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documento informatico e copie. Il legislatore fino al 2005 non ha fornito una definizione normativa di documento e quindi la nozione veniva ricondotta agli studi del Carnelutti, che appunto spiegavano come il documento fosse una cosa rappresentativa di un fatto giuridicamente rilevante per cui il documento poteva essere definito come quell’oggetto materiale idoneo a rappresentare o a dare conoscenza di un fatto. Molto chiaro qui è il riferimento alla materialità, di conseguenza si può capire come il dato informatico, fino al 2005, fosse privo di valore giuridico; sottolineare il concetto e una forte diffidenza dei confronti del valore giuridico del documento informatico. Le cose cambiano con il decreto legislativo n.82 del 2005, quindi, con il codice dell’amministrazione digitale che all’art.1 definisce il documento informatico come “ la rappresentazione informatica di atti, fatti o dati giuridicamente rilevanti”; quindi ci dà subito una definizione del documento informatico. Mentre il documento analogico cioè il documento cartaceo, viene definito per relazione inversa rispetto al documento informatico infatti questo documento non è altro che la rappresentazione non informatica di atti, fatti o dati giuridicamente rilevanti. Detto questo bisogna anche rilevare come il documento informatico, da chiunque formato, sia valido e rilevante a tutti gli effetti di legge sempre che il documento sia attinente alle disposizioni del codice dell’amministrazione digitale. Questo riconoscimento del documento va ad inquadrare i documento informatico come un elemento centrale del processo di innovazione della pubblica amministrazione, finalizzato alla completa digitalizzazione delle partiche amministrative; quindi abbiamo questo processo di dematerializzazione dei documenti che segna il passaggio dalla prevalenza del documento analogico ad un utilizzo sempre più diffuso del documento informatico. Ora dobbiamo non confondere il documento informatico con il documento elettronico, in altri termini non esprimono lo stesso concetto perché il documento elettronico va a delineare un processo di acquisizione elettronica di documenti già esistenti in formato cartaceo. Mentre il documento elettronico è la trasposizione in formato digitale o elettronico di documenti che già esistevano nel formato analogico e questo può avvenire, per esempio, attraverso una scansione elettronica quindi andando a scannerizzare il documento cartaceo oppure convertendolo il file; e comunque questo anche il documento elettronico rende sempre possibile la circolazione dei documenti nel sistemi informativi. Dunque anche il
documento elettronico è qualcosa che contribuisce alla dematerializzazione dei documenti, ad esempio della pubblica amministrazione. Ancora diverso dalle definizioni che abbiamo dato è quella del documento digitale , è la rappresentazione di qualsiasi contenuto quindi di un testo, di un formato, di un immagine, di suoni o qualsiasi contenuto detto attraverso un’elaborazione elettronica e il documento digitale viene generato e utilizzato anche nel contesto dematerializzato della rete telematica senza che vi sia alcuna necessità di stampa. È un documento che viene generato e utilizzato in un contesto dematerializzato quale quello della rete telematica, e può rappresentare qualsiasi tipo di contenuto che può essere un testo, delle parole, immagini, filmati, fotografie e dei suoni. DUPLICATO INFORMATICO Il duplicato informatico viene espresso dall’art.1 del codice dell’amministrazione digitale e diche che è “il documento informatico ottenuto mediante la memorizzazione sullo stesso dispositivo o su dispositivi diversi, della medesima sequenza di valori binari del documento originario”. Quindi il duplicato va a memorizzare in maniera fedele la medesima sequenza di valori binari quindi bi beat, ai quali è costituito il documento originario; per esempio possiamo pensare ad un file che venga salvato proprio con lo stesso programma in diverse cartelle del pc, in questo caso avremmo un file che non solo è identico per contenuto e forma, rispetto al documento originario, ma la cosa avviene per un duplicato del documento analogico cioè un duplicato che si propone come identico sotto il profilo contenutistico e formale. Ciò che invece distingue il duplicato è proprio la caratteristica di essere identico