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28/09 In Italia, nei rapporti tra Stato e confessioni religiose, vige il Concordato. Per quanto riguarda la Chiesa cattolica è previsto il riconoscimento delle feste religiose, ma esiste una problematica generale di riconoscimento delle festività settimanali delle varie confessioni religiose. Nella legge 101/1989, di approvazione dell’intesa delle comunità ebriche, e nella legge 516/1988, di approvazione dell’intesa con l’Unione delle chiese cristiane avventiste del Settimo Giorno, si prevede il diritto di rivendicare il giorno festivo nel giorno del sabato, motivo per cui se un sogg. appartenente a una di queste confessioni partecipa a un concorso pubblico, ha diritto che quel giorno non ci siano prove. Potremmo avere richieste per altri giorni della settimana ma diventa difficile l’organizzazione. Il riposo settimanale o annuale rientra anche nella dimensione laica della persona. Pensiamo all’insegnamento della religione cattolica che non è giustificato sotto il profilo confessionale, ma sotto un profilo culturale; la conoscenza dei principi fondamentali della religione cattolica rientrano nel patrimonio culturale italiano. Se fosse stato previsto un insegnamento laico dei principi cattolici non sarebbe stato possibile il diritto di esenzione. Sarebbe come se uno studente che non condivide la filosofia marxista non volesse studiare il marxismo. Ma gli insegnanti di religione devono avere il nulla osta dell'ordinario diocesano e i programmi d’insegnamento devono essere concordati tra ministero della pubblica istruzione e CEI. Nella seconda metà dell’800 c’è stata una legislazione separatista che ha adottato misure estremiste nei confronti della Chiesa, la legge del 1873 sanciva l’abolizione delle facoltà teologiche in Italia e nel 1874 con il regolamento Coppino fu abolito l’insegnamento del diritto eccl. Ci fu una legislazione liberale-separatista che cercò di eliminare ogni rilievo della religione. Ma l’insegnamento della religione è un valore culturale e storico del patrimonio italiano e il principio di laicità non azzera ogni espressione culturale e religiosa, è un principio democratico, che da spazio anche alle altre confessioni. Questo problema della rilevanza della religione cattolica lo ritrovate in altri ambiti: pensate all’assistenza spirituale nelle strutture costrittive come ospedali in cui è previsto il diritto di ricevere assistenza spirituale da un membro della propria confessione religiosa. C’è un’organizzazione stabile per quanto riguarda la Chiesa cattolica e assistenza spirituale a richiesta per le altre confessioni. Questo perché considerando il numero minimo di soggetti per il quale deve essere funzionante un ospedale, che è 120 e almeno 1 su 120 è cattolico, è un dato di fatto. Qualora ci dovesse essere una confessione che comprende il minimo dei dipendenti degli ospedali, anche in quel caso si può pensare a un’assistenza stabile. Il governo ha il compito di valutare la validità delle richieste in rapporto ai principi dell'ordinamento giuridico. 29/09 Di rapporto tra Stato e Chiesa si può parlare laddove ci sia una distinzione tra ordinamento civile e religioso. questa è una novità del cristianesimo. Nell'ebraismo l'appartenenza al popolo ebreo è un'appartenenza etnica, nazionale, familiare; ebrei non si diventa, si nasce se nasco da madre o padre ebreo. La conversione in questi casi è inconcepibile. Quindi la distinzione fra civile e religiosa è una novità del cristianesimo. Da dove nasce il dualismo cristiano? in qualche documento si fa risalire all’episodio del vangelo in cui Gesù dice "date a Cesare quello che è di Cesare e a Dio quello che è di Dio" ma quella risposta non intende distinguere Stato e Chiesa, perché gli si chiedeva:"è lecito pagare il tributo a Cesare?" Cesare era l'occupante e pressava il popolo ebraico con la richiesta di pagamenti di tributi. I Farisei vanno da Gesù e se avesse detto 'bisogna dare il tributo a Cesare' avrebbero pensato che il messia non fosse andato
per liberarli, insieme ai farisei mandano gli erodiani, che collaborano con l' occupante romano, se Gesù avesse risposto: ‘non è dovuto’ lo avrebbero fatto fuori. Gesù dice: ‘mostratemi la moneta, la sfinge sulla moneta è di Cesare, visto che la moneta è immagine di Cesare datela a Cesare, non vi preoccupate, preoccutatevi di a chi dovete rendere voi stessi e cioè a Dio di cui siete l’immagine'. il dualismo cristiano nasce da un altro pilastro della fede cristiana. gli apostoli chiedono a Gesù Cristo: ‘Insegnaci a pregare’ e la risposta di Gesù: 'Voi quando pregate dite PADRE NOSTRO” sottolinea una paternità di Dio. dice ‘dobbiamo rinascere dall’alto, dallo spirito.’ Il criterio di appartenenza al cristianesimo, alle confessioni cristiane e alla Chiesa cattolica è il battesimo, in virtù del quale si acquista lo status di fedele e si entra nella famiglia di Dio. Il battesimo è una rinascita dall’alto, é una rinascita non nella carne, la nascita degli ebrei, ma nello spirito quindi non da madre ma da Dio. Questa é una delle idee più rivoluzionarie della storia, questa idea è il motivo della condanna a morte di Gesù perché era un'idea di eversività assoluta. Da lì il vangelo annuncia il concetto di fratellanza e da lì nasce il dualismo perché tutte le istituzioni rivendicano la propria esistenza e non accettano di essere sorretti da un'idea del genere. Mentre il titolo di appartenenza delle fedi precedenti era la nascita dalla carne, da madre o dalla propria famiglia, qui il titolo di appartenenza deriva da Dio che dà il suo spirito. Non c'è possibilità di barriere nazionali, san Paolo scrive "Non c'è più Guideo,nè greco, nè schiavo,nè libero", e questa è stata la rivoluzione del cristianesimo che ha trovato terreno fertile in tutte le fasce emarginate dalla società, in questo modo venivano poste sullo stesso livello di tutti con un criterio di uguaglianza e fratellanza universale, questo è uno dei motivi di rapida diffusione del Cristianesimo; i cristiani per questo dualismo andavano in contrasto con le istituzioni civili, specialmente quelle che attribuivano alla propria persona caratteri di divinità, ciò dava luogo alle persecuzioni e il cristianesimo si diffonde proprio grazie alla persecuzione perché chi veniva cacciato via dalla Palestina si rifugiava in altre nazioni e ciò fu un vantaggio per il Cristianesimo. La nascita dalla carne è verificabile sia in natura che giuridicamente,la nascita dallo spirito no, ma 50 giorni dopo la morte e resurrezione di Cristo gli apostoli che erano riuniti nel cenacolo ricevono lo spirito santo,da