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Capitolo 1
il diritto ecclesiastico italiano
1. Definizione, contenuto e oggetto del diritto ecclesiastico italiano. Il diritto ecclesiastico è quel settore dell'ordinamento giuridico che concerne il fattore religioso e va distinto dal diritto canonico che concerne l'ordinamento giuridico della Chiesa cattolica. Il diritto ecclesiastico non è un corpo organico ma le sue norme si trovano in tutti i settori dell'ordinamento giuridico: dalla costituzione alle leggi ordinarie, nel codice civile, codice penale, codice di procedura penale, codice di procedura civile, diritto del lavoro, diritto commerciale, leggi amministrative e finanziarie, eccetera. Accanto a questa legislazione c’è un'altra formata da atti bilaterali costituiti da concordati con la Chiesa cattolica oppure da intese con le altre confessioni religiose. Le norme di questi atti non hanno efficacia nell'ordinamento giuridico italiano fino a quando gli atti non vengono eseguiti attraverso leggi di esecuzione, nel caso di concordato con la Chiesa cattolica e quindi con atti di diritto esterno, oppure attraverso leggi di approvazione, o atti di diritto interno, attraverso cui si sostanzia l’ impegno dello Stato a rispettare l'accordo. Ci si chiede in quali casi una norma può essere definita di diritto ecclesiastico ed in che cosa si sostanzia il fattore religioso. Bisogna qualificare tali aggettivi; - ecclesiastico è tutto ciò che riguarda la vita e le attività delle chiese,in particolare nei loro rapporti con altre chiese e con lo stato; - religioso è tutto ciò che riguarda gli interessi dei gruppi confessionali e degli individui,sia che questi ultimi partecipino a tali gruppi in qualità di fedeli,sia che ne rimangano estranei.
Ininfluente è la collocazione del diritto ecclesiastico nell'ambito pubblicistico o privatistico, proprio perché le sue norme si ritrovano in tutti i settori. Tuttavia può ritenersi che tale disciplina rientri nel diritto pubblico non perché le sue norme fondamentali hanno rilevanza costituzionale, ma perché le sue norme, sebbene siano leggi ordinarie, hanno una rilevanza fondamentale sul piano sociale per la loro natura e per il loro oggetto. Quindi la natura pubblicistica non deriva dalla fonte da cui scaturiscono le norme, ma deriva dall'oggetto e dal contenuto delle norme di diritto ecclesiastico.
Ci si chiede quali siano i fattori che fanno sì che il diritto ecclesiastico abbia connotazione pubblicistica. Innanzitutto il primo fattore riguarda il fatto che tali norme per il loro oggetto e la loro natura debbono essere ricondotte nell'alveo del diritto pubblico. Il secondo fattore riguarda il fatto che una legislazione
avente spesso connotazione costituzionale o di livello internazionale e spesso
potestà di essa. La magistratura garantisce l'osservanza dell'accordo tra Stato e Chiesa
e a tal fine continuerà ad esercitare la sua autorità e giurisdizione. Gli altri culti sono tollerati secondo i regolamenti e le consuetudini che li riguardano. Di poco antecedente allo statuto Albertino è la lettera ai valdesi con cui si conferma che essi possono godere dei diritti civili e politici, essere ammessi alle cariche militari e civili, frequentare scuole e università nel regno italiano ma nulla cambia riguardo all'esercizio del loro culto. Un'altra importante disposizione dello statuto Albertino è l'articolo 18 che sancisce che la potestà civile in materia beneficiaria e concernente tutte le provvisioni di qualsiasi natura è esercitata dal re, salvo le eccezioni previste dalla legge. L'importante è anche l'articolo 24 dove si sancisce che tutti cittadini del regno sono eguali dinanzi alla legge, godono di tutti i diritti civili e politici e possono essere ammessi alle cariche civili e militari. Importante anche è l'articolo 28 dove si sancisce che la stampa è libera ma una legge né reprimere gli abusi. Tuttavia le bibbie, le preghiere, i testi ecclesiastici, eccetera possono essere venduti solo con l'autorizzazione del vescovo. Importante anche l'articolo 33 dove si afferma che il re nomina dei senatori a vita, scelti tra diverse categorie tra cui quella dei vescovi, aventi almeno quarant'anni e in numero non limitato. Con la legge Sineo numero 735 del 1848 viene sancito in un unico articolo che la differenza di culto non determina un'eccezione riguardo al godimento dei diritti politici e civili o alla ammissione alle cariche civili e militari. Con le leggi siccardi viene stabilita l'abolizione del foro ecclesiastico, dell'immunità ecclesiastica e del diritto d'asilo. Successivamente con un'altra legge viene stabilito che gli stabilimenti e i corpi morali possono acquistare stabili solo previa autorizzazione dopo aver sentito il parere del Consiglio di Stato. Il periodo liberale si completa con le leggi eversive e delle guarentigie. Con le prime si provvede alla soppressione degli enti ecclesiastici e alla liquidazione del patrimonio e dei beni ecclesiastici. Subito dopo l'unificazione dell'Italia, si impone la prima fase della questione romana (la seconda fase infatti va dal 1870 fino al 1929 dove terminerà) caratterizzata dall'abolizione del potere temporale del Papa che porrà il governo d'Italia in posizioni opposte rispetto a quelle della Chiesa. Verrà meno l'attività concordataria nella seconda metà del 19º secolo dove questa attività verrà considerata un'attività privilegiata. Prima dell'approvazione delle leggi guarentigie, ci sarà l'approvazione di una serie di leggi che adesso elencherò:
- (^) La legge che prevedeva l'abolizione dei contributi ecclesiastici, dell'immunità ecclesiastica e delle decime
- La legge che sancisce l'abolizione delle decime e la corresponsione di un assegno alla chiesa.