al documento originario sotto il profilo della sequenza di beat che lo va a descrivere e abbiamo esattamente la stessa sequenza si beat del documento originario; ecco perché i duplicati informatici hanno lo stesso valore giuridico ad ogni effetto di legge del documento informatico dal quale sono stati tratti, perché sono effettivamente identici e questo ci viene confermato dalla sequenza di beat che li rappresenta. Diverso invece il caso della copia analogica del documento informatico, art.23 del codice dell’amministrazione digitale, non può avere lo stesso valore di legge del duplicato informatico perché la garanzia che ci da una copia analogica è sicuramente differente rispetto alla copia informatica. Per copia analogica, ovviamente, ci riferiamo al caso della stampa del documento informatico; la stampa, cioè la copia analogica del
raggiungimento di determinate quotazioni. In questi contratti il mezzo elettronico non si limita a trasmettere la volontà contrattuale, come invece avviene nei contratti telematici, ma il mezzo elettronico gioca un ruolo decisivo nel processo di elaborazione della volontà. 1.Contratti dell’informatica Abbiamo visto che i contratti dell’informatica chiamati anche contratti di informatica hanno ad oggetto l’acquisizione o l’utilizzo di strumenti informatici. Quindi in questi contratti l’informatica interviene come oggetto del contratto e vista l’accentuata atipicità contrattuale che molto spesso va a definire questa categoria dei contratti e ci si è chiesto come classificarli e definirla aldilà della categoria generica dei contratti dell’informatica; e soprattutto se questi contratti siano meritevoli di tutela, potremmo dire che lo sforzo di adeguare l’ordinamento giuridico ai cambiamenti sociali come terreno più proprio possiede quello dell’autonomia contrattuale, quindi l’importante perché un cambio di volontà possa essere definito come contratto è che vi siano interessi meritevoli di tutela e collegati alla sfera patrimoniale. Al riguardo possiamo sempre ricordare l’art.1321 del codice civile che ci dice che “il contratto è quell’accordo di due o più parti per costituire, revocare o estinguere tra loro un rapporto patrimoniale”; quindi questo art. non pone nessun limite al contenuto del contratto, sempre che il contenuto sia lecito, pur che il contratto riguardi gli aspetti collegati alla sfera patrimoniale. L’art.1322 ci dice che “ le parti sono libere di determinare il contenuto del contratto nei limiti previsti dalla legge e possono dare luogo a contratti atipici”, quindi viene proprio introdotta la categoria contrattuale del contratto atipico pur che “ sia diretto a realizzare interessi meritevoli di tutela” e queste sono le condizioni essenziali cioè che vi siano aspetti collegati alla sfera patrimoniale delle parti e che il contratto vada a toccare degli interessi meritevoli di tutela da parte dell’ordinamento giuridico. Le caratteristiche dei contratti dell’informatica: la atipicità di questo genere di contratti, che ricorre così spesso nei contratti dell’informatica che addirittura alcuni autori hanno parlato di una atipicità standardizzata e ci fanno capire quando sono difficili da incasellare negli schemi contrattuali puri dei contratti tipici e questo perché le obbligazioni delle parti comprendo molto spesso delle prestazioni disomogenee che vanno a rispondere a delle necessità concrete. Quindi integrando in questo
modo il regolamento di interessi tipico del contratto con ulteriori attività, ad esempio la fornitura di un dispositivo di un hardware può comprendere, oltre alla consegna e all’installazione dell’hardware e al pagamento del prezzo, anche tutti una serie di servizi ulteriori come la configurazione del sistema, la manutenzione, l’addestramento del personale che poi dovrà andare a lavorare con quel sistema informatico; quindi può comportare anche una serie di prestazioni estranee al tradizionale schema contrattuale della compravendita per cui, in questo caso, abbiamo delineato un contratto misto di compravendita e di fornitura dei servizi. Un altro esempio è il contratto di sviluppo e di fornitura del software, quindi di un programma informatico e potrebbe benissimo comprendere anche la fornitura dei dispositivi hardware necessari per andare ad utilizzare il software, più servizi vari di assistenza, servizi di manutenzione, di supporto quindi per concludere