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I RAPPORTI DI FAMIGLIA
La disciplina dei rapporti familiari che è stata vigente in Italia fino al 1975 era quella dettata con il c.c. del 1942. Con l’avvento della Costituzione repubblicana si rese sempre più necessario l’adeguamento dei precetti costituzionali, ma ciò richiese una profonda modifica dell’ordinamento. Nel 1970 si ebbe un primo intervento normativo di rilevanza, infatti con la l. n. 898 veniva introdotto il divorzio. Ma fu solo nel 1975 con la l. n. 151 che il diritto di famiglia subì una profonda riforma, dalla quale è scaturito l’attuale assetto dei rapporti familiari. In particolare la riforma ha disposto:
- l’innalzamento dell’età per contrarre matrimonio;
- profonde modifiche alle cause di invalidità delle nozze;
- l’integrale parificazione dei coniugi nel governo della famiglia e della potestà sui figli;
- l’abolizione della separazione personale dei coniugi per colpa;
- l’introduzione quale regime patrimoniale legale tra i coniugi della comunione degli acquisti;
- il divieto di costituzione di beni in dote;
- l’attribuzione dell’azione di disconoscimento di paternità pure alla madre ed al figlio;
- la riconoscibilità dei figli naturali procreati in costanza di matrimonio (c.d. figli adulterini);
- l’abbattimento dei limiti di prova nell’azione di accertamento giudiziale della paternità naturale;
- la sostanziale equiparazione della posizione dei figli naturali e dei figli legittimi;
- il miglioramento dei diritti successori del coniuge superstite e dei figli naturali. 1. FAMIGLIA LEGITTIMA E FAMIGLIA DI FATTO La famiglia legittima è quella fondata sul matrimonio, anche i figli si dicono legittimi in quanto concepiti da genitori uniti in matrimonio. La famiglia di fatto è quella costituita da persone che, pur non essendo legate tra loro dal vincolo matrimoniale, convivono more uxorio insieme agli eventuali figli nati dalla loro unione. Il solenne riconoscimento dei diritti della famiglia contemplato nell’art. 29 Cost. si rivolge solo alla famiglia fondata sul matrimonio. Tuttavia anche la stabile convivenza tra coppie non coniugate, pur non essendo oggetto di disciplina organica, ha acquistato negli ultimi anni profili di rilevanza giuridica (che sul piano costituzionale si ritiene trovino copertura nella più generale tutela concessa dall’art. 2 in relazione alle formazioni sociali nelle quali l’individuo esplica la propria personalità). Tali risultati sono in parte stati ottenuti in via interpretativa: difatti sul piano normativo non è ravvisabile un regime giuridico unitario della convivenza ma sussistono una serie di interventi asistematici. Si esclude invece una generale applicabilità analogica alle coppie conviventi delle norme specificamente dettate per le famiglie legittime. IL MATRIMONIO: LA FORMAZIONE DEL VINCOLO 2. IL MATRIMONIO CIVILE Il matrimonio come istituto regolato dal diritto civile in modo del tutto indipendente dalla celebrazione religiosa (per la Chiesa cattolica è un sacramento che riceve disciplina nel Codice di Diritto Canonico), venne introdotto nella tradizione giuridica italiana dal Codice Pisanelli del 1865. Per il diritto italiano il termine matrimonio è adoperato tanto per indicare l’ atto (le nozze) mediante il quale viene fondata la società coniugale ( matrimonium in fieri ), quanto il rapporto che ne deriva per gli sposi ( matrimonium in facto ). Il rapporto che con esso si costituisce è il rapporto coniugale che determina l’acquisizione automatica per la prole dello status di figli legittimi. La legge non dà una definizione del matrimonio: il fine essenziale del matrimonio civile sembra identificabile nella costituzione di una comunione di vita spirituale e materiale tra i coniugi. Sul piano del diritto il matrimonio si limita a produrre delle conseguenze giuridiche, ossia la costituzione di un rapporto, di un vincolo tra gli sposi che si delinea in un insieme di obblighi reciproci e che è il presupposto di determinati effetti giuridici. Il vincolo coniugale con l’introduzione del divorzio nel 1970 ha cessato di essere indissolubile, ma esso rimane esclusivo (monogamico); indisponibile essendo esclusa la liceità di qualsiasi disciplina convenzionale in deroga o in aggiunta al regime legale; di durata indeterminata non essendo consentito pattuire un matrimonio ad tempus o sottoporlo a condizione risolutiva o a qualsiasi causa di scioglimento al di fuori dei casi tassativamente stabiliti dalla legge sul divorzio. Nel diritto italiano mentre la disciplina del rapporto è unica quanto agli effetti, la celebrazione dell’atto può aver luogo con forme diverse: con la celebrazione davanti ad un
ministro del culto cattolico (c.d. matrimonio concordatario); davanti ad un ministro di un culto diverso da quello cattolico; davanti ad un’autorità estera, o secondo le forme previste dalla legge dello stato in cui la celebrazione avviene. 2.1. LA PROMESSA DI MATRIMONIO Il matrimonio è di solito preceduto dal fidanzamento, e questo periodo viene preso in considerazione dal diritto sotto alcuni aspetti. Di solito i fidanzati si promettono reciprocamente di celebrare il matrimonio, tuttavia in materia matrimoniale il principio fondamentale è quello della libertà delle parti fino al momento della perfezione del matrimonio. Perciò la promessa di matrimonio , disciplinata dal c.c. agli artt. 79/81, non obbliga a contrarre il matrimonio né ad eseguire ciò che si fosse eventualmente convenuto per il caso di mancato adempimento, c.d. incoercibilità della promessa di matrimonio. Tuttavia la legge non ha trascurato l’ipotesi in cui una delle parti, fondandosi sulla serietà della promessa, abbia affrontato spese o contratto debiti per costituire la nuova famiglia. Per cui se la promessa è fatta per iscritto (atto pubblico o scrittura privata), da una persona di maggiore età o da un minore ammesso a contrarre matrimonio, o se risulta dalle pubblicazioni, il promittente, qualora senza giusto motivo ( o dia con la propria colpa giusto motivo al rifiuto dell’altro) si rifiuti di dare esecuzione alla promessa e di contrarre le nozze, è tenuto al risarcimento dei danni. I danni sono limitati alle spese fatte e alle obbligazioni contratte a causa di quella promessa (ad es. l’acquisto di mobili, per la celebrazione, ecc); non si ammette la risarcibilità di danni ulteriori. In ogni caso di rottura del fidanzamento inoltre può essere chiesta la restituzione dei doni fatti a causa della promessa di matrimonio: si tratta dei c.d. regali d’uso tra fidanzati, di valore adeguato alle condizioni economiche e sociali del donante, determinati dalla promessa e non costituenti semplice manifestazione di affetto o di amicizia. La restituzione può essere richiesta a prescindere dai motivi della rottura degli sponsali e quindi ad essa è tenuto anche il promittente incolpevole. Estranee a tale disciplina sono le c.d. donazioni obnuziali. L’azione per il risarcimento dei danni e quella per la restituzione dei doni sono soggette ad un breve termine di decadenza di 1 anno decorrente dal gg del rifiuto di celebrare il matrimonio, oppure per la restituzione dei doni 1 anno dalla morte di uno dei promittenti. 