- La legge per la concessione ad enfiteusi perpetua redimibile dei bene fondi ecclesiastici in Sicilia.
- La legge che prevede l'affrancamento dai canoni enfiteutici e da qualsiasi prestazione dovuta ad un corpo morale o ente ecclesiastico
- La legge che prevede la soppressione di tutte le corporazioni religiose, e cioè il regio decreto numero 3036 del 1866
- Infine la legge che sancisce la soppressione di tutti gli enti ecclesiastici e la liquidazione dell'asse ecclesiastico.
- che il pontefice è persona sacra ed inviolabile. Qualsiasi attentato nei suoi confronti o la provocazione ad esso è punita con le stesse modalità e con le stesse pene previste nel caso di attentato al re
- La discussione religiosa è ammessa liberamente
- Le ville e i palazzi, villa castel gandolfo e annessi come biblioteche, musei ,librerie sono inalienabili.
- Non è ammessa l'ingerenza della pubblica autorità
- È garantita la piena libertà durante le vacanze del pontefice, le adunanze del conclave, e dei concili ecumenici.
- È garantita la libertà di partecipazione del pontefice e degli ecclesiastici nel momento di emanazione degli atti ministeriali della Santa sede
- È concessa la facoltà di corrispondere liberamente con tutto il mondo cattolico
- (^) È vietata l'ingerenza della autorità scolastica nelle scuole, accademie, collegi e altri istituti ecclesiastici che dipendono dalla Santa sede.
Il secondo capitolo riguarda i rapporti tra Stato e Chiesa,in esso si sancisce:
- l'abolizione di ogni restrizione alla riunione dei membri ecclesiastici
- Si aboliscono i vecchi privilegi giurisdizionalistico come gli iura maiestatica sacra,exequatur e placet regio, e si abolisce anche l'obbligo di giuramento al re da parte dei vescovi. Tuttavia il pontefice non accetterà mai le leggi delle guarentigie e romperà ogni rapporto con il governo italiano dichiarandosi prigioniero nei suoi palazzi.
Le ragioni delle leggi guarentigie erano quelle di porre un freno alle pretese confessionali della Chiesa cattolica. Da questo momento il diritto ecclesiastico si caratterizzerà soprattutto per la sua laicità. Oggi notevoli settori hanno subito dei cambiamenti nel diritto ecclesiastico. Si pensi al settore matrimoniale dove è chiara la distinzione tra matrimonio religioso e matrimonio civile. Importante anche è la legge Crispi ancora in vigore anche se la corte costituzionale ha cancellato l'articolo uno sulle istituzioni pubbliche di assistenza e beneficenza. Tale legge concerne le confraternite e le fabbricerie. I liberali distingueranno bene tra la posizione di cittadini e fedeli, dove primi obbedivano alle leggi del foro esterno mentre nulla cambiava per le credenze religiose nel foro interno.
3….. a quella Pattizia……
La Chiesa cattolica, dopo un primo periodo, tenta di riallacciare i rapporti con il
- L'articolo otto riconosce il Papa come persona sacra e inviolabile;
l'articolo nove stabilisce che ha la residenza vaticana chi risiede stabilmente nella
L'articolo 28 sancisce la condonazione per tutti coloro, che a seguito delle leggi
eversive, si fossero trovati in possesso di beni ecclesiastici. In cambio lo Stato italiano si sarebbe impegnato ad adeguare la legislazione ecclesiastica alle direttive del concordato e del trattato. Infatti si stabilisce il regime tributario dei beni ecclesiastici è equiparato, a fini tributari, al regime di beneficenza e quindi esente da ogni tributo. Si riconosce la personalità giuridica e gli enti ecclesiastici e delle associazioni religiose e si riconosce il regime giuridico delle confraternite e delle fondazioni di culto. I controlli sulla gestione ordinaria straordinaria dei beni ecclesiastici spetta all'autorità ecclesiastica. Per quanto riguarda l'erezione ad associazioni religiose questa spetta al diritto canonico, mentre il riconoscimento di tali associazioni o enti ecclesiastici avverrà secondo le leggi civili da parte dello Stato.