abbiamo dei contratti misti difficilmente incasellabili nelle tradizionali categorie contrattuali. Però bisogna dire che l’attività contrattuale è anche favorita dalla possibilità di ricorrere a formulazioni omogenee e a clausole standard, ovviamente questa standardizzazione si è sviluppata nel corso del tempo e con il supporto di operatori economici e di associazioni di categoria proprio per favorire il più possibile la standardizzazione e di conseguenza una maggiore certezza negoziale e questo a portato al diffondersi di moduli e formulari che vanno a semplificare l’attività negoziale e contrattuale di chi opera in questo settore. Un’altra caratteristica di questi contratti è in genero lo squilibrio di forza contrattuale che normalmente è a favore del fornitore; in molti casi una società multinazionale in grado di imporre le proprie condizioni contrattuali alla controparte che spesso non dispone neppure degli strumenti tecnici e delle conoscenze informatiche per valutare consapevolmente i termini dell’accordo e per individuare, eventualmente, sul mercato delle soluzioni alternative, quindi abbiamo questo squilibrio tra le parti contrattuali perché in genere chi fornisce l’utilizzo di strumenti informatici è un soggetto molto più esperto e capace rispetto all’acquirente. Un’altra caratteristica è quella dell’elevata tecnicizzazione dei contratti dell’informatica proprio perché, anche abbiamo visto questo genere di contratti può comprendere tutta una serie di prestazioni e di servizi anche molto diversificati fra di loro, potrebbe tradursi in un ulteriore elemento di squilibrio contrattuale. Un'altra caratteristica è la complessità dei contratti cioè la presenza in un’unica operazione contrattuale di doversi contratti collegati tra di loro, spesso
ai profili logistici, alla preparazione dei locali destinati ad ospitare il sistema informatico, la configurazione degli impianti, il trasporto e la consegna dei beni, il collaudo e tutte le clausole relative agli aspetti economici, ai servizi aggiuntivi, a specifiche garanzie e limitazione della responsabilità delle parti contrattuali. Il contratto di fornitura di software, stiamo parlando ora della fornitura di un programma informatico. La realizzazione di un nuovo programma, dunque il contratto che ha ad oggetto la realizzazione di un nuovo programma informatico come anche la modifica di un software già esistente sono oggetto di un contratto di sviluppo. Questo contratto ha per oggetto l’analisi delle esigenze di programmazione e di elaborazione del committente, quindi per oggetto possiede la progettazione e lo sviluppo di un software idoneo a soddisfare le esigenze e le necessità di programmazione del committente. Quindi potrebbe anche essere qualificato come appalto di servizi o come contratto d’opera contrattuale, questo a seconda che venga commissionata a un’impresa strutturata o ad un singolo professionista; ma anche qui possiamo ricorrere a modelli contrattuali diffusi che tendono a rendere le condizioni contrattuali abbastanza omogenee, quindi tendono anche in questo terreno un po’ incerto, della negoziazione contrattuale, cercano comunque a divenire ad una determinata certezza giuridica. Tra le questioni più importanti per quanto riguarda il contratto di fornitura di software abbiamo quella riguardante il trasferimento della titolarità del software stresso, cioè noi dobbiamo andare a vedere se il contratto di fornitura del software implichi o meno che cosa il trasferimento anche della titolarità del software stesso e quindi di conseguenza il correlato diritto di disporre del codice sorgente. Questo è il testo di un algoritmo di un programma informatico, quindi scritto in un linguaggio di programmazione e compreso all’interno di un file e appunto il file sorgente! Il codice sorgente in poche parole è memorizzato nel file sorgente, inoltre serve a definire il flusso di esecuzione di un programma informatico e da qui la sua rilevanza perché è proprio quella parte del software che determina il funzionamento del programma informatico stesso. Nel caso del software proprietario il codice sorgente non è normalmente fornito all’utente dallo sviluppatore e questa è l’ipotesi più comune cioè che il codice sorgente non venga fornita, la sua titolarità all’utente da parte di chi lo sviluppa; mentre il codice sorgente è disponibile nel caso di software open source o di software libero in termini che si equivalgono. Tra le questioni più rilevanti c’è quella sul trasferimento o