2.2. CAPACITA’ ED IMPEDIMENTI Per contrarre matrimonio occorre che ciascuno dei nubendi abbia la piena capacità di sposarsi e che non sussistano ostacoli, impedimenti relativi alla coppia ossia la idoneità dei due a contrarre le nozze fra loro (artt. 84/90 c.c.). Requisiti della capacità: a) la libertà di stato; b) l’età minima , che si raggiunge con la maggiore età; il c.c. prevede la possibilità che l’autorità giudiziaria possa ammettere a contrarre matrimonio in caso di gravi motivi il minorenne che abbia compiuto almeno i 16 anni e del quale venga accertata dal tribunale la maturità psico-fisica; c) la capacità di intendere e di volere; non può contrarre matrimonio l’interdetto per infermità di mente o la persona che per qualsiasi causa anche transitoria si trovi in una situazione di incapacità naturale; d) l’ assenza di rischio di commixtio sanguinis; questo requisito riguarda esclusivamente la donna che sia stata già sposata, la quale non può contrarre nuove nozze se non dopo che siano trascorsi 300 gg dallo scioglimento o dall’annullamento del precedente matrimonio, oppure dalla cessazione degli effetti civili del matrimonio concordatario. Il tribunale può accordare dispensa da questo divieto temporaneo quando sia inequivocabilmente escluso lo stato di gravidanza della donna. L’inosservanza del divieto non dà luogo ad invalidità del matrimonio ma solo ad una sanzione amm.va per i coniugi e per l’ufficiale di stato civile. Riguardo agli impedimenti, non possono contrarre matrimonio tra loro: 1) gli ascendenti e discendenti in linea retta legittimi o naturali; 2) i fratelli e le sorelle legittimi o naturali; 3) lo zio e la nipote, la zia ed il nipote (l’impedimento sussiste anche se il rapporto dipende da filiazioni natura lima è suscettibile di dispensa);
4) incapacità naturale di uno dei coniugi , l’azione non può essere proposta se vi è stata coabitazione per 1 anno dopo che il coniuge incapace ha recuperato la pienezza delle facoltà mentali; 5) difetto di età; 6) vincolo di parentela, affinità, adozione o affiliazione , l’invalidità non può essere fatta valere dopo 1 anno dalla celebrazione nei casi in cui sia possibile ottenere l’autorizzazione giudiziaria alle nozze; in tutti gli altri casi il vizio è insanabile e l’impugnativa può essere proposta da chiunque vi abbia interesse; 7) vizi del consenso. I casi nei quali è ammissibile impugnare il matrimonio per vizi del consenso sono: a. violenza , ossia quando il consenso di uno dei coniugi sia stato estorto con minacce che presentino le caratteristiche riportate agli artt. 1434/1438 c.c.; l’azione non può più essere proposta se vi sia stata coabitazione per 1 anno dopo che sia cessata la violenza. b. timore di eccezionale gravità derivante da cause esterne allo sposo , si tratta dei casi in cui uno dei coniugi risulti costretto alla celebrazione da elementi perturbatori della volontà obiettivi non provenienti da un terzo; si pensi al caso di chi teme che la fidanzata in caso di rifiuto alle nozze attenti alla propria vita. c. errore , innanzitutto errore sull’identità della persona dell’altro coniuge, ma anche errore su qualità personali dell’altro coniuge: si tratta di circostanze tassative relative al partner e da lui ignorate in precedenza e che vengano scoperte dopo le nozze
- malattia fisica, psichica, anomalia o deviazione sessuale tali da impedire lo svolgimento della vita coniugale;
- sentenza di condanna alla reclusione non inferiore a 5 anni per delitto non colposo;
- la dichiarazione di delinquenza abituale o professionale;
- sentenza di condanna a pena non inferiore a 2 anni per delitti concernenti la prostituzione;
- stato di gravidanza causato da terzi; se la gravidanza è stata portata a termine occorre anche che il marito abbia disconosciuto la paternità del figlio. Il matrimonio può essere impugnato da ciascuno dei coniugi per simulazione (art. 123 c.c.), che ricorre quando questi abbiano contratto le nozze con l’accordo di non adempierne gli obblighi e di non esercitare i diritti che ne derivano. L’impugnativa non può più essere proposta dopo che sia decorso un anno (termine di decadenza) dalla celebrazione del matrimonio oppure dopo che i coniugi abbiano convissuto come tali more uxorio sia pure per un breve tempo dopo le nozze. L’azione di impugnazione del matrimonio è personale, intrasmissibile agli eredi che non la possono proporre ma possono solo continuare il giudizio che il loro dante causa avesse eventualmente intrapreso. In pendenza del giudizio di impugnazione può essere disposta la separazione dei coniugi. 2.5. IL MATRIMONIO PUTATIVO La legge in alcuni casi concede efficacia al matrimonio invalido. In primo luogo se i coniugi sono in buona fede, ossia ignoravano al momento della celebrazione il vizio, il matrimonio si considera valido e dunque pienamente produttivo di effetti tra essi fino alla pronunzia della sentenza che opera ex nunc e non ex tunc (si parla appunto di matrimonio putativo, da putare, ossia credere, cioè matrimonio che i coniugi credevano valido). Anche i figli nati o concepiti durante un matrimonio poi giudicato invalido si considerano figli legittimi. Se in buona fede è uno solo dei coniugi gli effetti del matrimonio putativo si verificano soltanto in favore suo e dei figli. Invece se entrambi i coniugi sono in mala fede i figli si considerano ugualmente legittimi a meno che la nullità non dipenda da bigamia o incesto, in tali casi ai figli spetterà lo status di figli naturali riconosciuti, mentre nel caso di nullità derivante da incesto sarà esclusa l’instaurazione di un rapporto di filiazione naturale. La legge estende le stesse regole alle ipotesi di violenza e di timore. La buona fede si presume e deve sussistere soltanto nel momento della creazione del vincolo matrimoniale, non rileva la mala fede sopravvenuta ossia la conoscenza successiva
della causa che vizia il matrimonio. Non può ricorrere la figura del matrimonio putativo nel caso di matrimonio inesistente.