quel momento nasce la chiesa costituita dal collegio apostolico e da quel momento comincia la predicazione. La chiesa diviene depositaria dello spirito di Dio, per cui lo spirito di Dio da quel momento non viaggia più in verticale, da Dio agli uomini, ma dagli uomini agli uomini mediante trasmissione che avviene con il battesimo. non è più l'autorità statale che determina l'appartenenza, si delinea il dualismo tra ordinamento civile e religioso. Roma si rende conto che non è più possibile agli inizi del IV secolo reprimere questa nuova dottrina. Con l'editto di Costantino o di Milano del 303 hanno fine le persecuzioni del Cristianesimo. nel 380 abbiamo l'editto di Tessalonica (o di Teodosio) in cui il cristianesimo viene dichiarato religione di Stato. In quel secolo nascono nuove realtà come la vita religiosa e il monachesimo , l’ eremitaggio , si rivendica un ritorno alle origini. Nel V secolo con Benedetto da Norcia abbiamo le prime regole monastiche. Man mano da questi ordini religiosi si staccavano gruppi che rivendicavano rigore maggiore modificando la regola originaria e dandosi regole più rigide. Già nei benedettini nascono tante riforme come i certosini, i nostrotensi. Con la caduta dell'Impero Romano nel 476 con Odoacre si creano situazioni di confusioni e disordine. Quando si tratterà di ricostruire il tessuto della società, i primi nuclei attorno ai quali si formerà la società saranno proprio le
vivere tra i lebbrosi nella povertà estrema. Nel giro di 3-4 anni aderiscono all’ordine francescano più di 35mila persone. Quindi ci sono questi movimenti di riforma ma alcuni vengono condannati come ereticali, qualcheduno si salva ma non riescono a portare una riforma complessiva. La riforma protestante del 1500 con Martin Lutero mon è una riforma speciale rispetto alle precedenti ma si realizza in Germania dove i principi tedeschi mal sopportavano le ingerenze della chiesa di Roma, quindi quando Martin Lutero viene scomunicato i principi tedeschi lo proteggono, questo è il motivo per cui la riforma protestante non viene repressa. Metà dei principi tedeschi avevano aderito alla riforma e metà no, Carlo V si ritrovava un impero spaccato, debole. Di qui nasce il Concilio di Trento, chiamato Controriforma perchè si contrapponeva alla riforma protestante. Il concilio di Trento dura 18 anni, il tentativo di Carlo V era ristabilire l’unità religiosa all’interno del suo impero. Ci fu la condanna di Martin Lutero, già scomunicato. Il Concilio di Trento nasce come controriforma ma da via ad un lungo percorso di riforme. Si riformò tutto, dai sacramenti all’organizzazione della chiesa. La chiesa non aveva più lo stesso potere che aveva con Gregorio VII e quando Bonifacio VIII un paio di secoli dopo cerca di riaffermare la potestas directa riceve il famoso schiaffo di Anagni, così la chiesa da vita alla potestas Indirecta in cui c’è una netta divisione tra potere spirituale e temporale, si riconosce che il potere temporale appartiene all’imperatore: le due autorità devono coordinarsi soprattutto nel ‘600 con le monarchie assolute che vogliono garantire la sicurezza dei sudditi e controllare tutto ciò che possa attentare all’ordine pubblico. Di qui il giurisdizionalismo , sistema di relazioni con la chiesa con una forte ingerenza dello stato nelle attività ecclesiali e un’alleanza tra trono e altare perché questi stati assoluti avevano a cuore l’unità religiosa all’interno del proprio territorio. Per regolamentare le cose che rientrano nella competenza temporale e spirituale si usa il Concordato. Il Concordato di Worms del 1122 era un accordo, il concordato come strumento di regolamentazione dei rapporti tra stato e chiesa si ha nella monarchia assoluta, dal 600 in poi. Il sovrano rivendica una serie di interventi penetranti all’interno della vita della chiesa attraverso istituti che vanno sotto il nome di iura maiestatis circa sacra , diritto sovrano sopra le cose sacre: ius advocatiae, diritto di intervenire nella vita della chiesa per difenderla da eresie. Sembrerebbe un aiuto ma la chiesa non gradiva queste ingerenze. ius nominandi, diritto del sovrano di nominare i titolari degli uffici eccl. soprattutto i vescovi, ius exclusivae, diritto di veto per concorrere alla nomina, il sovrano poteva porre il veto, placet, autorizzazione per pubblicare atti normativi eccl; diritto di gestire e controllare il patrimonio eccl; l’appello per abuso, diritto di giudicare su ricorso i provvedimenti dell’autorità eccl. La chiesa riconosceva l’esercizio di taluni di questi iura maiestatica all’interno dei concordati, in cambio si assicurava privilegi. Questi concordati realizzavano un do ut des, uno scambio di reciproci favori. 5/10 l’esempio di maggior privilegio concesso fu quello al Conte Ruggero d’Altavilla nel 1098 da parte di Urbano II per aver liberato la Sicilia dall’occupazione araba, per questo ebbe il privilegio della legazia Apostolica di Sicilia , diritto di giudicare tutte le cause più importanti in ambito ecclesiale. Questo diritto era stato riconosciuto ad personam ma era stato ceduto per successione. Nel 1871 fu abolito dall’art.15 della Legge delle guarentigie. Intanto in Germania metà dei principi tedeschi, soprattutto quelli settentrionali, aveva aderito al protestantesimo, gli altri principi erano rimasti nella Chiesa cattolica. Carlo V voleva promuovere il Concilio di Trento per trovare
una composizione del conflitto ma questo tentativo fallì e nel 1552 convoca la Dieta di Augusta. Dopo 3 anni ci fu la Pace di Augusta del 1555 sancendo il principio cuius regio eius et religio : all’interno dello Stato la religione professata è quella del sovrano, concedendo al suddito che non voleva adattarsi di trasferirsi in un principato con il credo da lui professato. la Pace di Augusta mette pace all’interno dell’impero tedesco ma non vale in tutta Europa che si spacca ulteriormente. Nel 1648 c’è l a pace di Westfalia , con cui non c'è bisogno di andare in esilio. nel 700 il giurisdizionalismo è il sistema di relazioni prevalente fra stato e chiesa. Il giurisdizionalismo questo assume denominazioni specifiche diverse all'interno dei singoli stati: regalismo in Spagna, febbromianesimo in Germania, gallicanesimo in Francia, giuseppinismo in Austria, ad opera di Giuseppe II, tanucismo nel Regno di Napoli, dalle norme di Bernardo Tanucci che scrive almeno una lettera al giorno al sovrano per denunciare i problemi della Chiesa. Accanto a queste esasperazioni c’è un'altra forma di sistema di relazione tra stato e chiesa: il separatismo che separa l'ordine dello Stato da quello della Chiesa. Sorge per la