meno della titolarità del software e del codice sorgente al committente e questa questione in realtà non possiede una risposta univoca, ma andrà risolta di volta in volta, cioè cercando di interpretare nella maniera più corretta la volontà delle parti. Il principio generale cioè il principio secondo il quale il diritto di sfruttamento economico di un’opera sorge direttamente in capo al committente, può essere infatti derogato dalle parti a seconda delle rispettive esigenze e abbiamo appena visto che questa è l’ipotesi che nella pratica ricorre con più esigenza. Vista l’importanza della questione sarebbe sempre opportuno prevedere nel contratto, in maniera esplicita, se la titolarità del software sviluppato sia destinata ad essere trasferita al committente oppure no e se il committente quindi abbia diritto ad ottenere il codice sorgente oppure no. Per l’acquisto della titolarità del software ci vengono incontro una serie di forme contrattuali quali ad esempio la compravendita ma se non vi sia la necessità di acquistare la proprietà vera e propria di un programma informatico, ma solo quella di averne la disponibilità potremmo comunque ricorrere a contratti come il contratti di locazione, di noleggio e di comodato e altri. Uno degli strumenti più utilizzati nella pratica è quello della licenza d’uso cioè quel contratto atipico attraverso il quale un proprietario concede ad un terzo gratuitamente o a pagamento la facoltà di utilizzare il software, trasferendo anche la proprietà del supporto materiale su cui è memorizzato il programma informatico. Non viene trasferito nella maggior parte dei casi il codice sorgente ma caso mai oggetto di trasferimento è la possibilità di utilizzare quel programma unita alla proprietà del supporto materiale su cui è memorizzato il programma che stiamo considerando, riservandosi però il committente tutti i diritti patrimoniali sul programma e sulla sua circolazione; quindi tutta quella sfera di diritti che concerne la distribuzione, la riproduzione, la modifica del programma informatico e altro. Al licenziatario, all’utilizzatore, viene trasferito oltre alla proprietà del supporto materiale e alla facoltà di utilizzare il software anche il diritto di produzione che può essere permanente o temporaneo del programma e anche la facoltà di installare il software su uno o più dispositivi; come succede quando noi scarichiamo un applicazione tipo microsoft team o altro ed effettivamente abbiamo la possibilità di scaricarla su un numero massimo di 5 dispositivi. Questo sistema, cioè la facoltà di installare software su uno o più dispositivi informatici, viene detto sistema delle licenze multiple e comporta la facoltà di compiere tutte le operazioni necessarie per il suo utilizzo. Un tipo
sotto controllo la casella di posta elettronica, perché il contratto si reputa concluso nel momento in cui l’accettazione è memorizzata sul server di posta elettronica del provider del destinatario e questo indipendentemente dal fatto che il destinatario abbia visualizzato e abbia letto o meno la posta. Lo stesso vale anche per la revoca della proposta contrattuale, art.1328, il concetto da tener presente è che tutte le comunicazioni elettronica si considerano pervenute nel momento in cui sono registrate dal sistema informatico e che quindi il destinatario ha la possibilità di accedervi e questo indipendentemente dal fatto che poi il destinatario della posta prenda effettiva visione di quest’ultima o meno. Dicevamo della revoca di proposta, questa deve pervenire prima che l’accettazione pervenga al proponente; significa che la revoca che perviene, che giunge dopo questo momento è inefficacie, essendo ormai il contratto già concluso. Per quanto riguarda il contratto informatico, la revoca della proposta dovrebbe essere possibile fino a quando il messaggio di accettazione non giunga all’indirizzo elettronico del proponente; ma siccome questo momento in genere coincide proprio con il momento dell’invio del messaggio di accettazione, la revoca sarà possibile finche l’accettante non avrà accettato, quindi è chiaro che utilizzando la posta elettronica i tempi sono istantanei e quindi l’invio del messaggio di accettazione si riduce nell’accettazione stessa della proposta contrattuale (passano pochi secondi). Per