- Dopo una breve discussione sulle catacombe all'articolo 33, l'articolo 34 sancisce che la giurisdizione matrimoniale spetta ai tribunali ecclesiastici così come si stabilisce che il matrimonio sacramentale produce anch'esso effetti civili, in deroga al principio del doppio binario che separava il matrimonio civile da quello religioso. Successivamente si riconoscono norme per garantire l'istruzione paritaria, l'insegnamento della religione nelle scuole, norme che stabiliscono che la nomina dei professori dell'Università cattolica è subordinata al nullaosta della Santa sede, norme che sanciscono il regime giuridico delle università e dei seminari è dipendente dall'autorità della Santa sede; le lauree in teologia e diplomi in paleografia, archivistica e diplomatica; si riconoscono le onoreficenze e i titoli nobiliari.
- All'articolo 43 si fa riferimento ai componenti di azione cattolica che non possono iscriversi a partiti politici. L'articolo 44 e 45 si fa riferimento alle leggi numero 847 e 848 del 1929 relative all'esecuzione del concordato sulla parte matrimoniale e sulla parte degli enti ecclesiastici. Il fatto che sia stata approvata la legge sugli enti e non quella matrimoniale è ingiustificato, poiché il legislatore è costretto a far riferimento ad una norma che dovrebbe essere abrogata( articolo 34 )perché il trattato non è più in vigore. Abrogata è anche la legge 1159 del 1929 che concerneva le disposizioni riguardanti l'esercizio dei culti ammessi nello Stato e il matrimonio celebrato davanti ai ministri di tali culti. Questa disposizione però è abrogata solo per le confessioni che abbiano stipulato un'intesa con lo Stato mentre non lo è per quelle che non abbiano stipulato una tale intesa. All'articolo uno tale legge stabilisce che l'esercizio dei culti è liberamente ammesso. All'articolo quattro si riconferma quanto detto nella legge sineo secondo cui la differenza di culto non comporta l'eccezione riguardo al godimento dei diritti politici e civili né riguardo all'ammissione alle cariche civili e militari. All'articolo cinque si stabilisce che la discussione religiosa è ammessa liberamente. Importante anche la disposizione che estende le leggi civili agli istituti a cattolici e che subordina alla nomina governativa i ministri di culto. L'ufficiale di stato civile, dopo aver accertato che sono state adempiute tutte le formalità e che si può procedere secondo le leggi civili, nomina il ministro di culto innanzi al quale deve svolgersi il matrimonio e la data da cui questa nomina a effetto. Per il resto, cioè celebrazione e trascrizione, si applicano le disposizioni previste per il matrimonio
4……. Alla contrattazione bilaterale L’avvento della costituzione nel 48 comporta delle modifiche al diritto ecclesiastico essenziali. Importante è ricordare che il fattore religioso viene preso in considerazione singolarmente e in forma associata; i patti lateranensi vengono confermati nell'articolo sette comma uno della costituzione; i principi su cui si basa il diritto ecclesiastico sono quelli di eguaglianza e libertà; si ammette a livello costituzionale una contrattazione bilaterale sia con le confessioni cattoliche e con quelle acattoliche, le prime attraverso atti di diritto esterno da rendere esecutivi nel nostro ordinamento e le seconde con intese, cioè atti di diritto interno, presupposto della legge successiva di approvazione. Viene meno l'articolo uno stabilito nel codice Albertino secondo cui l'unica religione dello Stato e quella cattolica, apostolica romana ma manca anche una norma che sancisca la laicità dello Stato, anche se questa la si deduce da una serie di norme. Si pone in rilievo il problema di rendere le norme pattizie del diritto ecclesiastico compatibili con il sistema costituzionale vigente. A tal proposito nel 1968 venne costituita una commissione composta dal professor ago e jemolo e presieduta dall'onorevole gonella. Tale commissione aveva il limite di essere composta solo da rappresentanti dello Stato e infatti venne sostituita in seguito da una commissione mista composta da componenti del Vaticano e dello Stato. Il problema principale in questo iter venne rilievo era quello dell'abrogazione o revisione dello strumento concordatario. Gli abrogazionisti ritenevano che si doveva utilizzare oramai un mezzo differente per apportare la Chiesa lo Stato. I revisionisti ritenevano invece che tale strumento non avesse apportato numerosi danni e che le res mixtae dovevano essere regolamentate; inoltre essi ritenevano che l'attività concordataria era incrementata ed infine che il ritorno al diritto comune non sarebbe stato possibile in base alle disposizioni costituzionali dell'articolo sette