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CAP. 7 I REATI INFORMATICI
QUADRO GENERALE DELLA NORMATIVA VIGENTE
I reati informatici = reati commessi a mezzo dell'elaboratore. Essi sono cresciuti con la diffusione dell'informatica e della telematica.
Interventi legislativi:
D. Lgs. 518/1992 "Attuazione della direttiva 91/250/CEE relativa alla tutela giuridica dei programmi per elaboratore"
L. 547/1993 "Modificazioni ed integrazioni alle norme del codice penale e del codice di procedura penale in tema di criminalità informatica"
L. 248/2000 "Nuove norme di tutela del diritto d'autore"
D. Lgs. 68/2003 "Attuazione della direttiva 2001/29/CE sull'armonizzazione di taluni aspetti del diritto d'autore e dei diritti connessi nella società dell'informazione"
L. 48/2008 "Ratifica ed esecuzione della Convenzione del Consiglio d'Europa sulla criminalità informatica, fatta a Budapest il 23 novembre 2001, e norme di adeguamento dell'ordinamento interno".
Prima del D. Lgs. 518/1992 e della L. 547 del 1993, nel nostro ordinamento non esisteva alcuna disposizione normativa specifica sui reati informatici o computer crimes. A fronte della necessità di approntare un’adeguata tutela giuridica in presenza di nuove forme di aggressione “tecnologica”, il legislatore italiano aveva la facoltà di scegliere se:
estendere le fattispecie tradizionali previste dal cp e dalle leggi speciali;
introdurre nuove ipotesi delittuose.
Le scelte normative di volta in volta adottate sono state condizionate dalle caratteristiche dell'oggetto su cui ricadono le condotte criminose:
il bene immateriale (dati e programmi per elaboratori): il legislatore è intervenuto per creare nuove fattispecie delittuose introdotte con leggi speciali,
cose mobili : il legislatore ha esteso l'applicazione delle figure criminose già delineate al settore dell'attività informatica.
LA TUTELA PENALE DEL SOFTWARE
Art. 171 bis L. 633/1941 : sono puniti con la reclusione da 6 mesi a 3 anni e con la multa da € 2582 a € 15493
la duplicazione abusiva di programmi per elaboratore, al fine di trarne profitto,
l' importazione, la distribuzione, la vendita, la detenzione (a scopo commerciale o imprenditoriale), la concessione in locazione di programmi contenuti in supporti non contrassegnati dalla SIAE
le predisposizioni o utilizzazioni o qualsiasi altro fatto concernente mezzi intesi <<unicamente a consentire o facilitare la rimozione arbitraria o l'elusione funzionale di dispositivi applicati a protezione di un programma per elaboratore>>
una pluralità di condotte (co. 2) riferite alle banche dati e poste in essere in violazione delle norme di tutela del diritto d'autore (es. preventiva autorizzazione del titolare del diritto alla loro utilizzazione)
Per i fatti di rilevante gravità è prevista la pena della reclusione non inferiore nel minimo a 2 anni e quella della multa non inferiore ad € 15.493.
LA DUPLICAZIONE DI SOFTWARE, IL FINE DI LUCRO E IL FINE DI TRARRE
PROFITTO
Art. 171 bis
Vecchio << Chiunque abusivamente duplica a fini di lucro...>>:^ il reato di duplicazione abusiva di software si configurava quando il fatto di duplicare un software altrui era accompagnato dal dolo specifico del fine di lucro , cioè vantaggio o qualsiasi utilità economica quantificabile e, quindi, anche il risparmio di spesa.
Il significato di utile secondo la giurisprudenza:
A) Il danneggiamento di informazioni, dati e programmi informatici
- Art. 635 bis cp (come modificato dalla L. 48/2008): chiunque distrugge, deteriora, cancella, altera o sopprime informazioni dati o programmi informatici altrui è punito: a) a querela della persona offesa, con la reclusione da 6 mesi a tre anni. b) se ricorre la circostanza di cui al num. 1) dal 2° co. del’art. 635 ovvero se il fatto è commesso con abuso della qualità di operatore del sistema, la pena della reclusione da 1 a 4 anni e si procede d’Ufficio. - Art. 635 ter: prevede il caso in cui ad essere danneggiati siano informazioni, dati e programmi informatici utilizzati dallo Stato o da altro ente pubblico o comunque di pubblica utilità : il responsabile è punito: a) con la reclusione da 3 a 8 anni. b) (anche in tal caso) se ricorre la circostanza di cui al num. 1) del 2° co. dell’art. 635 ovvero se il fatto è commesso con abuso della qualità di operatore del sistema, la pena è aumentata.