quanto riguarda, invece la revoca dell’accettazione del contratto l’art.1328 ci dice “che deve giungere a conoscenza del proponente prima dell’accettazione” ma anche qui siccome nei contratti telematici abbiamo l’annullamento del lasso temporale che intercorre tra l’invio e il ricevimento del messaggio è molto difficile, se non impossibile, ipotizzare una revoca efficace dell’accettazione a meno che non si riesca a dimostrare che il destinatario della revoca abbia prima conosciuto la revoca e poi conosciuto l’accettazione; ma questa è un’ipotesi al quanto impossibile nella realtà. Per stabilire il foro, il luogo del contratto la questione viene spesso risolta dalle parti in sede contrattuale ma in linea più generale il luogo è quello in cui si trova il proponente quando ha notizia dell’accettazione. Dunque il luogo di conclusione del contratto è quello in cui si trova il proponente quando riceve notizia dell’accettazione, ma in realtà dobbiamo far riferimento al luogo del server del provider del proponente, non al luogo in cui si trova fisicamente il proponente quando ha notizia dell’accettazione perché il proponente potrebbe anche spostarsi, ad esempio se sta
utilizzando un cellulare e apre la posta elettronica e trova l’accettazione del contratto; bisognerà fare in maniera più precisa riferimento al server del provider del proponente. Addirittura, sempre per cercare di ricreare le maggiori condizioni di certezza giuridica intorno al luogo di conclusione del contratto, in giurisprudenza si è anche affermata l’idea di una progressiva irrilevanza dell’ubicazione del server del provider proprio per evitare il più possibile di ingenerare della confusione; si è affermata sempre di più questa idea della irrilevanza dell’ubicazione del server del provider per propendere a far coincidere il luogo di conclusione del contratto telematico con il luogo in cui il destinatario dell’accettazione ciò il proponente alla propria sede. CONTRATTI POINT AND CLICK I contratti point and click sono quei contratti nei quali il cliente manifesta la propria volontà negoziale compilando un modulo elettronico e cliccando sull’icona accettazione, chiamato anche tasto negoziale virtuale. Se le condizioni contrattuali sono abbastanza dettagliate, da costituire un’ offerta al pubblico art.1336, con il proprio consenso il cliente aderisce all’offerta e il contratto è concluso nel momento in cui l’accettazione è registrata nel sistema informatico. Altrimenti se non abbiamo una vera e propria forma dell’offerta al pubblico ma un invito a proporre, il click deve essere seguito dall’accettazione online del prestatore; molto importante è l’art. 1341 affermando che “ le clausole negoziali e le condizioni generali del contratto devono essere note o comunque conosciute con l’ordinaria diligenza”, quindi è fatto in buona sostanza divieto di clausole oscure. A questo proposito possiamo menzionare l’art.13 del decreto legislativo 70 del 2003 che riassume le prerogative del consumatore all’interno di un contratto elettronico, e quindi dall’altra parte gli obblighi del fornitore di servizi. Per esempio bisognerà inviare una ricevuta al cliente senza ritardo e con il riepilogo delle condizioni generali e particolari del contratti, poi fornire tutte le informazioni con le caratteristiche essenziali del bene o del servizio, dare/ offrire indicazioni dettagliate sul prezzo, dei mezzi di pagamento, sul diritto di recesso e quindi anche sulle modalità per esercitare il diritto di recesso, i costi della consegna e i tributi applicabili. Queste condizione dovrebbero essere chiari alla conclusione di un contratto point and click. Sulla validità dei contratti di questo tipo in linea di principio non dovrebbero sorgere dubbi, stante la libertà delle forme contrattuali prevista dall’art. 1350, quindi non vi dovrebbero essere dubbi anche se un discorso diverso va fatto
