specifico di attivarsi e garantirli. HRA mantiene inalterato il dogma della supremazia parlamentare con due meccanismi:
- L'interpretazione della legge che deve risultare compatibile con i diritti CEDU cui ha dato efficacia lo HRA (Sec. 3) Il Parlamento approva le leggi e resta sottratto ad ogni controllo di legalità costituzionale; Le corti interpretano le leggi, ma nessuna corte può dichiararne l'incostituzionalità (anche se contrastano con i diritti CEDU); Nelle ipotesi in cui le corti non riescano ad interpretare la legge in maniera compatibile => pronuncia di una dichiarazione di incompatibilità (invito formale al Parlamento affinché intervenga => legge modificata senza che il Parlamento risulti menomato nella sua supremazia), a seguito della quale solo il Parlamento potrà decidere se intervenire o meno per approvare una nuova legge che superi la dichiarazione di incompatibilità della Corte.
- Il dovere delle autorità pubbliche e di quelle che esercitano funzioni pubbliche di agire in modo compatibile con quei diritti (Sec. 6) Introduzione dell'obbligo, per le autorità pubbliche ed altre autorità che esercitano pubbliche funzioni, di agire in maniera compatibile con il catalogo dei diritti. Dunque, sia le autorità pubbliche (ex. dipartimenti del governo, autorità di polizia, autorità locali, servizi sociali di immigrazione ed altre autorità ibride), considerate tali a fronte dell'esercizio di funzioni pubbliche, sia le autorità private saranno soggette a questo obbligo. La loro identificazione viene condotta caso per caso dalle corti, le quali, per lo stesso HRA, sono considerate autorità pubbliche. Pertanto, resta escluso il Parlamento (+ 2 Camere), tanto da salvaguardare in questo modo almeno formalmente la sua sovranità PERO’, pur essendo osservata formalmente la supremazia parlamentare, lo HRA conduce ad una radicale modifica del rapporto fra corti e Parlamento, indebolendo la sovranità di quest'ultimo PERCHE’ A) Alcuni corti hanno il potere di dichiarare l'incompatibilità se rileva dal contrasto fra una norma di legge ed un diritto garantito dalla CEDU e reso effettivo dall’HRA potere di invitare formalmente il Parlamento ad intervenire per sanare il contrasto, obbligandolo ad ammettere di aver commesso un errore nell'approvare quella legge B) Lo HRA ha stabilito l'obbligo di interpretazione compatibile e ad essa saranno vincolati tutti gli organi dello Stato (+ Parlamento medesimo nella futura approvazione di altre leggi) Lo Human Rights Act (1998, ma vigente dal 2000) ha dato effettività alle disposizioni della CEDU del 1950 e ha risolto una lunga questione di portata costituzionale sul rapporto fra fonti esterne produttive di diritti fondamentali e diritto interno => le leggi inglesi devono essere interpretate in modo tale da essere compatibili con le garanzie poste dalla Convenzione europea del 1950.
L’adozione dello HRA della necessità di adeguare il diritto interno al diritto sovranazionale hanno modificato l'atteggiamento dell'interprete verso la fonte legislativa. Secondo l’HRA, l'interpretazione delle leggi deve essere compatibile con lo HRA e a questo fine i giudici hanno impiegato varie tecniche: la normativa può essere
- reading down lo HRA Viene usato per restringere l'ambito applicativo di una normativa vaga o ambigua
- reading in o reading out i giudici possono aggiungere o omettere parole di una legge per renderla compatibile con lo HRA, ma non possono mai riscrivere la norma Infine, I giudici se non riescono ad offrire un'interpretazione compatibile, potranno tentare di applicare la norma in modo compatibile. Inoltre, il giudice non potrà più seguire eventuali precedenti che siano incompatibili con lo HRA => instabilità nel principio dello stare decisis. Caso R. v. Offen (2001) compatibilità della Sec. 2 del Crime Sentences Act del 1997 (il soggetto maggiore di età che fosse già stato condannato in passato per un reato grave (serious offence) sarebbe stato condannato all’ergastolo nel momento in cui avesse commesso un secondo grave reato (two strikes rule), a meno che non fossero state ravvisate circostanze eccezionali tali da escluderlo (exceptional circumstances)) con la Sec. 5 della HRA – Schedule 1 (art. 5 CEDU – diritto alla libertà e alla sicurezza).
Il sign. Offen era affetto da seri problemi psichici e aveva tentato di rapinare una banca
per due volte, rispettivamente con un'arma giocattolo e in seguito completamente
disarmato.
La corte di prima istanza lo aveva condannato all’ergastolo basandosi sulla Sec. 2 del
Crime Sentences Act del 1997.
Nell’accogliere il ricorso, il Chief Justice Lord Woolf affermò che l'ergastolo in queste
circostanze rappresentava una pena sproporzionata allo scopo di sanzionare il reato
commesso e che entrava in contrasto con la Sec. 5 HRA – Schedule 1 (riproduzione
dell’art. 5 CEDU).
Al fine di rendere un’interpretazione compatibile con tale norma, il giudice ridefiniva l’espressione “circostanze eccezionali” affermando che quando l’individuo “non costituisce una minaccia per la società”, allora non si applicherà la two strikes rule => la legge non è incompatibile con lo HRA, ma ne sono salvati i contenuti attraverso un’interpretazione non contemplata dal legislatore. HRA (Sec. 4) quando il giudice non riesce a dare un’interpretazione compatibile, non può nemmeno dichiarare l’incostituzionalità della legge, non può abrogarla o modificarla direttamente, ma dovrà limitarsi a dichiararne l’incompatibilità. La dichiarazione può essere fatta solo da determinate corti
- House of Lords, ora Supreme Court
- Judicial Committee del Privy Council
- Courts-Martial Appeal Court
- High Court of Judiciary
- Court of Session
- High Court e Court of Appeal => non dalla maggioranza dei tribunali minori La dichiarazione non incide sulla validità della norma e non vincola le parti del procedimento in cui è emessa, ma è semplicemente volta a segnalare l’anomalia del Parlamento. La pressione sociale e politica portano il Parlamento ad intervenire per sanare l’incompatibilità, introducendo una modifica alla norma o promulgando una nuova legge. Bellinger v. Bellinger (2003)