B) Il danneggiamento di sistemi informatici e telematici
- Art. 635 quater cp (inserito dalla L. 48/2008): ha adeguato il reato di danneggiamento comune (art. 635 c.p.), in modo tale che nella fattispecie del danneggiamento comune rientrino anche le condotte incidenti su sistemi informatici e telematici.
Le condotte punite: sono, infatti, quasi le medesime dell’art. 635 cp <>, <>, <>. Nell’art. 635 bis cp manca solo la <>, probabilmente per l’incompatibilità di tale condotta con la natura dei <>.
L’ oggetto materiale : è <>, mentre quello dell’art. 635 cp sono <>.
La fattispecie dell’635 quater, come quella dell’art. 635, è sussidiaria rispetto a reati più gravi.
Il responsabile del reato di cui all’art. 635 quater è punito con la reclusione da 1 a 5 anni, salvo le circostanze aggravanti dove la pena è aumentata.
- Art. 635 quinquies cp: prevede il caso di danneggiamento di sistemi informatici e telematici di pubblica utilità per il quale, a seconda della gravità, sono previste pene che vanno da 1 a 8 anni di reclusione.
C) Il sabotaggio informatico
Art. 420 cp (attentato a impianti di pubblica utilità): punisce chiunque commette un fatto diretto a danneggiare o distruggere:
impianti di pubblica utilità
sistemi informatici o telematici di pubblica utilità, ovvero dati, informazioni o programmi in essi contenuti o ad essi pertinenti.
La fattispecie costituisce un reato di attentato.
D) La diffusione di programmi diretti a danneggiare o interrompere un sistema informatico
Art. 615 quinquies cp: punisce la condotta di chi diffonde i cd. <> destinati ad alterare od impedire il funzionamento dei sistemi.
LA TUTELA PENALE DEI DOCUMENTI INFORMATICI
Art. 491 bis cp (come modificato dalla L. 48/2008): si tratta di una norma chiave destinata ad eliminare una grave lacuna. Esso estende la fattispecie di falso (materiale o ideologico) ai <> pubblici o privati aventi efficacia probatoria.
2 requisiti:
**1. il dato deve avere efficacia probatoria,
- il dato informatico, per contenuto e fini, deve essere utilizzato per la produzione di uno degli atti specificamente tutelati dal sistema penale.**
- La falsificazione, alterazione o soppressione del contenuto di dette comunicazioni (art. 617 sexies cp).
LA TUTELA PENALE DEL DOMICILIO INFORMATICO
Art. 615 ter cp (accesso abusivo ad un sistema informatico o telematico): le condotte punite sono 2:
**- L’introduzione abusiva nel sistema.
- Il mantenimento in esso contro la volontà espressa o tacita del titolare del diritto di esclusione.**
La tutela penale però riguarda solo i sistemi <>.
L’art. 615 ter è stato inserito nella Sez. IV (delitti contro l’inviolabilità del domicilio), capo III del Tit. XII cp dove il domicilio è inteso come luogo dove si esplica liberamente la personalità del soggetto.
In riferimento all’art. 615 ter occorre verificare se, e in che senso, un sistema possa essere considerato un luogo. Preliminarmente, è necessario distinguere tra:
- Il luogo ove è collocato il sistema: in questo caso era possibile tutelare il sistema attraverso un’ **interpretazione estensiva del concetto di privata dimora;
- Il sistema quale luogo o cmq proiezione di luogo** : in questo caso ci si trova di fronte ad una situazione nuova perché i sistemi informatici e telematici non sono più soltanto mezzi attraverso i quali il soggetto può esprimere le proprie idee, capacità professionali… ma sono luoghi di concezione diversa da quelli tradizionali dove l’uomo proietta la propria persona fisica e, addirittura, trasferisce alcune facoltà intellettuali.