3. IL MATRIMONIO CONCORDATARIO Accanto al matrimonio celebrato civilmente può aversi il c.d. matrimonio concordatario, ossia quello religioso canonico che in base agli accordi tra Stato e Chiesa cattolica può produrre effetti civili. Fonte del matrimonio concordatario è l’Accordo di revisione del Concordato ed il Protocollo Addizionale trasfusi nell’ordinamento italiano mediante la legge di ratifica n. 121/1985. Circa la natura giuridica del matrimonio concordatario, si tratta non di una semplice forma dell’atto di celebrazione diversa da quella prevista in via ordinaria innanzi all’ufficiale di stato civile, ma di un matrimonio canonico retto dal diritto canonico, che riceve effetti anche nell’ordinamento statale. Proprio perché si tratta di un matrimonio canonico, le sentenze di nullità del matrimonio religioso pronunciate dall’autorità giurisdizionale ecclesiastica in base al diritto canonico, possono diventare efficaci anche nell’ordinamento statale previa delibazione da parte della Corte d’Appello. Quindi sono riconosciuti effetti civili ai matrimoni contratti secondo le norme del diritto canonico in presenza di determinate condizioni.
Pubblicazioni : anche la celebrazione del matrimonio canonico deve essere preceduta
dalle pubblicazioni mediante affissione di un avviso con le generalità degli sposi alle porte della chiesa parrocchiale, dopo che il parroco si sia accertato che non esistono impedimenti. Affinché il matrimonio consegua gli effetti civili occorrono anche le pubblicazioni alla porta della casa comunale a norma delle leggi dello stato. La mancanza delle pubblicazioni civili non costituisce in linea di principio ostacolo alla trascrizione del matrimonio canonico che sia stato ugualmente celebrato, tuttavia in linea di fatto il parroco deve astenersi dal procedere alla celebrazione quando manchino le pubblicazioni civili.
Celebrazione : eseguite le pubblicazioni può avvenire la celebrazione da parte del
ministro di culto. Occorre che: a) Il parroco spieghi ai contraenti gli effetti civili del matrimonio e dia loro lettura degli artt. 143, 144 e 147 del c.c. riguardanti i diritti e i doveri dei coniugi; b) Il celebrante rediga due atti di matrimonio in originale, nel quale si possono inserire le dichiarazioni dei coniugi consentite dalla legge civile (quali ad es. la scelta del regime patrimoniale, l’eventuale riconoscimento di figli naturali); c) Uno degli originali dell’atto di matrimonio sia trasmesso a cura del parroco entro 5 gg dalla celebrazione all’ufficiale di stato civile per essere trascritto nei registri dello stato civile del comune.
Trascrizione : l’atto fondamentale affinché il matrimonio religioso consegua effetti
civili è la trascrizione dell’atto di matrimonio negli atti dello stato civile, trascrizione che non svolge la mera funzione di pubblicità dichiarativa ma ha carattere costitutivo. In sua mancanza il matrimonio canonico rimane un atto puramente religioso irrilevante per l’ordinamento dello Stato. Gli effetti civili non si producono dal gg della trascrizione ma da quello della celebrazione in quanto la trascrizione ha efficacia retroattiva. Casi di intrascrivibilità del matrimonio canonico sono: a) quando gli sposi non rispondono ai requisiti della legge civile circa l’età; b) quando sussiste fra gli sposi un impedimento che la legge considera inderogabile (es. interdizione per infermità di mente, precedente vincolo matrimoniale valido agli effetti civili, ecc.). Il matrimonio concordatario è impugnabile qualora sia stato effettuato da persona in stato di incapacità naturale. Se la trascrizione del matrimonio canonico sia stata omessa qualunque ne sia la causa, può essere chiesta in ogni tempo dai coniugi o anche da uno solo di essi purché ne sia a conoscenza, la c.d. trascrizione tardiva ; la necessità di un consenso attuale porta ed escludere l’ammissibilità della trascrizione del matrimonio post mortem. È necessario che i coniugi abbiano
La riforma del ’ 75 ha perciò integralmente sostituito gli artt. 143/148 c.c. dedicati ora ai diritti e doveri che nascono dal matrimonio, affermando come primo e fondamentale principio regolatore dei rapporti coniugali quello per cui con il matrimonio il marito e la moglie acquistano gli stessi diritti ed assumono gli stessi doveri. L’attuale disciplina impegna i coniugi a concordare tra loro l’indirizzo della vita familiare e la residenza della famiglia che va fissata secondo le esigenze di entrambi e di quelle preminenti della famiglia stessa. si è inoltre previsto che ciascuno dei coniugi in caso di disaccordo possa rivolgersi senza formalità al giudice il quale li aiuti a raggiungere una soluzione concordata. Eccezione alla rigida regola dell’eguaglianza tra i coniugi è la norma che in ossequio ad una antica tradizione prevede l’aggiunta del cognome maritale a quello della moglie, così come i figli nati dal matrimonio assumono in base ad una regola consuetudinaria il cognome paterno. Gli obblighi reciproci che derivano dal matrimonio sono: di fedeltà , vero e proprio obbligo giuridico anche se sfornito di apposita specifica sanzione; elemento caratterizzante del matrimonio in quanto la comunione di vita coniugale implica una relazione personale tra gli sposi a carattere esclusivo. di assistenza , morale e materiale. di collaborazione , nell’interesse della famiglia. di coabitazione , presupposto è che i coniugi abbiano fissato di comune accordo la residenza della famiglia ove entrambi sono tenuti a convivere. L’interruzione della convivenza non costituisce violazione dei doveri coniugali se dipende da giusta causa, e cioè tutte le volte in cui la coabitazione sia diventata intollerabile o eccessivamente penosa. Tali obblighi sono di carattere personale ed insuscettibili di coercizione : tuttavia il giudice nel pronunciare la separazione può eventualmente dichiarare qualora gli sia richiesto a quale dei coniugi sia addebitabile la separazione in considerazione del suo comportamento contrario ai doveri che derivano dal matrimonio (dichiarazione di responsabilità che comporta determinate conseguenze sfavorevoli per il coniuge che ne sia colpito, effetti soltanto di ordine patrimoniale e successorio). Il legislatore ha di recente introdotto specifiche misure preventive e sanzionatorie contro la violenza nelle relazioni familiari, attraverso strumenti sia penalistici che civilistici a carico di chi si renda responsabile di violenze ai danni del coniuge o del convivente, c.d. ordini di protezione. La riforma del ‘ 75 operando la parificazione dei coniugi anche sul piano patrimoniale, ha posto dei reciproci obblighi di contribuzione economica per i bisogni della famiglia, in relazione alle sostanze e alla capacità di lavoro professionale o casalingo di entrambi i coniugi.