prima volta nell'America precedente alla dichiarazione di dipendenza. L'America nasce dai coloni, tutte minoranze religiose che fuggivano per la persecuzione dall'Europa. Queste minoranze religiose prendevano possesso di un certo territorio vergine e li proclamavano la separazione tra chiesa e stato, la legge della Chiesa era l'unica legge dello Stato, quindi era separatismo in senso antistatuale. In Europa avremmo detto confessionismo estremo. Per alcuni studiosi questo separatismo è l'unico vero separatismo che si sia realizzato, perché negli stati europei c'era sempre prevalenza di una confessione o di un'altra e questo impediva che ci fosse irrilevanza del fattore religioso nella sfera pubblica. In francia vi è un separatismo laico laicista che vieta che un ente possa emergere a livello statuale come ente religioso. Un separatismo diverso è quello dei paesi dell’est-europa dove è inteso come ateismo di stato. Il separatismo italiano si realizza nella seconda metà dell’800 ed definito da Ruffini come giurisdizionalismo liberale, definizione contraddittoria. Ma è perché troviamo indirizzi legislativi antitetici fra di loro. Nel 1848 lo statuto albertino dichiarava la religione cattolica religione di stato e gli altri culti esistenti venivano tollerati nei limiti delle leggi di polizia. Questo non è separatismo, è un indirizzo confessionista. Poi viene emanata dal papato sabaudo la legge Sineo composta che stabilisce che la differenza di credo professato non può essere un limite per il godimento dei diritti civili e politici. Qui siamo in una prospettiva di separatismo. Ma le due norme non sono inconciliabili perché lo statuto albertino non era una cost. rigida e può essere modificata dalla legislazione ordinaria. Poi c’è la legge di agosto 1848 per sciogliere la compagnia di Gesù ed esiliarli, chiudendoli in casa per non avere contatti tra loro e svolgere attività. Era in contrasto con legge Sineo e statuto albertino. Ecco perché Ruffini coniò la definizione di giurisdizionalismo liberale, perché doveva mettere insieme tutte queste anime. 6/10: Negli anni successivi abbiamo una serie di interventi che si possono dividere in due filoni: affermazione della laicità dello Stato e interventi sugli enti e sul patrimonio eccl. Per gli interventi che esprimono la laicità dello Stato abbiamo la Legge Casati del 1859 che eliminò l’insegnamento religioso dalle scuole, nel 1873 vennero abolite le facoltà teologiche in Italia e poi, con il regolamento Coppino del 1874, il diritto eccl. nelle università. I docenti in servizio potevano continuare ad insegnarlo fino ad esaurimento naturale, pensionamento o eventi naturali diversi. L’ultima università nella quale
pur di non far entrare in vigore la quota di concorso. Si otteneva direttamente la cifra senza preoccuparsi della riscossione ma Cavour insisteva. Si dimesse e poi quando salì nuovamente al governo fu varata questa quota di concorso che ha dato luogo a controversie fino alla sua abolizione ad opera del Concordato del 1929. Le leggi generali eversive dell’asse eccl. sono due la legge del 1866 sugli enti regolari e quella del 1867 che colpisce parte degli enti secolari. Gli enti regolari vivono secondo una regola del fondatore, perciò regolari. Gli altri enti, non vivono secondo una regola monastica e sono secolari. Legge del 1866: gli ordini religiosi sono privati della personalità giuridica e i beni di questi enti diventano res nullius e passano allo Stato. Alcuni beni vengono lasciati all’uso di culto, anche se non sono più di proprietà dell’ordine religioso. Altri beni vengono utilizzati per usi pubblici: sedi di università, ospedali, tribunali. Altri sono messi all’asta, ma lo Stato non realizzò gli introiti dalla vendita all’asta che si aspettava perché la Chiesa cattolica scomunicava chiunque si rendesse acquirente di questi beni. Siccome questi ordini religiosi non potevano divenire titolari di beni, si organizzarono gruppi di fedeli che riacquistavano questi beni e li rimettevano a disposizione di questi ordini religiosi senza poterli loro intestare. Nascono così gli enti di fatto, presenti nel Cc del 42. Il concetto di fondazione come persona giuridica nasce nel 1200 con Sinibaldo Fieschi, divenuto Papa Innocenzo IV ma negli ordinamenti civili il concetto di fondazione in questo senso si ha solo a fine 800. Il Cc del 1865 usa il termine “fondazione” ma mette legati e fondazioni insieme perché si riferiva a fondazioni nel senso di destinazione patrimoniale, non di fondazione come persona giuridica. Si parla per la prima volta di fondazione di culto nel concordato del 1929, poi tredici anni dopo si arriva al concetto di fondazione nel Codice civile. Nel concordato del 1929, l’art. 29 lettera D cerca di superare la legislazione eversiva, ridando personalità giuridica agli enti, sulle fondazioni si dirà non che sono riconosciute ma “sono ammissibili” perché secondo l’ordinamento canonico già esistevano strutture prive di personalità giuridica ma titolari di patrimonio, le fondazioni pie non autonome. Quindi se avesse detto: “sono riconosciute”, queste rimanevano fuori. Queste frodi pie che tentavano di far ritornare questi ordini religiosi in possesso di questi beni. Nel 1873 ci sarà una legge eversiva che all’art. 28 prevede la nullità di tutte queste frodi pie, che tendevano ad eludere la legislazione eversiva. 11/10 Le fondazioni pie autonome sono fondazioni con finalità di culto, dotate di personalità giuridica. Poi nel diritto canonico si può costituire un patrimonio senza costituire un nuovo sogg. giuridico ma attribuendolo a un ente eccl. già esistente con vincolo di destinazione: fondazione pia non autonoma. In Campania assumono il nome di confidenze. È simile al trust. Anche il patrimonio destinato ad uno specifico affare (art 2447-bis ss. cc) segue questo schema, non è un atto di donazione di terzi ma c’è una separazione patrimoniale. Prima della riforma del diritto societario del 2003 attuata con la legge n.6 e dell’ingresso del trust nel nostro ordinamento negli anni ’90, una separazione patrimoniale di questo genere non era possibile, perché il codice civile del ’42 voleva riportare i patrimoni a un sogg. determinato che avesse personalità giuridica. Si discute della possibilità già nel codice civile di fondazioni di fatto, ma il primo libro del codice civile mentre fa corrispondere alle associazioni riconosciute quelle non riconosciute, alle fondazioni riconosciute non fa corrispondere quelle non riconosciute. Poi c’è una figura ancora più direttamente collegabile alla fondazione pia non autonoma: quella dei patrimoni destinati ex art 2645-ter cc, introdotto con la riforma del