Il problema della esatta individuazione della sfera spaziale di appartenenza di un dato soggetto:
- l’abitazione, o anche il locale dove si trova l’elaboratore, presenta delimitazioni di carattere fisico (mura, porte, etc.) che consentono di individuare agevolmente la sfera spaziale suscettibile di tutela,
- il sistema informatico, invece, no perché è un’entità immateriale, localizzata solo ed esclusivamente da un diverso numero di informazioni.
Al fine di risolvere tale spinoso problema la legge 547/93 ha assicurato il riconoscimento giuridico di questo nuovo concetto di domicilio informatico , inteso come il bene giuridico per la cui tutela l’ordinamento garantisce il diritto di esplicare liberamente qualsiasi attività lecita all’interno del luogo informatico (inteso come spazio ideale, i cui confini “virtuali” sono rappresentati da informazioni) , con facoltà di escludere terzi non graditi.
LA CONFISCA COME PENA ACCESSORIA DEI REATI INFORMATICI
La L. 12/2012 ha introdotto importanti novità nell’ambito del contrasto dei crimini informatici.:
- ha modificato l’ art. 240 c.p. prevedendo la confisca obbligatoria dei beni e degli strumenti informatici o telematici che risultino essere stati in tutto o in parte utilizzati per la commissione dei reati introdotti dalle L. 547/1993 e 48/2008:
- accesso abusivo ad un sistema informatico o telematico (art. 615 ter c.p.),
- detenzione e diffusione abusiva di codici di accesso a sistemi informatici o telematici (art. 615 quater c.p.),
- diffusione di apparecchiature, dispositivi o programmi informatici diretti a danneggiare o interrompere un sistema informatico o telematico (art. 615 quinquies c.p.)… - ha introdotto l’ art. 86-bis del d.lgs. n. 271/1989 (norme di attuazione, di coordinamento e transitorie del cpp) prevedendo che i beni e gli strumenti informatici o telematici oggetto di sequestro che , a seguito di analisi tecnica forense, risultino essere stati in tutto o in parte utilizzati per la commissione dei reati di cui agli articoli 473, 474, 615-ter, 615-quater, 615-quinquies, 617-bis, 617- ter, 617-quater, 617-quinquies, 617-sexies, 635-bis, 635-ter, 635-quater, 635-quinquies, 640-ter e 640- quinquies del c.p. sono affidati dall'autorità giudiziaria in custodia giudiziale con facoltà d'uso , salvo che vi ostino esigenze processuali, agli organi di polizia che ne facciano richiesta per l'impiego in attività di contrasto ai crimini informatici, ovvero ad altri organi dello Stato per finalità di giustizia.
Inoltre è previsto che gli stessi beni e strumenti ove acquisiti dallo Stato a seguito di procedimento definitivo di confisca, possono essere assegnati:
alle amministrazioni che ne facciano richiesta e che ne abbiano avuto l'uso o
ove non vi sia stato un precedente affidamento in custodia giudiziale:
LA PEDOPORNOGRAFIA E LE ATTIVITA’ DI CONTRASTO
Il problema della pedofilia e della pornografia infantile su internet è particolarmente sentito sia in Italia che nella CE.
Interventi comunitari:
- la decisione 276/1999/CE del PE e del Consiglio del 25/1/1999: adotta un piano pluriennale di azione comunitario per promuovere l’uso sicuro di internet attraverso la lotta alle informazioni di contenuto illegale e nocivo diffuso attraverso le reti. - la risoluzione del PE del 2000: ribadiva come il turismo sessuale che coinvolge l’infanzia fosse un reato strettamente connesso ai reati di sfruttamento sessuale dei bambini e di pornografia infantile e, allo stesso tempo, si chiedeva alla Commissione di presentare al Consiglio una proposta di decisione quadro che stabilisse le regole minime comuni agli elementi costitutivi dei suddetti atti criminosi. - la (successiva) decisione del Consiglio del 2000 relativa alla lotta contro la pornografia infantile su Internet: favoriva una maggiore cooperazione degli Stati membri per agevolare l’efficace accertamento dei reati e la relativa repressione conformemente agli accordi ed alle modalità vigenti.