6. LA SEPARAZIONE PERSONALE DEI CONIUGI La legge prevede la possibilità di una separazione personale dei coniugi, ossia di una cessazione legalmente sanzionata del loro obbligo di convivere. Essa differisce dal divorzio perché giuridicamente non comporta la cessazione degli effetti del matrimonio, ma cessa il solo obbligo di convivenza, mentre gli altri obblighi di assistenza, collaborazione, sostegno economico vengono ad essere diversamente regolati. La separazione è vista dalla legge come una situazione transitoria, ed il codice si occupa della sola separazione legale. Si può però avere anche una separazione di fatto, ossia una interruzione della convivenza coniugale non sanzionata da alcun provvedimento giudiziale; la separazione di fatto non determina automatiche conseguenze giuridiche. La SEPARAZIONE LEGALE può essere:
Giudiziale , la quale può essere richiesta da uno dei coniugi per il solo fatto che la
prosecuzione della convivenza sia divenuta intollerabile o tale da creare pregiudizio all’educazione della prole. Qualora ciò sia possibile il giudice nel pronunciare la separazione può eventualmente dichiarare, ove gli sia richiesto, a quale dei coniugi sia addebitabile la separazione in considerazione del suo comportamento c (dichiarazione di responsabilità che comporta determinate conseguenze sfavorevoli per il coniuge che ne sia colpito, effetti soltanto di ordine patrimoniale e successorio). Qualora uno dei coniugi non abbia redditi propri adeguati a consentirgli di conservare il precedente tenore di vita il giudice può disporre a favore di questa un assegno di mantenimento (tale assegno non può essere attribuito al coniuge cui sia stata addebitata la responsabilità della separazione, e gli sarà eventualmente riconosciuto soltanto il diritto agli alimenti). Le disposizioni contenute
nella sentenza di separazione possono essere in qualsiasi momento per giustificati motivi essere revocate o modificate dal tribunale.
Consensuale , per la quale però non è sufficiente il solo consenso dei coniugi, ma affinché i
loro accordi producano effetti giuridici occorre l’omologazione del tribunale; il presidente del tribunale prima di concedere l’ omologazione deve esperire un tentativo di conciliazione. Gli effetti della separazione:
- cessa per entrambi i coniugi l’obbligo di convivenza;
- l’obbligo di fedeltà risulta attenuato, nel senso che non è di per sé ritenuto illecito il comportamento del coniuge separato che intrecci nuove relazioni sentimentali;
- non cessa l’obbligo della collaborazione specie riguardo ai figli;
- cessa la presunzione di paternità;
- si scioglie la comunione legale. Gli effetti della separazione cessano in caso di riconciliazione dei coniugi che non richiede alcuna forma solenne. In caso di riconciliazione la separazione può essere nuovamente pronunciata soltanto per fatti posteriori alla riconciliazione stessa. La riconciliazione comporta la ricostituzione ex nunc della comunione legale eventualmente esistente tra i coniugi prima della separazione. 7. PROVVEDIMENTI RIGUARDO AI FIGLI Si applicano in tutti i casi di dissoluzione della coppia genitoriale, e dunque in caso di separazione, divorzio e di nullità del matrimonio, ed anche nei procedimenti relativi ai figli di genitori non coniugati. L’attuale assetto pone come fondamentale il principio della bigenitorialità , e dunque la necessità che anche in caso di separazione della coppia i figli hanno diritto di mantenere regolari rapporti equilibrati e continuativi con entrambi i genitori, e di conservare altresì rapporti con gli ascendenti e parenti di ciascun ramo genitoriale; e dunque regola fondamentale è quella dell’ affidamento condiviso. Nell’emanare i provvedimenti relativi alla prole il giudice deve mirare esclusivamente all’interesse materiale e morale della prole stessa. la potestà genitoriale è esercitata da entrambi i genitori, ai quali è consentito assumere singolarmente le decisioni di minore momento, mentre devono concordare quelle di maggior interesse per i figli tenendo conto delle inclinazioni e aspirazioni di figli stessi. I provvedimenti relativi ai figli sono sempre modificabili. Ai fini della loro emanazione il giudice deve disporre l’audizione del minore che abbia compiuto i 12 anni o anche quello di età inferiore se dotato di discernimento. Riguardo ai provvedimenti economici, la legge concede rilevanza innanzitutto agli accordi liberamente sottoscritti tra i coniugi; in ogni caso ciascun genitore deve provvedere al mantenimento della prole in misura proporzionale al proprio reddito. La legge stabilisce che il godimento della casa familiare è attribuito tenendo prioritariamente conto dell’interesse dei figli. 8. Lo scioglimento del matrimonio: IL DIVORZIO Nel nostro ordinamento giuridico era in vigore il principio dell’indissolubilità del matrimonio, ma con la l. n. 898/1970 è stato introdotto anche in Italia l’istituto del divorzio. Altra causa di scioglimento del matrimonio, già prevista dal c.c. è la morte di uno dei coniugi: la condizione di vedovanza non è equiparabile a quella di non coniugato in quanto il matrimonio anche se sciolto continua a produrre i suoi effetti (basti pensare ai diritti successori spettanti al coniuge superstite, ecc). Alla morte è equiparata la dichiarazione di morte presunta la quale consente al coniuge superstite di contrarre legittimamente nuove nozze; qualora la persona presunta morta ritorna o ne viene accertata l’esistenza il nuovo matrimonio è invalido, tuttavia se ne sussistono i requisiti valgono le regole stabilite per il matrimonio putativo. Per quanto riguarda il Divorzio, la legge parla di scioglimento del matrimonio civile e di cessazione degli effetti civili per il matrimonio concordatario, il quale continuerà a produrre i propri effetti nell’ordinamento canonico per cui i coniugi divorziati di fronte alla Chiesa rimangono sposati. Il nostro ordinamento a differenza di altri non ammette né il divorzio consensuale, fondato cioè esclusivamente sulla concorde volontà dei coniugi, né il c.d. divorzio sanzione giustificato come reazione ad una colpa di un coniuge verso l’altro.
10. IL REGIME PATRIMONIALE LEGALE E LE CONVENZIONI MATRIMONIALI
Il regime patrimoniale legale della famiglia, in mancanza di diversa convenzione stipulata a norma dell’art. 162 c.c., è costituito dalla comunione dei beni. La scelta del regime patrimoniale della separazione dei beni non può essere frutto di una separazione unilaterale di uno dei coniugi, ma deve essere convenuta mediante un accordo stipulato per atto pubblico o deve risultare dall’atto di celebrazione del matrimonio. Mediante atto pubblico i coniugi possono anche accordarsi per la costituzione di un fondo patrimoniale o per dar luogo ad una comunione convenzionale, ma nessun’altra convenzione è consentita: è fatto divieto di stipulare accordi che in qualsiasi modo diretto o indiretto tendano alla costituzione di beni in dote; ed è altresì vietato e colpito da nullità ogni accordo inteso a derogare ai diritti e ai doveri relativi ai rispettivi oneri di contribuzione previsti dalla legge per effetto del matrimonio. Le convenzioni matrimoniali possono essere stipulate anche dopo il matrimonio ma non possono essere opposte ai terzi se non risultano annotate a margine dell’atto di matrimonio.