ed otto della costituzione. Secondo il revisionisti bisognava revisionare il concordato e non tutti patti lateranensi. Ancora più conservatrice è la posizione del professor jemolo che sancisce che andavano abrogate solo le norme che contrastavano con la costituzione e bisognava conservare il concordato. In realtà abrogare totalmente lo strumento concordatario, significava rinunciare ad uno strumento importante per relazionare la Chiesa con gli altri Stati. Il concordato quindi viene riconosciuto come strumento di contrattazione bilaterale con cui la Chiesa scambiava rapporti,privilegi e favori con gli altri Stati dove le parti si impegnavano ad ottemperare agli obblighi assunti e tale concordato doveva essere eseguito sia all'interno dell'ordinamento statuale che all'interno di quello canonico. Alla fine non prevalse né la posizione abrogazionista
né quella conservatrice di jemolo ma tutto ciò si tradusse nelle modificazioni stabilite
il confronto con le diverse discipline giuridiche può determinare un miglioramento
per il diritto ecclesiastico. Inoltre quest'ultima è una scienza statuale laica che va distinta dalle altre scienze sacre o confessionali e di conseguenza è necessario che questa scienza si riferisca all'ambito statuale e non ad altri ambiti. Inoltre bisogna tener conto dell'evoluzione dottrinale e giurisprudenziale del diritto ecclesiastico e quindi di conseguenza non è possibile prescindere da elementi sociologici, storici e politologici che hanno apportato notevoli contributi a tale scienza. Si pensi alla riforma del diritto di famiglia, la legge sul divorzio, alla revisione del concordato, ad interventi della corte costituzionale che provano come sia impossibile che il diritto ecclesiastico si riferisca solo a presupposti propri senza guardare e rapportarsi ad altre discipline giuridiche. Mentre lo studioso del diritto ecclesiastico non può prescindere dal conoscere altre discipline giuridiche, non accade in caso contrario: infatti la giurisprudenza civile si trova in notevole difficoltà quando deve trattare e affrontare temi come il mutamento religioso di uno dei due coniugi, l'educazione religiosa dei figli, la legislazione sull'affidamento minorile, eccetera. In definitiva l'autonomia scientifica non garantisce una migliore qualità del diritto ecclesiastico ma tale qualità migliora solo se ci si rapporta alle altre discipline giuridiche in modo da formare un ciclo legislativo unico.
6. Il diritto ecclesiastico e le scienze affini. Il diritto ecclesiastico si distingue da quello canonico, quest'ultimo riguarda l'ordinamento interno della Chiesa cattolica, anche se il primo è stato nel corso degli anni notevolmente influenzato dal secondo poiché il diritto canonico a un'evoluzione legislativa e dottrinale molto più lunga rispetto al diritto ecclesiastico che è una scienza relativamente recente. L’ utrumque ius riguardava sìa il diritto civile che il diritto canonico e di conseguenza anche fattispecie del diritto ecclesiastico potevano dedursi non solo dal diritto canonico ma anche dal diritto civile. I rapporti tra norme di diritto canonico e norme di diritto civile hanno influenzato non singole fattispecie ma interi settori della scienza giuridica, ponendo problemi metodologici. È necessario quindi esaminare l'evoluzione del diritto canonico per comprendere la nascita e l'evoluzione del diritto ecclesiastico. Ovviamente il diritto canonico non coincide con quello ecclesiastico ne coincidono le sue materie affini. Il diritto canonico fa riferimento alla vita giuridica della Chiesa cattolica partendo a ritroso dal codice di diritto canonico del 1917. Questa storia comprende circa 2000 anni dove si sono susseguiti testi come le decretali di Gregorio nono, le clementine, il liber extra, il decreto di Graziano, eccetera; un ambito vastissimo in cui sono ricomprese le norme di diritto ecclesiastico, che dopo la riforma protestante che aveva sancito la separazione tra diritto canonico e diritto ecclesiastico, sono state intese come quelle norme relative ai rapporti tra Stati. La relazione sistematica tra Stato e Chiesa può essere improntata ad una logica di unione o separatista. Nel primo caso, se prevalgono le posizioni ecclesiastiche, siamo in uno Stato teocratico; se prevalgono le posizioni dello Stato, siamo in uno stato giurisdizionale. Nel secondo caso chiesa e stato solo in un rapporto di reciproca esclusione, cioè ciascuno opera in un ambito che è separato dall'ambito dell'altro. Tuttavia una separazione assoluta è impossibile e di conseguenza le res mixtae vengono regolate attraverso dei concordati. Tuttavia queste classificazioni non sono idonee a ricomprendere tutte le relazioni tra podestà