Tali provvedimenti però non hanno arginato i reati particolarmente odiosi nei confronti dei minori.
- Nel 2002 i ministri della giustizia dei Paesi dell’UE hanno stabilito strategie comuni per combattere i crimini contro i minori.
L. 269/
In Italia, il problema dei rapporti tra pedofilia ed Internet è stato affrontato dalle legge L. 269/1998 “Norme contro lo sfruttamento della prostituzione, della pornografia, del turismo sessuale in danno di minori, quali nuove forme di riduzione in schiavitù”.
Art. 600 ter cp (introdotto dalla L. 269/1998):
co. 3 << Chiunque, al di fuori delle ipotesi di cui al primo e al secondo comma, con qualsiasi mezzo, anche per via telematica, distribuisce, divulga, diffonde o pubblicizza il materiale pornografico di cui al primo comma, ovvero distribuisce o divulga notizie o informazioni finalizzate all'adescamento o allo sfruttamento sessuale di minori degli anni diciotto, è punito con la reclusione da uno a cinque anni e con la multa da euro 2.582,28 a euro 51.645,70>>.
L. 38/
La L. 269/1998 è stata poi integrata dalla L. 38/2006 “ Disposizioni in materia di lotta contro lo sfruttamento sessuale dei bambini e la pedopornografia anche a mezzo internet ” che ha modificato diverse disposizioni del Codice Penale (art. 600 bis, 600 ter, 600 quater, 600 septies). Novità introdotte:
1) cerca di dotare la magistratura e le forze dell’ordine di strumenti sempre più efficaci per contrastare il fenomeno degli abusi sessuali sui minori e dello sfruttamento di questi nella diffusione di materiale pornografico,
2) estende la protezione dei minori sino al compimento dei 18 anni,
3) amplia la nozione di pornografia infantile ed il suo ambito,
4) ampliando la nozione di pornografia infantile incrimina la realizzazione, commercio e detenzione di materiale pornografico anche in caso di <> di minori,
5) introduce per gli operatori turistici obblighi di inserire nei materiali propagandistici e documenti di viaggio avvertenze sulla responsabilità anche in Italia di reati di pedofilia commessi all’estero ( turismo sessuale ).
6) art. 19
- Presso il Ministero dell'Interno viene costituito il Centro nazionale per il monitoraggio della pornografia minorile su Internet , con il compito di raccogliere segnalazioni, anche provenienti dall'estero, sull'andamento del fenomeno su rete. - I fornitori dei servizi resi attraverso reti di comunicazione elettronica ( provider) sono obbligati a segnalare al Centro , qualora ne vengano a conoscenza, le imprese o i soggetti che, a qualunque titolo, diffondono, distribuiscono o fanno commercio, anche in via telematica, di materiale pedopornografico, nonché a comunicare senza indugio al Centro, che ne faccia richiesta, ogni informazione relativa ai contratti con tali imprese o soggetti.
ASPETTI GIURIDICI DI INTERNET
LA NATURA GIURIDICA DI INTERNET
Internet non è un’entità fisica o tangibile , ma una gigantesca rete che interconnette un numero infinito di gruppi più ristretti di reti informatiche collegate fra di loro. Si tratta dunque di una rete di reti. Internet non appartiene a nessuno, non è finanziata da istituzioni, governi o organizzazioni internazionali e non è un servizio commerciale. Questa realtà costituisce contemporaneamente sia la forza che la debolezza di Internet:
- la forza perché tale rete non avendo padroni non può essere soggetta a nessuna influenza esterna assumendo quindi un’indipendenza assoluta;
- la debolezza perché la sua connotazione acentrica ed in un certo senso “ anarchica ” comporta tutti quegli inconvenienti derivanti dalla mancanza di un effettivo controllo dall’alto, con la nascita di nuove fattispecie criminose.
Organismi internazionali (es. ISOC, IAB, IEFT) si occupano essenzialmente del governo tecnico della Rete , mentre non è individuabile alcuna infrastruttura né identificabile alcun soggetto responsabile a cui si possa imputare l’ effettiva gestione della Rete.
Il problema della natura giuridica di Internet è rilevante perché da questa derivano le soluzioni ad altri rilevanti problemi: l’individuazione della legge applicabile per la regolamentazione di Internet e l’identificazione del foro competente in caso di conflitti di interessi nell’ambito della Rete.