11. LA COMUNIONE LEGALE DEI BENI La comunione legale dei beni non è una comunione universale, cioè di tutto quanto appartiene a ciascuno dei coniugi, ma è una comunione che ha per oggetto gli acquisti compiuti in costanza di matrimonio; ovviamente non tutti gli acquisti cadono in comunione. Nell’ambito del regime di comunione si possono distinguere tre categorie di beni: c.d. comunione immediata - i beni che divengono automaticamente oggetto di comunione (contitolarità) dei coniugi fin dal loro acquisto; c.d. comunione de residuo - i beni che cadono in comunione soltanto al momento di un’eventuale scioglimento della comunione stessa; c.d. beni personali - i beni che rimangono in ogni caso di titolarità esclusiva del singolo coniuge. OGGETTO DELLA COMUNIONE IMMEDIATA: a) gli acquisti compiuti dai due coniugi insieme o separatamente durante il matrimonio, ad esclusione di quelli relativi ai beni personali; b) le aziende gestite da entrambi i coniugi o costituite durante il matrimonio; c) gli utili e gli incrementi delle aziende appartenenti ad uno dei coniugi anteriormente al matrimonio, ma gestite da entrambi. OGGETTO DELLA COMUNIONE DE RESIDUO: a) i frutti dei beni propri di ciascuno dei coniugi percepiti e non consumati allo scioglimento della comunione; b) i proventi dell’attività separata di ciascuno dei coniugi se allo scioglimento della comunione non sono stati consumati; c) i beni destinati all’esercizio dell’impresa di uno dei coniugi costituita dopo il matrimonio; d) gli incrementi dell’azienda costituita precedentemente al matrimonio e gestita da uno solo dei coniugi. È chiaro che la legge in tutte queste ipotesi si riferisce ai risparmi, anche quelli formalmente appartenenti solo al marito o solo alla moglie, devono essere divisi tra entrambi i coniugi al momento in cui si scioglie la comunione qualunque ne sia la causa. BENI PERSONALI: a) i beni di cui prima del matrimonio il coniuge era proprietario o rispetto ai quali era titolare di un diritto reale di godimento; b) i beni acquistati successivamente al matrimonio per effetto di donazione o successione quando nell’atto di liberalità o nel testamento non è specificato che essi sono attribuiti alla comunione; c) i beni di uso strettamente personale di ciascun coniuge ed i loro accessori; d) i beni che servono all’esercizio della professione del coniuge tranne quelli destinati alla conduzione di un’azienda facente parte della comunione; e) i beni ottenuti a titolo di risarcimento del danno nonché la pensione attinente alla perdita parziale o totale della capacità lavorativa; f) i beni acquistati con il prezzo del trasferimento di altri beni personali o col loro scambio, purché ciò sia espressamente dichiarato nell’atto dell’acquisto.
L’amministrazione della comunione spetta disgiuntamente ad entrambi i coniugi; tuttavia il compimento di atti di straordinaria amministrazione nonché la stipula di contratti con i quali si concedono o si acquistano diritti personali di godimento, e la rappresentanza in giudizio per le relative azioni spettano congiuntamente ad entrambi. Se uno dei coniugi rifiuta il suo consenso per la stipula di un atto, e questi sia necessario per la famiglia, l’altro coniuge può rivolgersi al giudice per ottenerne l’autorizzazione. Se uno dei coniugi è minore, impedito ad amministrare o ha male amministrato l’altro coniuge più chiedere al giudice di escluderlo dall’amministrazione. gli atti compiuti da un coniuge senza il necessario consenso dell’altro coniuge e da questi non convalidati sono annullabili se riguardano beni immobili o beni iscritti in pubblici registri; se invece riguardano beni mobili il coniuge che li ha compiuti senza il consenso dell’altro, è obbligato a ricostituire la comunione nello stato in cui era in precedenza o pagarne l’equivalente. I beni della comunione rispondono: di tutti i pesi ed oneri gravanti su di essi al momento dell’acquisto; di tutti i carichi dell’amministrazione; di ogni obbligazione contratta dai coniugi anche separatamente nell’interesse della famiglia; di ogni obbligazione contratta congiuntamente dai coniugi. I creditori particolari dei coniugi non possono soddisfarsi sui beni della comunione se non in quanto i beni personali del loro debitore non siano capienti: in tal caso possono comunque soddisfarsi sui beni della comunione limitatamente al valore della quota del loro debitore ossia della metà; rispetto ad essi i creditori della comunione sono sempre preferiti. I creditori della comunione possono agire in via sussidiaria sui beni personali di ciascun coniuge quando i beni della comunione non sono sufficienti a soddisfare i debiti gravanti su di essa. 11.1. SCIOGLIMENTO DELLA COMUNIONE Si scioglie per effetto di una della seguenti cause: a) morte di uno dei coniugi; b) sentenza di divorzio; c) dichiarazione di assenza o morte presunta di uno dei coniugi; d) annullamento del matrimonio (che in relazione allo scioglimento opera dunque ex nunc); e) separazione personale legale dei coniugi; f) fallimento di uno dei coniugi; g) convenzione tra i coniugi; h) separazione giudiziale dei beni. La separazione giudiziale dei beni può essere pronunciata dal tribunale, a richiesta di uno dei coniugi quando ricorra una delle seguenti cause:
- interdizione, inabilitazione o nomina di un amministratore di sostegno di uno dei coniugi;
- cattiva amministrazione della comunione;
- disordine negli affari personali di un coniuge tale da mettere in pericolo gli interessi dell’altro o della comunione o della famiglia;
- mancata o insufficiente contribuzione da parte di uno dei coniugi al soddisfacimento dei bisogni familiari in relazione all’entità delle sue sostanze e alle sue capacità di lavoro. Verificatasi una causa di scioglimento della comunione cessa il regime legale di coacquisto e pertanto tutti i beni individualmente acquistati da ciascun coniuge rimangono di proprietà esclusiva. Rimane la situazione di contitolarità dei cespiti precedentemente acquistati durante la comunione per cui occorre procedere rispetto ad essi mediante divisione, effettuata in parti eguali tra moglie e marito o loro eredi. 12. LA COMUNIONE CONVENZIONALE Il legislatore ha previsto che i coniugi possano convenire, con apposita stipulazione matrimoniale, non di disapplicare in radice il regime di comunione ma di disciplinarlo diversamente dando luogo ad una c.d. comunione convenzionale. Sono posti però ovviamente dei limiti all’autonomia privata, e quindi non sarebbero valide quelle pattuizione che mirano a: derogare al principio che le quote spettanti ai coniugi nella comunione devono essere uguali;
Le decisioni concernenti l’impiego degli utili e degli incrementi nonché quelle inerenti la gestione straordinaria, gli indirizzi produttivi e la cessazione dell’impresa, devono essere adottate a maggioranza dei familiari che partecipano all’impresa stessa. Tuttavia è da ritenere che si tratti solo di un consenso a maggioranza dei familiari che prestano il loro lavoro nell’impresa o nella famiglia, a decisioni che soltanto l’imprenditore è legittimato ad assumere, di conseguenza secondo l’opinione prevalente l’atto eventualmente compiuto dall’imprenditore nonostante il volere contrario della maggioranza dei familiari partecipanti all’impresa rimane valido ed efficace nei rapporti con i terzi. Il diritto di partecipazione è intrasferibile a meno che sia ceduto a favore di un altro familiare con il consenso di tutti i partecipanti. In caso di cessazione della prestazione di lavoro ed in caso di alienazione dell’azienda, il diritto di partecipazione spettante ai familiari dell’imprenditore può essere liquidato in danaro. I partecipanti hanno diritto di prelazione sull’azienda in caso di cessione o di divisione ereditaria. Un recente indirizzo della Cassazione ha ritenuto applicabile a favore del partecipante all’impresa familiare anche il diritto di riscattare l’azienda dalle mani del terzo acquirente qualora il titolare abbia proceduto all’alienazione senza consentire ai familiari l’esercizio del diritto di prelazione. Le comunioni tacite familiari nell’esercizio dell’agricoltura continuano ad essere regolate dagli usi, a condizione che questi non siano in contrasto col le disposizioni dell’art. 230-bis c.c..