codice civile del 2005. La titolarità non rimane a chi ha destinato il patrimonio perché c’è l’ipotesi che io renda autonomo, all’interno del mio patrimonio, un patrimonio destinato o l’ipotesi che io trasferisca il patrimonio e lo renda autonomo nel patrimonio del mio avente causa: destinazione patrimoniale con e senza trasferimento. Il dlgs 117/2017, il cd Codice del terzo settore, ha disposto che un ente religioso per poter chiedere l’iscrizione nel registro unico nazionale del terzo settore deve costituire un patrimonio destinato. non è chiaro a quale figura di patrimonio destinato si riferisca però lo fa solo in relazione agli enti religiosi (art 4.3). La legge del 1867 colpisce gli enti secolari. Impegnava il legislatore in dei distinguo perché cercava di salvare le entità che rispondevano ad esigenze di religione e di culto, parrocchie e diocesi. la difficoltà insita in questo numero 6 dell’art 1 della legge del ’67 si ripercuote nel concordato del ’29. La legislazione eversiva dell’asse eccl. regolamenta gli enti eccl. dall’emanazione di queste leggi fino al concordato del ’29. Quando nel concordato del ’29 si arriverà a riconoscere di nuovo personalità giuridica agli enti eccl. non è frutto delle pressioni della Chiesa ma dello Stato, che vuole controllare gli enti che operano nel suo ordinamento. Mentre per gli enti che avevano personalità giuridica ed era stata loro tolta era facile dire che venivano riconosciuti di nuovo, nel caso dell’art 1 numero 6 non si potevano riconoscere di nuovo perché non erano riconosciuti neppure prima. L’art 29 D del concordato lateranense per le fondazioni non dice che sono riconosciute ma “sono ammesse le fondazioni di culto di qualsiasi specie purché rispondano a esigenze religiose della popolazione e non ne derivi alcun onere finanziario allo Stato. Tale disposizione si applica anche alle fondazioni già esistenti di fatto”, si riferisce alle fondazioni pie non autonome, sono fondazioni perché c’è una destinazione patrimoniale perpetua ma solo di fatto perché non hanno personalità giuridica. Non le possiamo riconoscere perché non hanno personalità giuridica ma siccome hanno autonomia patrimoniale sono ammesse. È la prima volta che la fondazione compare come sogg. con personalità giuridica, perché questa norma riguarda sia quelle con personalità giuridica sia quelle di fatto. Prima di questa norma nel nostro ordinamento il termine fondazione non è mai stato utilizzato in questo senso. il legislatore liberale era molto attento alla tutela della proprietà privata che dallo Statuto Albertino veniva dichiarata sacra e inviolabile. come mai mette le mani in questo modo sul patrimonio eccl? nella concezione dello Stato liberale gli enti eccl. sono “pubblici” ma “pubblico” nella seconda metà dell’800 indica un qualsiasi ente che per la sua rilevanza di interesse pubblico giustifichi un controllo da parte dello Stato. Quindi la legislazione eversiva non è intervento sulla proprietà privata ma sulla proprietà di enti pubblici, sulla loro personalità giuridica. Tutta la legislazione liberale dello Stato ottocentesco è tesa ad assicurare allo Stato un intervento in tutti i settori di competenza della Chiesa. L’unico settore in cui lo Stato liberale non interviene è il settore degli enti di beneficenza. Il concetto di assistenza nella seconda metà dell’800 non c’è, entra nel nostro ordinamento con la prima legislazione fascista su questa materia, 1923. Con la legge 753/1862 lo Stato riconosceva la natura privata della beneficenza. C’era un controllo da parte dei comuni sull’efficienza della gestione di questi patrimoni ma il controllo era blando. Anche perché lo Stato liberale si andava costituendo quindi mettere a carico dello Stato questo settore sarebbe stato troppo. Quando lo stato unitario italiano si sarà organizzato porrà sotto il proprio controllo anche questo settore con la legge Crispi del 1890 che crea l’IPAB, istituto pubblico di assistenza e beneficenza,
il testamento e chiedere la propria quota di legittima. Quindi l’erede legittimario ha già un’azione a proprio favore, non ha bisogno che si muova il ministero dell’interno dando autorizzazioni all’acquisto, tanto più che questo diritto è diponibile, poiché posso anche rinunciare alla mia legittima. Per cui quando la legge Bassanini bis ha abolito questo istituto era perché non aveva più funzione. 12/10 Con l’avvento del fascismo nel 1922 c’è un capovolgimento di questa politica eccl. Mussolini si avvicina alla chiesa cattolica perché Mussolini vuole rendere più saldo il suo regime. Il superamento della politica eccl. dello stato liberale è un’esigenza della chiesa ma anche dello stato. Il problema più grosso che c’era nei rapporti tra stato e chiesa era la questione romana , il fatto che in seguito all’unità d’Italia il pontefice era ridotto a cittadino italiano e rischiava di non avere autonomia necessaria per lo svolgimento della sua missione. Era un problema che si era posto con l’occupazione di Roma il 29 settembre 1870. Il pontefice non ha un territorio sul quale esercitare la sua sovranità. L’Italia cerca di porre rimedio con la legge delle guarentigie, garanzie di prerogative di libertà nell’esercizio del suo ministero. Lo stato italiano riconosce gli attributi della sovranità ma non la sovranità. Il sommo pontefice è sacro e inviolabile; l'attentato contro il Sommo Pontefice e la provocazione a cometterlo sono puniti colle stesse pene stabilite per l'attentato e la provocazione a commetterlo contro la persona del Re; Il Sommo Pontefice ha facoltà di tenere Guardie addette alla sua persona e alla custodia dei palazzi; attribuzione di un’annua rendita di 3.225.000, mai ritirata; il pontefice può avere propri ambasciatori presso stati esteri e stati esteri presso il sommo pontefice. È vero che la legge delle guarentigie riconosce queste prerogative e non riconoscere la sovranità, ma di fatto la Santa sede esercita un’azione sovrana a livello internazionale. A che titolo svolge queste attività internazionale? Si ipotizzò un residuo di sovranità sui palazzi vaticani che non erano stati occupati ma il fatto che in un territorio non venga occupata qualsiasi zona non vuol dire che non sia debellata quella sovranità. Si è parlato di una sovranità spirituale distinta da quella temporale, dal momento in cui è venuta meno quello temporale, quella spirituale riemerge. Viene anticipata la categoria degli attori che operano come se fossero Stati ma non sono stati, come le grosse multinazionali che hanno un PIL superiore a quello di parecchi stati messi