Problemi, questi, di non facile soluzione poiché nel campo del diritto internazionale i tradizionali principi di individuazione della legge applicabile e del giudice competente in caso di controversie sono stati elaborati pensando ad uno spazio fisico e territoriale per cui tali concetti si adattano male ad atti e comportamenti che possono essere commessi in uno spazio cd. virtuale.
Alcune possibili soluzioni:
affidarsi esclusivamente per la regolamentazione della materia alla cd. netiquette o galateo della Rete;
regolamentare la limitazione e l’esclusione della responsabilità attraverso una disciplina dei cd. disclaimers , cioè dichiarazioni inserite in genere nella home page da parte del provider nella quale si ammoniscono gli utenti circa i contenuti del sito e si dettano alcune regole proprio al fine di limitare o escludere del tutto la responsabilità del provider.
facendo ricorso al potere regolatore dei vari enti statali e sovrastatali : è questa la strada percorsa da SU, Francia e UE.
stipulando accordi a valenza internazionale (es. convenzioni) per regolare il fenomeno Internet
IL REGIME GIURIDICO DI INTERNET
Uno dei problemi sollevati da internet è la sua utilizzazione per il compimento di attività o per il raggiungimento di scopi vietati dall’ordinamento.
La Rete si è rivelata in grado di offendere sia valori collettivi che interessi e diritti di soggetti singoli e associati.
La rete Internet è un mezzo di circolazione di messaggi coincidente con quella di
- <<… un altro mezzo di diffusione " ( art. 21 Cost. che garantisce la libertà di manifestare liberamente il proprio pensiero);
- <<… ogni altra forma di comunicazione » ( art. 15 della Cost. che garantisce la libertà della corrispondenza); con conseguente estensione delle relative garanzie quali:
la segretezza del contenuto della comunicazione;
la riserva di legge e di giurisdizione.
LA QUALIFICAZIONE GIURIDICA DEL NOME A DOMINIO
E’ molto difficoltosa.
La giurisprudenza prevalente considera il nome a dominio come segno distintivo ; pertanto, ha esteso al DN la disciplina del marchio (RD 929/1942) e, quindi, le norme sulla concorrenza.
La vecchia normativa italiana sui marchi registrati (il novellato R.D. 929/1942), non tutelava espressamente il marchio registrato da utilizzazioni di terzi come nome a dominio, ma affermava il principio generale del diritto all’uso esclusivo da parte del titolare e del diritto di vietare ai terzi di usare un segno identico o simile. Tuttavia, si è sempre ritenuto che l’utilizzo del segno andasse tutelato in tutti i contesti sempre che vi sia il pericolo di confusione tale da ledere lo ius excludendi del suo legittimo titolare, cioè che vi sia un rischio di associazione da parte del pubblico. D’altronde, secondo il principio dell’unitarietà dei segni distintivi , il marchio registrato deve essere idoneo a rappresentare e ad identificare il soggetto titolare in ogni sua rappresentazione.
Per tali motivi, pur nell'assenza di uno specifico provvedimento normativo che disciplinasse i nomi di dominio, si è sempre ritenuto che l’ambiente di Internet non possa essere escluso dalla tutela accordata dalla legge ai marchi registrati, essendo esso un idoneo veicolo di propaganda commerciale ed ora anche un sistema nel quale possono essere compiute delle transazioni a carattere commerciale di beni o servizi contraddistinti appunto da segni distintivi.
In effetti anche il nuovo codice per la proprietà industriale si è limitato ad assicurare ai domain names una tutela non solo sostanziale ma anche formale, in quanto per la prima volta viene equiparato a livello legislativo il nome a dominio agli altri segni distintivi, prevedendo, all'articolo 22 (Unitarietà dei segni distintivi) che: 1. È vietato adottare come ditta, denominazione o ragione sociale, insegna e nome a dominio aziendale un segno uguale o simile all'altrui marchio se, a causa dell'identità o dell'affinità tra l'attività di impresa dei titolari di quei segni ed i prodotti o servizi per i quali il marchio è adottato, possa determinarsi un rischio di confusione per il pubblico che può consistere anche in un rischio di associazione fra i due segni.