16. LA DOTE In passato la dote era rappresentata da quei beni che mediante un atto solenne la moglie o altri per essa, apportava al marito per sostenere i pesi del matrimonio, poiché sul marito ricadeva l’onere di mantenere la moglie. Con l’introduzione del regime di assoluta uguaglianza tra i coniugi anche in relazione al dovere di sostenere gli oneri economici della famiglia, l’istituto della dote ha perso di ogni significato e la riforma ha stabilito un rigoroso divieto di costituzione di dote. Per le doti costituite anteriormente all’entrata in vigore della riforma, queste continuano ad essere disciplinate dalle norme anteriori. LA FILIAZIONE LEGITTIMA 17. NOZIONE DI FILIAZIONE LEGITTIMA Il figlio è legittimo quando è stato concepito da genitori uniti in matrimonio (conta il concepimento in costanza di matrimonio, e non quello della nascita). È invece naturale quando è stato concepito da genitori che non sono sposati tra loro. Quali presupposti dello status di figlio legittimo: occorre che il figlio sia nato da madre coniugata all’epoca del concepimento; occorre che sia stato concepito ad opera del marito della madre. La legge interviene con due presunzioni: presunzione di concepimento in costanza di matrimonio (art. 232 c.c.) - (fondata sulla durata della gestazione che normalmente non è inferiore a 180 gg e non è superiore a 300 gg) si stabilisce che deve ritenersi concepito durante il matrimonio il figlio nato dopo che siano trascorsi 180 gg dalla celebrazione delle nozze e non dopo che siano trascorsi 300 gg dall’eventuale scioglimento o annullamento del matrimonio. paternità del marito (art. 231 c.c.) - (fondata sulla considerazione che di regola il padre del figlio nato da donna coniugata è proprio il marito della madre) si stabilisce che se il figlio è stato concepito in costanza di matrimonio il padre, salvo la possibilità di esperire un’azione di disconoscimento della paternità, deve ritenersi che sia il marito della madre. La presunzione di paternità non opera se il figlio sia nato decorsi 300 gg dalla pronuncia o omologazione della separazione personale dei coniugi, oppure dalla data in cui i coniugi sono stati autorizzati dal giudice a vivere separati in pendenza di un giudizio di separazione, divorzio o annullamento. Se il figlio nasce dopo le nozze ma prima che siano trascorsi 180 gg dalla celebrazione del matrimonio è chiaro che è stato concepito prima delle nozze; ciò nonostante la legge stabilisce che il figlio è ugualmente reputato legittimo, ma entrambi i coniugi possono agire per il disconoscimento della paternità. Lo status di figlio legittimo si prova con l’ atto di nascita iscritto nei registri dello stato civile. Ai fini della redazione dell’atto di nascita l’ufficiale di stato civile raccoglie la dichiarazione di coloro che sono tenuti a denunciare la nascita (genitori, procuratore speciale, medico, persona che abbia assistito al parto) ed accerta che sia effettivamente avvenuta mediante l’attestazione di nascita rilasciata dalla struttura sanitaria dove è avvenuto il parto. L’atto di nascita indica le generalità dei genitori; se la madre non consente ad essere nominata
nell’atto di nascita le presunzioni degli artt. 231-232 c.c. non potranno operare e il figlio non potrà acquisire lo status di figlio legittimo. Qualora eccezionalmente manchi l’atto di nascita lo stato di figlio legittimo potrà essere dimostrato mediante il possesso continuo dello stato di figlio legittimo , ossia tale espressione sta ad indicare che una persona è sempre stata considerata come figlio legittimo di quei genitori. Affinché si possa parlare di possesso di stato debbono concorrere i seguenti elementi:
- il nomen , ossia la persona deve aver sempre portato il cognome del padre che pretende di avere;
- tractatus , ossia deve essere sempre stata trattata da costui come figlio e come tale mantenuta, educata ed istruita;
- fama , ossia deve essere stata costantemente considerata come figlio nei rapporti sociali e nell’ambiente familiare. 18. LE AZIONI DI STATO: Disconoscimento della paternità; contestazione e reclamo della legittimità La presunzione posta dall’art. 232 c.c. non è assoluta ma può essere superata facendo cadere lo status di figlio legittimo mediante l’ AZIONE DI DISCONOSCIMENTO DI PATERNITÀ , art. 235 c.c.. Legittimato ad esercitare quest’azione è il padre, la madre e il figlio che abbia raggiunto la maggiore età. L’azione è consentita soltanto nei seguenti casi: 1) se i coniugi non hanno coabitato nel periodo in cui deve aver avuto luogo il concepimento, e cioè nel periodo compreso tra il 300° gg ed il 180° gg anteriore alla nascita; 2) se durante tale periodo il marito era affetto da impotenza coeundi o quanto meno generandi; 3) se nel detto periodo la moglie ha commesso adulterio o ha tenuto celata al marito la propria gravidanza e la nascita del figlio. Mentre nei primi due casi la prova della non coabitazione (salva la possibilità di provare un incontro occasionale dei coniugi) o dell’impotenza costituiscono condizioni sufficienti per ottenere una pronuncia di disconoscimento della paternità, nel terzo caso la prova dell’adulterio oppure del celamento della gravidanza e della nascita non è sufficiente per ottenere il disconoscimento, neppure se accompagnato da una conferma della madre che dichiari che il figlio non è stato concepito con il marito, in quanto occorre raggiungere la concreta prova del fatto che il nato non è figlio del marito della madre: ciò può aversi mediante l’esperimento delle prove ematologiche e genetiche. Il precedente testo della norma poneva l’adulterio o il celamento della gravidanza come presupposto condizionante l’esperimento delle prove ematologiche e genetiche, con la conseguenza che in difetto di prova dell’adulterio le sole risultanze delle prove genetiche non potevano essere prese in considerazione dal giudice ai fini della pronuncia di disconoscimento. Di recente la Corte Costituzionale con la sentenza n. 266/2006 ha dichiarato illegittima tale norma nella parte in cui appunto subordinava l’esame delle prove tecniche attestanti l’incompatibilità biologica tra il figlio ed il presunto padre, alla pregiudiziale dimostrazione dell’adulterio della madre. L’azione di disconoscimento deve essere proposta a pena di decadenza: dal marito, nel termine di 1 anno dal gg della nascita, se lontano dalla residenza familiare entro 1 anno dal suo ritorno; in ogni caso, se prova di aver ignorato la nascita, entro 1 anno dal gg in cui ne ha avuto notizia. La Corte Cost. è via via intervenuta ad allargare le possibilità di proponibilità dell’azione (ad es. 1 anno dal gg in cui il marito ha avuto conoscenza dell’adulterio della moglie); dalla madre, nel termine di 6 mesi dalla nascita del figlio; dal figlio, nel termine di 1 anno dal compimento della maggiore età o dal momento in cui venga successivamente a conoscenza dei fatti che rendono ammissibile il disconoscimento; già a partire dal 16° anno di età può fare istanza al giudice affinché gli nomini un curatore speciale che promuova l’azione. Se il titolare dell’azione di disconoscimento muore senza averla promossa, ma prima di essere decaduto dal diritto di intentarla, l’azione può essere esercitata in sua vece dai suoi discendenti o ascendenti se si tratta del presunto padre o della madre, dal coniuge o dai discendenti se si tratta del figlio. Altre due azioni previste in tema di filiazione legittima sono:
devono essere destinati dai genitori al mantenimento della famiglia e all’istruzione ed educazione dei figli. Il giudice può pronunciare la decadenza dalla potestà quando il genitore viola o trascura i doveri ad essa inerenti o abusa dei relativi poteri con grave pregiudizio del figlio; può anche per gravi motivi ordinare l’allontanamento del figlio dalla residenza familiare oppure l’allontanamento del genitore o del convivente responsabile dei maltrattamenti. Qualora invece gli abusi e i maltrattamenti non siano così gravi da determinare la decadenza dalla potestà, il giudice può adottare i provvedimenti che ritiene più opportuni. Il genitore che sia stato dichiarato decaduto può essere reintegrato nella potestà quando siano cessate le ragioni che avevano portato alla decadenza.
21. LA TUTELA DEI MINORI Se entrambi i genitori sono morti o per altre cause non possono esercitare la potestà sui figli, si apre la tutela. Organi della tutela sono il giudice tutelare, il tutore e il protutore, nominati dal giudice tutelare. Il tutore ha la cura della persona del minore, lo rappresenta in tutti gli atti civili e ne amministra i beni; il protutore rappresenta il minore nei casi in cui l’interesse di questo è in opposizione con quello del tutore, e in via conservativa ed urgente, si occupa del minore quando il tutore è venuto a mancare o ha abbandonato l’ufficio. Anche la tutela come la potestà dei genitori è un complesso di poteri, più ristretti ovviamente di quelli che spettano ai genitori. Il tutore deve procedere all’inventario dei beni del minore, provvedere alla sua educazione ed istruzione; non può compiere atti di straordinaria amministrazione senza l’autorizzazione del giudice tutelare ed atti di alienazione senza l’autorizzazione del tribunale. Quando cessa dalle funzioni il tutore deve renderne conto. Le azioni del minore contro il tutore e quelle del tutore contro il minore relative alla tutela, si prescrivono in 5 anni decorrenti in genere dalla cessazione della tutela. L’ADOZIONE La disciplina dell’adozione dei minori si trova oggi in una legge speciale fuori dal c.c., la l. n. 184/1983 che di recente è stata riformata dalla l. n. 149/2001 denominata “Diritto del minore ad una famiglia”. Nel c.c. è stata conservata la sola disciplina dell’adozione tradizionale riservata alle persone maggiori d’età. 22. L’ADOZIONE DEI MINORI Il minore ha diritto di crescere ed essere educato nell’ambito della propria famiglia, contesto privilegiato per lo sviluppo della personalità del bambino; pertanto l’adozione non può che rappresentare un rimedio eccezionale a situazioni di emergenza, utilizzabile quando non siano accessibili altri strumenti di tutela nell’ambito della famiglia di origine. La riforma del 2001 ha precisato che le condizioni di indigenza di una famiglia non possono essere di ostacolo all’esercizio del diritto del minore alla propria famiglia. L’adozione del minore è consentita a favore dei minori dichiarati in stato di adottabilità, dichiarazione che è emessa nei confronti dei minori che si trovino in situazione di abbandono: questa ricorre quando il minore sia privo di assistenza morale e materiale da parte dei genitori o dei parenti tenuti a provvedervi. Non si considera sussistente lo stato di abbandono in presenza di una causa di forza maggiore che impedisca ai genitori di svolgere la normale funzione educativa, purché si tratti di una situazione a carattere transitorio. Lo stato di adottabilità è dichiarato dal tribunale dei minorenni, il quale d’ufficio o dietro segnalazione interviene con una complessa procedura al termine della quale emette la dichiarazione in questione (dichiarazione di adottabilità). Requisiti degli adottanti:
- persone coniugate da almeno 3 anni o che abbiano stabilmente e continuativamente convissuto prima del matrimonio per un periodo di almeno 3 anni; quindi non è ammessa l’adozione da parte di una persona sola e neppure da coppie di conviventi more uxorio;
- non separati;
- idonei e capaci di educare, istruire e mantenere i minori che intendono adottare;
- l’età di entrambi gli adottanti deve superare di almeno 18 anni l’età dell’adottando ma non deve superare l’età del minore adottando di più di 45 anni; tuttavia vi sono particolari deroghe a tali limiti. Dichiarato in stato di adottabilità il minore viene collocato in affidamento preadottivo alla coppia ritenuta idonea: in considerazione della sua capacità di discernimento il minore può essere previamente ascoltato, mentre se è maggiore di 14 anni deve manifestare espressamente il proprio consenso alla coppia scelta. L’affidamento preadottivo instaura una specie di adozione provvisoria che deve durare almeno 1 anno. In caso di esito favorevole della prova, il tribunale pronuncia la sentenza di adozione oppure dispone la non procedibilità all’adozione (sentenze in entrambi i casi impugnabili). L’adozione ha per effetto l’acquisto da parte del minore dello status di figlio legittimo degli adottanti, dei quali assume e trasmette il cognome, mentre cessa ogni rapporto con la famiglia d’origine fatti salvi i divieti matrimoniali. La legge assicura comunque all’adottato il diritto di conoscere le proprie origini, in conformità e secondo le modalità, limiti e procedure stabilite dalla legge. Talvolta anche se il minore non sia abbandonato o non sia realizzabile l’adozione piena, può avere ugualmente luogo l’ adozione purché ricorrano determinati casi particolari: il minore non acquista come nell’adozione piena lo stato di figlio legittimo degli o dell’adottante, ma gli spettano tutti i diritti propri del rapporto di filiazione (mantenimento, educazione, istruzione); non cessano i rapporti con la famiglia d’origine.