insieme e che ha un peso a livello internazionale. Il primo esempio nella storia di entità che non è stato ma agisce come stato è la Santa sede dopo il 1870. C’è il problema aperto di garantire indipendenza del sommo pontefice anche sotto il profilo formale. La legge della guarentigia non risolve la questione romana, perché è unilaterale. La cassazione riconosce che la legge delle guarentigie è una legge sovraordinata rispetto alle leggi ordinarie per dare maggiore sicurezza e garanzia alla Santa ma gli eventi della prima guerra mondiale avevano dimostrato che la legge delle guarentigie non era proprio tutta questa garanzia per la Santa sede perché quando l’Italia entra in guerra nel 1914- sovvertendo la sua precedente alleanza con Austria e Germania, si pone il problema di come considerare gli ambasciatori di Austria e Germania presso la Santa sede. Se doveva essere garantita loro l’immunità. I due ambasciatori se ne andarono di loro spontanea volontà però l’episodio mise in luce che la garanzia data dall’Italia non era sufficiente sotto il profilo formale. questa frattura fra stato e chiesa viene approfondita dalla pronuncia del non éxpedit da parte della chiesa cattolica e quindi non solo dalla scomunica ai sovrani d’Italia ma dal divieto per i cattolici di partecipare all’elezioni politiche. Dal 1913 viene
meno nella sua rigidità il non expedit, c’è il patto Gentiloni attraverso cui nelle elezioni amministrative a livello locale era possibile chiedere il permesso ai cattolici di votare per determinati candidati che professassero fedeltà alla Chiesa cattolica. Di qui la nascita del partito popolare che dopo la seconda guerra mondiale diventa democrazia cristiana. Questo problema politico si andava attenuando, inoltre il pontefice si rende conto che non aveva bisogno di un grande territorio perché la sua missione potesse essere esercitata liberamente. Quindi non c’era più la richiesta della restituzione delle terre dello stato pontificio. Quando mussolini sale al potere si trova una situazione cambiata, non era quella del 1870 e nel trattato lateranense che sarà stipulato nel 29, la Santa sede cede su tutti i fronti, rinunzia a tutti i territori e avrà il minimo territorio dell’odierna Città del Vaticano dove esercita la sovranità. La chiesa ottiene tantissime concessioni in materia di matrimoni, ritorna il matrimonio religioso con effetti civili, si riconoscono gli effetti della giurisdizione eccl. Trattato e concordato sono un “Do ut des. Se sul trattato mussolini la spunta su tutte le sue richieste, sul concordato è costretto ad accettare le richieste della Santa sede. Solo su due fronti punta i piedi: quello dell'assistenza e beneficenza e la tutela dei beni culturali. Ci fu un momento in cui mussolini tenta di firmare il trattato e non il concordato. Ma ci fu una presa di posizione di Pio 11° con la frase "simul stabunt simul cadent" (insieme staranno insieme cadranno). E quindi mussolini firmò entrambi i protocolli. Si parla fino alla cost. del 48 di fase di internazionalizzazione. Il fascismo non riconosce all'interno dello stato nessun altro ordinamento giuridico che non fosse quello dello Stato. Il trattato della chiesa doveva essere considerato come un trattato con la Francia. La chiesa aveva interesse a riportare queste relazioni nell'ambito del diritto Internazionale perché trasferire i protocolli nell'ambito del diritto internazionale dava la garanzia alla chiesa dei trattati internazionali. Il sistema di relazioni che esce dai Patti lateranensi è un sistema confessionista e giurisdizionalista. La religione cattolica diventa religione di stato. Il trattato che risolveva la questione romana è stato modificato nell'84 ed è ancora in vigore. Subito dopo i Patti lateranensi ci sono parecchie questioni. Chi è il sogg. giuridico internazionale dopo il trattato? La città del Vaticano, la santa sede, il pontefice, la chiesa cattolica? Il problema diventa spinoso per gli internazionalisti che elaborano teorie "moniste" identificando un solo sogg. del diritto internazionale; i canonisti tendono a soluzioni pluraliste perché tendono a garantire soggettività a più entità. dovremmo guardare alla realtà sostanziale, la Chiesa Cattolica realizza forme articolate di presenza e laddove deve essere presente come stato sarà presente o come Santa Sede, organo di governo della chiesa cattolica o come Città del Vaticano laddove si tratta di stipulare qualche trattato particolare che faccia riferimento al territorio. La Convenzione Telegrafica è firmata dalla Città del Vaticano; la gran parte delle Convenzioni internazionali sui diritti umani e gli stessi concordati registrati presso le nazioni unite sono stipulate dalla Santa Sede. La chiesa realizza diverse forme di presenza. In altri casi la chiesa ha operato attraverso organizzazioni internazionali cattoliche: pensate alla Caritas internazionalis, alla comunità di sant’Egidio. non c’è identità tra santa sede e città del Vaticano perché la città del Vaticano è una struttura territoriale, nasce dall’istituzione di questo territorio secondo il trattato del Laterano del 1929; la santa sede esiste dagli albori della chiesa cattolica ed è stata sempre l’organo di governo della chiesa cattolica indipendentemente dalla città del vaticano. Quindi c’è questa pluralità di forme di presenza. Altro problema aperto nel
costituzionali. Ma molte norme creano corti circuiti con la costituzione e il principio di democraticità: i sacerdoti apostati che rinnegano la fede o colpiti da censura canonica non possono ricoprire incarichi che li mettono a contatto col pubblico, una specie di morte civile. La legge ordinaria in contrasto con il concordato è incostituzionale per violazione dell' art 7. Ma cosa è costituzionalizzato se le norme in sé non sono costituzionalizzate? Dal combinato disposto dell’art. 7.2 e art. 8.3 si evince che lo stato laico non può regolare in via unilaterale i rapporti con chiesa cattolica o confessioni acattoliche. si costituzionalizza il principio di bilateralità o negozializzazione, non le singole norme del Concordato. cosa succede se c’è un contrasto tra norma concordataria e norma costituzionale? La Sentenza 30 del ‘71 affronta la questione guardando ad una sentenza della corte costituzionale tedesca: il criterio cronologico non può essere utilizzato perché l’art. 7 è coevo alle altre norme della cost, il criterio gerarchico non può utilizzarsi perché l' art.7 e tutti gli art. della cost. si trovano sullo stesso livello.Criterio di specialità; vedrebbe la prevalenza delle norme concordatarie ma non si può arrivare a stravolgere l’ordinamento costituzionale italiano e i principi supremi. 