Quindi, accertato che il marchio registrato debba essere tutelato anche su Internet, può presentarsi il caso in cui un soggetto registri presso la autorità competente un nome a dominio che corrisponda in tutto o in parte ad un marchio registrato il cui diritto di utilizzo è di esclusiva spettanza di un terzo. In questi casi, gli strumenti adottabili da parte del titolare del marchio registrato che ritiene che l’utilizzo del proprio marchio come nome a dominio altrui possa configurare una attività illecita, sono proprio quelli forniti dalla normativa in tema di marchi e dalla disciplina sulla concorrenza sleale.
Secondo l’ art. 133 del Codice l'Autorità giudiziaria può disporre, in via cautelare , l'inibitoria dell'uso del nome a dominio aziendale illegittimamente registrato e il suo trasferimento provvisorio, subordinandolo eventualmente anche alla prestazione di idonea cauzione da parte del beneficiario del provvedimento.
L’ASSEGNAZIONE E LA GESTIONE DEI NOMI A DOMINIO
In passato, in Italia^ il sistema di assegnazione e di gestione dei nomi a dominio^ era governato da 2 autorità indipendenti e con funzioni diverse che però collaboravano tra loro:
1. la Naming Authority (NA): stabiliva le regole e le modalità operative tramite le quali operava la RA. 2. la Registration Authority (RA) con sede a Pisa presso l’Istituto per le Applicazioni Telematiche del CNR: si occupava strettamente dell’assegnazione dei domini e delle procedure di contestazione.
Oggi , la situazione è cambiata con la nascita di un Registro unico denominato <<Registro del ccTDL <>.
I 2 principi fondamentali del sistema di assegnazione dei <>
- il principio dell’unicità del nome a dominio: non possono esistere 2 indirizzi Internet identici, cioè 2 indirizzi col medesimo SLD. - il principio del first come, first served: il nome a dominio viene assegnato al primo richiedente.
Il presupposto indispensabile dell’allestimento di un sito web è la registrazione del domain name = operazione tecnica con la quale al sito viene attribuito un nome che vale a identificarlo in modo esclusivo nella rete globale.
I 3 rimedi contro l’illegittima utilizzazione di un nome a dominio altrui 2 sono previsti, limitatamente ai domini.it, dal regolamento per la risoluzione delle dispute nomi nel <<TLD “it”>>:
LA RISOLUZIONE ALTERNATIVA DELLE CONTROVERSIE (ADR)
ADR (Alternative Dispute Resolution o risoluzione alternativa delle controversie): sono un rimedio alternativo, rispetto al sistema ordinario, di risoluzione delle controversie civili e commerciali.
Le procedure di ADR si sviluppate soprattutto negli USA e successivamente anche nell’ambito della CE.
ODR (Online Dispute Resolution): sono un rimedio alternativo di risoluzione delle controversie originate nel commercio elettronico.
Caratteristiche comune delle procedure ODR:
devono avere costi contenuti e devono essere di facile accesso;
sincronicità: esistono notevoli difficoltà tecniche per realizzare teleconferenze che possano ovviare alla mancanza della reciproca visibilità delle parti;
sono procedure gestite da appositi organismi creati ad hoc.
Anche nella CE i sistemi di ODR sono stati riconosciuti come mezzi idonei per risolvere le controversie insorte nel contesto telematico ( art. 17 Direttiva n. 31/2000 lo prevede espressamente).
La Comunicazione della Commissione del 16 aprile 1997
- Ha definito il commercio elettronico = attività commerciali e di transazione per via elettronica. Quindi, vi rientrano la vendita on line, le attività preparatorie e di marketing.
- Ha fatto una distinzione tra:
a) commercio elettronico diretto: le transazioni elettroniche avvengono on line;
b) commercio elettronico indiretto: le ordinazioni avvengono on line, mentre le consegne seguono canali tradizionali.
La Direttiva n. 31/2000 CE:
- art. 17 Direttiva n. 31/2000 prevede espressamente **le ODR;
- fa un’elencazione dei servizi della società dell’informazione** : la vendita on line di merci, l’offerta on line di informazioni, l’invio di comunicazioni commerciali per posta elettronica…