individuale con il consumatore; questo ad eccezione di altre clausole che invece vedremo sono nulle in ogni caso, anche se vi fosse stata in precedenza una trattativa con il singolo consumatore, quindi anche se fossero state negoziate. Per quanto riguarda le clausole vessatorie online non basta dunque la sottoscrizione del testo contrattuale ma occorrerà la firma digitale su ognuna delle singole clausole, cioè occorrerà che le singole clausole vengano firmate e convalidate attraverso la firma digitale. Potrà accadere per esempio nei contratti a forma libera che la firma digitale debba essere utilizzata solo per firmare le clausole vessatorie e non per formare l’accordo vero e proprio che si perfeziona con il semplice point and click. questo sistema appariva in certo senso inadeguato a garantire una tutela sostanziale del consumatore, ecco perché è stato introdotto l’art.1469 -bis in attuazione della direttiva 13 del 93 concernente le clausole abusive nei contratti con i consumatori. CLAUSOLE VESSATORIE Andiamo ad analizzare un po’ più nel dettaglio l’articolo 1469bis e innanzitutto al primo comma la CLAUSOLA GENERALE per la quale sono “VESSATORIE” le clausole che indipendentemente dall’erronea credenza o meno circa la non vessatorietà della clausola stessa determinano oggettivamente un significativo squilibrio dell’equilibrio economico contrattuale. A questo proposito possiamo andare a riprendere l’articolo 33, comma 2, del codice del consumo che va a strutturare la cosiddetta “lista grigia” e in realtà ad essa appartengono quelle clausole contrattuali che sono assistite da una presunzione relativa di vessatorietà. Presunzione relativa significa che la presunzione è superabile dalla prova contraria offerta dal professionista o magari anche dal fatto che all’interno del contratto vi siano altre clausole che vanno a controbilanciare lo squilibrio determinato dalla clausola interessata. Quindi sono clausole che sono assistite da una presunzione relativa di vessatorietà, una presunzione che è superabile dalla prova contraria che dovrà essere controllata nel caso concreto. Le clausole invece che appartengono alla cosiddetta “lista nera” sono clausole assistite da una presunzione assoluta di vessatorietà. Presunzione assoluta significa che non è superabile da alcuna prova contraria offerta dal professionista e pertanto sono inefficaci. Sono assistite dalla presunzione assoluta le clausole vessatorie:
- Che escludono o limitano la responsabilità del professionista in caso
di morte o danno alla persona del consumatore e risultante da azione od omissione del professionista.
- Oppure le clausole che escludono o limitano azioni o diritti del consumatore nei confronti del professionista nel caso di inadempimento totale, parziale o inesatto.
- Infine le clausole che prevedono l’astensione dell’adesione del consumatore a clausole che quest’ultimo non ha avuto la possibilità di conoscere prima della conclusione del contratto. Le clausole che rientrano nel primo comma dell’articolo 1469bis e nella “lista grigia” non possono considerarsi vessatorie se sono state oggetto di trattativa individuale e l’onere di andare a dimostrare che le clausole contrattuali sono state oggetto di trattativa individuale è a carico tutto del professionista che dovrà dimostrare come il contenuto della clausola sia stato effettivamente negoziato per esempio producendo tutta la documentazione della negoziazione relativa a quelle determinate clausole. Un problema nei contratti point and click sorge poi quando le clausole non sono contenute nella medesima pagina web nella quale è inserito il testo contrattuale ma ad esempio nel caso in cui siano richiamabili attraverso dei link, quindi attraverso dei collegamenti ipertestuali. Anche in questo caso non esiste una soluzione univoca; la soluzione non può essere data in via generale ma si devono verificare di volta in volta, quindi concretamente, le modalità del rinvio se consentano o meno di soddisfare le esigenze di certezza e di chiarezza che evidentemente sono a fondamento delle norme che abbiamo analizzato. Il legislatore, inoltre, distingue la mancanza di trasparenza dalla valutazione della vessatorietà delle clausole; sono due situazioni diverse. Abbiamo visto che le clausole oscure non sono ammesse, ma l’ipotesi di vessatorietà è qualcosa di differenze. Le clausole oscure infatti equivalgono alle clausole non conoscibili, quindi richiameremo l’articolo 1341 che ci dice che questo genere di disposizione contrattuale sono assolutamente inefficaci nei confronti dell’aderente. Ovviamente la nullità è qualcosa che opera in primo luogo a vantaggio del consumatore e può essere rilevata da ufficio dal giudice ma anche da associazioni di consumatori (di categoria). Comunque per quanto riguarda la tutela contrattuale online fondamentali sono il decreto legislativo 206/2005 e il decreto legislativo 70/2003;