18/10 In Italia non esiste categoria predefinita di principi supremi dell’ordinamento giuridico ma la Corte conferma la copertura costituzionale del Concordato e i Patti possono derogare a norme costituzionali, purché non contrastino i principi supremi dell’ordinamento giuridico. La Corte dichiarò inammissibile il referendum, la forza attiva del referendum abrogativo è pari a quello della legge ordinaria e siccome il Concordato può essere modificato solo con procedimento di revisione costituzionale o con legge ordinaria preceduta da accordo delle parti, non essendoci accordo delle parti, il referendum abrogativo non può modificare il Concordato. Nell’84 c’è stata la revisione del Concordato, che non ha seguito la revisione costituzionale. La legge 121/1985 è stata la legge di autorizzazione alla ratifica del Concordato. Parte della dottrina insorse dicendo che questa non ha più copertura costituzionale, perché l’art. 7 della Cost. richiama i Patti Lateranensi del’29, non il Concordato dell’84. Ma altri sostenevano la continuità del Concordato nel godimento della copertura costituzionale. Il 1984 non era un nuovo concordato; se ci fosse stata l’abrogazione del concordato del ’29 e la stipula di un nuovo concordato, questo non avrebbe goduto di copertura cost. Anche se il Concordato del 1984 è un nuovo concordato anche formalmente perché c’è una norma che dispone che tutte le disposizioni del concordato lateranense non prodotte nel nuovo concordato sono da considerarsi abrogate. altro tentativo di dare copertura costituzionale al concordato dell’84 era quello di richiamare l’art.10 Cost “l’ordinamento giuridico italiano si conforma alle norme del diritto internazionale generalmente riconosciute”, l’Italia si dà un limite di sovranità. È un’argomentazione debole, perché a questo punto tutti i trattati internazionali sarebbero costituzionalizzati. Un’altra tesi proveniva da Finocchiaro che disse che la materia dei rapporti fra Stato e Chiesa è una materia costituzionale. Nel caso del Concordato ho parlato di autorizzazione alla ratifica, per le Intese ho parlato di legge di approvazione. Parte della dottrina diceva che per quanto riguarda le altre confessioni non siamo di fronte a ordinamenti originari, siamo di fronte a ordinamenti derivati, per i quali non si può applicare l’autorizzazione alla ratifica. Nel caso del Concordato siamo di fronte a un ordinamento originario, per cui già nel ’29 si era utilizzata questa procedura della legge di autorizzazione alla ratifica, propria dei Trattati internazionali. Oggi non regge quella teoria
che nega l’originarietà delle confessioni acattoliche. La Chiesa cattolica non trae legittimazione dallo Stato, è ordinamento originario e nessuno lo mette in dubbio, ma l’Islam o l’ebraismo non derivano dall’ordinamento italiano per cui non possono essere derivati. Lo stato laico non può creare confessioni religiose e non le può legittimare. È stato utilizzato il procedimento di autorizzazione alla ratifica dei trattati internazionali, però si è discusso se il concordato fosse trattato internazionale. ci sono stati due criteri in diritto intern. per individuare la qualifica formale di trattato internazionale: il criterio che era trattato ciò che era stipulato tra due soggetti di diritto internazionale, quindi Criterio Soggettivo o formale, oppure Criterio Oggettivo o Contenutistico per cui ci saremmo trovati di fronte ad un trattato internazionale ogni volta che c’era un contenuto tipico del diritto internazionale. Nel caso del concordato non ci trovavamo di fronte a un contenuto tipico del diritto internazionale, perché il concordato regolamenta i rapporti tra Stato e Chiesa all’interno dello stato, mentre stavamo di fronte a due soggetti di diritto internazionale, quindi l’altro criterio c’è e la convenzione di Vienna sul Diritto dei Trattati adotta tale criterio. Nel caso del concordato siamo di fronte ad un trattato internazionale. Con le intese non siamo nel diritto internazionale classico, gran parte della dottrina dice che stiamo nell’ambito di un diritto pubblico interno e parla dell’intesa come un negozio di diritto pubblico interno. Già è meno compromettente rispetto al parlare di un ordinamento derivato, ma non siamo nel diritto pubblico interno. Il problema non è così grave nelle conseguenze perché sia la legge di autorizzazione alla ratifica del concordato, sia la legge di approvazione delle intese hanno una procedura identica. In entrambi i casi si tratta di leggi Meramente Formali, che il parlamento può ratificare per il concordato, o approvare, per l’intesa, o non ratificare e non approvare, ma non può modificare il testo. L’art. 8. dispone che tutte le confessioni religiose sono egualmente libere davanti alla legge. Questa disposizione non vede trionfare la tesi di Scaduto, che voleva un’uguaglianza formale per tutte le confessioni, ma quella di Ruffini, uguaglianza sostanziale. Sono egualmente libere e non ci può essere un’unica legge che regolamenta tutte le confessioni religiose, perché si vuole tutelare le specifiche identità delle confessioni religiose. Non è l’uniformità di trattamento che tutela la libertà religiosa, ma l’uniformità di accoglimento delle specifiche istanze di libertà religiosa. Se si riconosce il diritto degli ebrei di giurare a capo coperto, se lo stesso diritto non è concesso ai cattolici, ai musulmani, agli avventisti, questi non possono lamentare una violazione del principio di uguaglianza perché non gli interessa se devono giurare col capo coperto o scoperto. Ci può essere un problema di violazione del principio di uguaglianza quando in un’intesa si vanno a regolamentare alcune materie relative ai diritti fondamentali dei cittadini, come l’obiezione di coscienza. 19.10 La nostra cost riconosce il principio di negoziazione legislativa. Dire che lo stato prima di legiferare doveva mettersi d’accordo con la parte, quando si usciva da vent’anni di stato autoritario, era qualcosa di grande. Tutti gli altri culti sono regolamentati dalla l. 1159/29, “legge sui culti ammessi”. il termine ammessi è discriminatorio, non è una legge sui culti liberi ma ammessi. Secondo l’art 1 della legge sui culti ammessi non dovevano professare principi o praticare riti contrari a ordine pubblico o buon costume. È rimasto nell’art 19 “purché non professino riti contrari al buon costume”. Ora la legge sui culti ammessi risulta che stona con il pr. democratico. tale legge è superata, ma per sottrarsi a tale legge serve la stipula di una intesa. Ciò è discriminante verso chi non stipula l’intesa.
dalle stesse confessioni. L'Islam non si autoqualifica confessione religiosa. Ciò è nella mentalità occidentale. La Corte Costituzionale ha stabilito che laddove queste differenziazioni coinvolgano questioni che vadano a incidere direttamente sulla libertà religiosa, lì non è ammissibile la discriminazione. L'edificio di culto è elemento essenziale per la tutela della libertà religiosa. la questione dell'8x1000, un sistema nel quale il cittadino esprime una scelta di destinazione di una parte del gettito fiscale pari allo 0,8%, potendola destinare alla Chiesa cattolica o altri culti che abbiano stipulato un intesa non è essenziale, inoltre serve un controllo sull'utilizzo dell’8x1000. Se andassimo a guardare i due progetti di legge presentati per la regolamentazione delle comunità intenzionali ci sono norme peculiari rispetto alle quali sarebbero le confessioni religiose a poter lamentare una violazione del principio di uguaglianza. c'erano norme che prevedevano deroghe in materia di urbanistica, non previste per le confessioni religiose e per nessuna altra entità. Il caso della comunità “Damanhur” in Piemonte, negli anni 90 si è andato a scoprire che questi avevano costruito un tempio sotto la montagna. era abusivo e il Parlamento ha emanato una norma specifica per salvaguardare questa costruzione. Quando 15 anni dopo c'è stato un primo disegno di legge in materia di comunità intenzionali ci furono norme in cui si prevedevano deroghe in relazione ai piani urbanistici. Deroghe che non sono previste per nessuno: né per la Chiesa cattolica né per altre confessioni religiose. Quando si è andato a emanare il testo unico relativo al terzo settore, decreto 117 del 2017, esisteva una norma che deputava una disciplina specifica per gli enti eccl. delle confessioni che avevano stipulato l'intesa. Quella normativa era limitata agli enti delle confessioni con intese e alla Chiesa cattolica. Gli enti eccl. per potersi iscrivere nel registro nazionale degli enti devono adottare un regolamento, avere strutture contabili separate e costituire un patrimonio destinato. Il Consiglio di Stato ha organizzato una commisisone speciale e ha reso il parere nel 2017 nonostante il poco tempo e ha suggerito modifiche: se dite enti eccl. civilmente riconosciuti potranno partecipare solo gli enti di confessioni che hanno stipulato un’intesa e questo potrebbe essere discriminatorio, dite enti religiosi civilmente riconosciuti. Il “religiosi” fa riferimento all’aspetto soggettivo di collegamento con una confessione o all’aspetto oggettivo di attività religiose? Sembra intendersi che si riferisca ad una confessione ma non è chiaro. Se il concetto di enti eccl. pone problemi, il concetto di enti eligiosi non si sa a cosa faccia riferimento. È stato elaborato per poter comprendere tutti, ha compreso una serie di cose, ma ha escluso altro che era sicuramente religioso. La dizione precedente "enti eccl" poteva far riferimento sia agli enti eccl. civilmente riconosciuti, sia agli enti ecclesasiastici che erano tali perchè riconosciuti dalle confessioni con intese. Con la parola enti religiosi "la religiosità deriva da un rapporto con la confessione o da una valutazione oggettiva delle attività". Ma il concetto di attività religiose non poteva essere definito, a parte per lo stato laico, ma in ogni confessione le attività religiose hanno un contenuto diverso. Non c'è un concetto di attività religiosa che sia uguale tra le singole confessioni perchè ogni confessione è diversa. 25/10 La qualificazione di un sogg. come religioso, di un’attività religiosa, è operazione difficile per uno stato laico. E c’è l’altro problema di stabilire quando siamo di fronte a una confessione. Perché non ogni realtà o entità religiosa è una confessione. È difficile stabilire quando un gruppo eterodosso all’interno di una confessione diventi altra confessione. Tutte le confessioni religiose nascono come gruppi eterodossi all’interno di una confessione
precedente. Il cristianesimo non era confessione a sé, era corrente dell’ebraismo. Pensate ai pentecostali che hanno una conformazione non gerarchica, si parla di universo pentecostale ed è difficile stabilire se singoli gruppi facciano parte di questo universo o meno. lo stato garantisce di non riconoscere altri enti oltre a quelli elencati nell’intesa. Allora in una conformazione come quella pentecostale, stabilire quando siamo di fronte a una nuova confessione o a un gruppo eterodosso all’interno di questo universo diventa complesso. E un discorso simile può essere fatto per l’universo dell’islam, costituito da scuole differenziate tra loro e non essendoci un’autorità centrale che possa stabilire l’ortodossia o l’eterodossia di ogni singolo gruppo. negli anni 90 furono concordate 3 bozze di intesa con l’islam, ma chi non si riconosceva in questa, chi non si riconosceva in questo altro e si bloccò tutto. Parla di intese con le relative rappresentanze e qua chi sono le rappresentanze. Qualsiasi materia può essere negoziabile tra stato e confessione religiosa? materie che non erano ritenute ogg. di negoziazione anni prima lo sono oggi. Prima non rientrava la materia dei beni culturali, nel concordato dell’84 c’è un art. in relazione ai beni culturali, si prevede non solo una negoziazione a livello centrale, ma anche una diffusa, che non si pone solo tra governo e sanata sede, ma anche tra CEI e singoli ministeri, poi abbiamo una negoziazione a livello regionale, comunale. Altra materia sono i servizi sociali. Questa non era materia di accordi, lo è diventata per vie traverse, quindi questa delimitazioni delle materie negoziabili si allarga e si restringe a fisarmonica. Non sarebbe possibile un accordo in materia di legge elettorale perché siamo fuori dall’ordine della chiesa. Ma posto che ci troviamo difronte ad una materia negoziabile, essa può essere negoziata in qualsiasi modo? L’art. 6 dell’intesa con gli Avventisti, legge 516 del 1988: La Repubblica italiana garantisce che gli avventisti sogg. all'obbligo del servizio militare siano assegnati su loro richiesta al servizio sostitutivo civile. Vigeva la legge 772 sull’obiezione di conscienza al servizio militare, ogni sogg. che sollevava obiezione doveva essere esaminato sui motivi addotti, che dovevano essere sinceri e fondati. Per quale motivo un avventista deve essere considerato sincero, mentre gli appartenenti alle altre confessioni che presentano obiezione di coscienza, bisogna verificare se i motivi sono sinceri e fondati. se una norma crea problemi al Parlamento,il Parlamento non può modificarla, può approvare o bocciare l’intesa. Per una norma si doveva far saltare l'intera intesa e non era il caso. non c'è stata nessuna eccezione di incostituzionalità perché chi deve impugnare l’applicazione di questa norma però il problema si pone. È indubbio che l’obiezione di coscienza a servizio militare degli avventisti era negoziabile. Il problema è la modalità della negoziazione: “in caso di richiamo alle armi gli avventisti che abbiano prestato servizio militare sono assegnati al servizio sostitutivo civile, al servizio militare non armato o ai servizi sanitari in relazione alle esigenze di servizi”. Si introduce l’ obiezione sopravvenuta che riguarda la possibilità che un sogg. muti la propria coscienza, anche per il mutare della propria fede religiosa e crea all'ordinamento una serie di problemi. Questa obiezione di coscienza viene fuori in caso di richiamo alle armi che è sempre un caso che sollecita obiezioni rispetto al semplice servizio militare. Si rischierebbe di mettere in pericolo il dovere di difesa della Patria ex art 52 Cost. e c’è discriminazione rispetto alla totalità dei cittadini. Questa contrarietà all'uso delle armi non è caratteristica solo del culto avventista. Pensate ai testimoni di Geova, la loro obiezione era anche al servizio civile. quando dichiaravano il motivo di coscienza, quel
di coscienza. Si dava la possibilità svolgere attività a favore di popolazioni nel terzo mondo, era una forma alternativa di difesa della patria mediante opere di promozione umana. Di obiezione di coscienza se ne parlerà solo nel 72’ con la legge 772, che non riconosceva l’obiezione di coscienza come diritto ma si parlava di ammissione per gli obiettori al beneficio del servizio civile sostitutivo del servizio militare, la normativa prevedeva una durata di 8 mesi superiore del servizio civile rispetto al servizio militare e prevedeva un accesso a questo beneficio subordinato a un esame da parte di una commissione che doveva valutare la sincerità e fondatezza, poi la legge prevedeva ipotesi oggettive di esclusione nel caso di soggetti che fossero stati condannati o col porto d’armi abusivo o commissione di reati violenti. Quello che creava problemi era questo esame da parte della commissione in relazione, non al diritto, ma all’ammissione al beneficio che aveva fatto parlare nel caso della posizione dell’obiettore di un interesse legittimo e non di diritto soggettivo. siamo nell’ambito di diritti della persone e non può essere che i diritti della persona sono interessi legittimi. Questa commissione quando si presentavano le istanze non rispondevano, perché non c’erano termini, ci sono voluti 7 anni perché ci fosse il primo ricorso contro il silenzio del ministero della difesa l’unico provvedimento fu quello di dar termine al ministero per rispondere. La commissione convocava il sogg. dinanzi a se per un interrogatorio. una prima domanda era: “ti trovi con la tua fidanzata in un bosco, vengono alcuni che vogliono violentarla, ti opponi o lasci stare?” Se rispondevi che ti opponevi non sei contrario alla violenza allora vai a fare il servizio militare, se dicevi che ti opponevi si passava alla seconda domanda. un sogg. scrisse nella domanda di obiezione che era contrario all’uso delle armi perché cattolico, la commissione gli fece la domanda: “ha fatto bene Gesù Cristo ad usare la violenza” Se avesse risposto: “Non ha fatto bene.”“che cattolico sei” Se avesse risposto si come rispose il sogg. in questione “non sei contro l’uso della violenza”. si violava il principio di laicità, perché lo Stato laico non ha competenza a valutare episodi della Sacra Scrittura per valutare la coscienza del sogg. Vi ho parlato di interesse legittimo e diritto soggettivo: questo è un problema non perché si mette in discussione che un diritto della persona non sia un diritto soggettivo, ma a volte senza l’atto amministrativo diventa impossibile l’esercizio di quel diritto, quindi questo crea problemi in relazione alla tutela della obiezione. Nel 1983 un obiettore aveva sollevato obiezione di coscienza, ma avendo fatto domanda nel concorso dei vigili urbani del suo comune in cui è previsto l’uso di un’arma non può sollevare obiezione di coscienza e doveva partire per il servizio militare, fa ricorso d’urgenza. Il TAR rigetta la domanda: trattandosi di un atto amministrativo, non c’è giurisdizione di un giudice civile, ma di un giudice amministrativo. Il pretore di Chivasso dice “esistono diritti costituzionali suscettibili di affievolimento per effetto di un atto amministrativo, però esistono diritti fondamentali insuscettibili di affievolimento di fronte ad un atto amministrativo”, il diritto alla salute è un diritto insuscettibile di essere degradato ad interesse legittimo per effetto di un atto amministrativo, perché è un diritto fondamentale della persona, e quindi il diritto alla salute resta comunque diritto soggettivo e un semplice atto amministrativo non può degradarlo ad interesse legittimo, allo stesso modo è insuscettibile di essere degradato ad interesse legittimo qualunque diritto fondamentale della persona, compresa la libertà di coscienza e di obiezione”. ma c’è un orientamento divago della stessa Cassazione in materia. Quello che è ancora più importante nelle
vicende che hanno riguardato la legge 772 è una pronuncia della Corte Costituzionale, la 164 dell’85: siccome l’art. 2 della Cost. parla di doveri inderogabili di solidarietà politica, economica e sociale e il dovere di difesa della patria rientra tra i doveri di solidarietà, l’intera legge 772 sarebbe incostituzionale per violazione dell’art. 52. Decidere su questa eccezione significa prendere posizione su qualsiasi tipo di obiezione, perché qualsiasi tipo di obiezione poteva ledere la solidarietà generale. L’art. 2 è una norma fondamentale per il nostro ordinamento, i costituenti la volevano porre in un preambolo alla Cost, perché sancisce il diritto della persona come valore fondamentale dell’ordinamento: non è la persona creata in funzione dello Stato, è lo Stato creato in funzione della tutela della persona, non può essere lo Stato a dare i diritti della persona perché i diritti della persona preesistono allo Stato; per questo l’art. 2 usa il verbo RICONOSCE perché già ci stanno, non li crea la Repubblica. Si discuteva se l’art. 2 Cost. era da leggere come fonte di nuovi diritti fondamentali non espressamente riconosciuti in cost, o matrice dei diritti già sanciti. Il diritto alla riservatezza non è espressamente contenuto in cost, se la corte stabiliva che l’art.2 era matrice dei diritti già sanciti la riservatezza sarebbe rimasto un diritto ma non in cost. La corte, sposando la teoria di Paolo Barile, dichiarò l’art.2 anche fonte di altri diritti non sanciti ma questi nuovi diritti devono essere estensione di diritti già riconosciuti in cost. La riservatezza è estensione della segretezza e della corrispondenza. L’obiezione di coscienza potrebbe rientrare nella libertà di manifestazione del pensiero ex art.21, però l’obiezione di coscienza non si limita solo ad un espressione di pensiero, ecco che viene in soccorso l’art.19, il diritto di professare la fede è il diritto di agire in conformità alla propria fede. L’art.2 dichiara inderogabile il dovere di solidarietà e parlare di contemperamento qui è una via senza uscita perché sembra impossibile un contemperamento tra diritti inviolabili e doveri inderogabili. nella sentenza 174/85 la corte ha sottolineato che l’obiezione al sevizio militare non è al dovere di difesa, ma al servizio militare. l’art.52 distingue doveri e obblighi: la difesa della patria è un dovere, il servizio militare è un obbligo strumentale al dovere di difesa, in questo la corte con la sentenza dell’85 salva la legge 772, introducendo il servizio civile sostitutivo che realizza il dovere di difesa della patria. L’ordinamento ha più interesse a mettere l’obiettore in condizione di adempiere al dovere di difesa con un obbligo sostitutivo. L’obbligo sostitutivo deve essere realizzato e deve essere un obbligo che non entri in contrasto con la coscienza del sogg. e il sogg. non deve trovarsi né in una situazione di discriminazione né in una situazione di privilegio. Oggi ci sono obiezioni di coscienze di diversa tipologia. È più utile avere parametri che pure in assenza di regolamentazione specifica vi consentano di affrontare la questione. la legge 772 è stata colpite da tantissime decisione di incostituzionalità ma è stata superata dalla legge 230 del 98, che riconosce l’obiezione di coscienza come diritto che poteva essere negata solo di fronte a dati oggettivi, la posizione dell’obiettore di coscienza è una posizione di diritto soggettivo e la giurisdizione appartiene al giudice ordinario. C’è il caso frequente di rigetto perché il sogg. risultava non contrario all’uso di violenza per aver partecipato a manifestazioni pacifiste in cui c’erano stati episodi fuori dalle righe, inoltre il sogg. è assuntore di sostanze stupefacenti, motivo di rigetto del domanda obiezione: il sogg. che fa uso di droga è incapace di formarsi una coscienza, non è capace di intendere e di volere, ma il presupposto per il servizio militare è proprio la capacità di intendere e di volere, quindi la motivazione non reggeva. Ma per vari anni questa motivazione fu ritenuta