23. L’ADOZIONE INTERNAZIONALE La materia è stata interamente rivista a seguito della Convenzione dell’Aja firmata nel 1993. Si tende a favorire e sostenere la permanenza dei minori nei Paesi d’origine applicando il c.d. principio di sussidiarietà, ossia che l’intervento di un’adozione internazionale sia consentita solo quando si riveli impraticabile una soluzione locale. In ogni caso l’adottabilità del minore deve essere dichiarata dall’Autorità del Paese d’origine. Presso la Presidenza del Consiglio dei Ministri è istituita un’apposita Commissione per le adozioni internazionali che ha varie funzioni di organizzazione e controllo. Vi sono poi tutta una serie di enti autorizzati che svolgono senza finalità di lucro, attività di assistenza alle coppie aspiranti all’adozione. Le coppie residenti in Italia interessate ad accedere all’adozione internazionale devono presentare una dichiarazione di disponibilità al tribunale per i minorenni il quale dovrà emettere un decreto di idoneità all’adozione. Ottenuto il decreto gli aspiranti adottanti devono conferire incarico ad uno degli enti autorizzati, a curare la procedura di adozione: svolge le pratiche del caso presso il Paese di origine dell’adottando, cura l’incontro del minore con la coppia aspirante all’adozione e svolge le ulteriori formalità necessarie per l’ingresso del minore in Italia ai fini dell’adozione. 24. L’AFFIDAMENTO DI MINORI L’affidamento consiste in un rimedio di carattere temporaneo ad una situazione nella quale un minore si venga a trovare, nonostante gli interventi pubblici di sostegno alla famiglia. Non ricorrendo tuttavia quella situazione definitiva ed irrimediabile che costituisce il presupposto dell’adozione, il minore viene dato in custodia a qualcuno che deve prendersi cura di lui, provvedendo alle sue necessità materiali e morali, in vista di un futuro ed auspicato reinserimento del minore nella famiglia di origine. Il minore viene affidato ad una famiglia preferibilmente con figli minori o anche a persona singola; laddove ciò non sia possibile può essere inserito in una comunità di tipo familiare o infine in un istituto di assistenza. La procedura che conduce all’affidamento varia a seconda che i genitori abbiano prestato o meno consenso all’affidamento: nel primo caso è disposto dal servizio sociale locale e reso esecutivo dal giudice tutelare; nel secondo caso è disposto dal tribunale per i minorenni. Il provvedimento di affidamento deve essere motivato e precisare modi, esercizio, poteri e così via. Deve indicare anche la durata dell’affidamento che non può essere superiore ai 2 anni ed è prorogabile dal tribunale per i minorenni. L’affidamento cessa con un provvedimento della stessa autorità che lo ha disposto, quando sia venuta meno la situazione di temporanea difficoltà o quando la prosecuzione di esso possa arrecare pregiudizio al minore. Poteri e doveri degli affidatari sono:
- accoglienza del minore presso di sé;
- mantenimento, educazione ed istruzione tenuto conto delle indicazioni dei genitori;
- esercizio dei poteri connessi alla potestà parentale nei rapporti con le istituzioni scolastiche e sanitarie. Qualora sopravvenga una situazione di abbandono si deve dar luogo alla procedura di adottabilità. 25. L’ADOZIONE DI PERSONE MAGGIORI DI ETÀ L’adozione tradizionale, volta a dare figli civili a chi non ne ha, è stata conservata solo nei confronti di persone maggiorenni. Di essa si occupano gli artt. 291 e ss. del c.c. L’eventuale adozione di un maggiorenne da parte di chi avesse figli legittimi o legittimati o anche naturali è subordinata al consenso da parte di questi. Può adottare sia una persona sola che una coppia di coniugi. L’adottante deve aver compiuto i 35 anni, ma tra adottando e adottante deve esserci necessariamente una differenza di età di almeno 18 anni. Non esiste invece alcun limite massimo di età né per adottare né per essere adottato. Chiunque può essere adottato, l’unico divieto riguarda i figli naturali dell’adottante o i figli naturali non riconoscibili. Per l’adozione si richiedono il consenso dell’adottante e dell’adottando, nonché l’assenso dei genitori dell’adottando e del coniuge dell’adottando e dell’adottante. Il tribunale previa verifica dell’esistenza di tutte le condizioni prescritte dalla legge e della convenienza dell’adozione per l’adottando, pronuncia la sentenza di adozione. L’adottando assume il cognome dell’adottante e lo antepone al proprio. L’adottato conserva tutti i diritti e i doveri verso la famiglia d’origine e non diventa parente dei parenti dell’adottante. L’adottato assume nei confronti dell’adottante gli stessi diritti di successione che spetterebbero ai figli legittimi di quest’ultimo, il quale invece non acquista alcun diritto di successione nei confronti dell’adottando. L’adozione può essere revocata per indegnità quando l’adottato abbia attentato alla vita dell’adottante o del coniuge o dei suoi discendenti o ascendenti, oppure si sia reso colpevole verso di loro di delitto punibile con pena restrittiva della libertà personale non inferiore nel minimo a 3 anni; può essere revocata quando tali fatti siano stati posti in essere dall’adottante contro l’adottato o il coniuge, discendenti o ascendenti di questi. LA FILIAZIONE NATURALE 26. IL RICONOSCIMENTO DEI FIGLI NATURALI Figli naturali sono quei figli procreati da genitori non uniti in matrimonio. Figlio incestuoso è il figlio naturale concepito da persone tra le quali esiste un rapporto di parentela o in linea retta o in linea collaterale. Vi è il divieto di riconoscere come figlio naturale colui che abbia lo status di figlio legittimo o legittimato di altri (art. 253 c.c.) : il riconoscimento potrebbe diventare possibile solo in quanto lo status di figlio legittimo sia stato eliminato attraverso il disconoscimento di paternità o con un’azione di contestazione della legittimità. Vi è il divieto del riconoscimento dei figli incestuosi (art. 251 c.c.), salvo per i genitori in buona fede; è però liberamente consentito l’accertamento giudiziale della filiazione incestuosa. Il riconoscimento di un figlio naturale (art. 250 c.c.) è un atto solenne mediante il quale uno o entrambi i genitori trasformano il fatto della procreazione, insufficiente a creare un rapporto giuridico, in uno status di filiazione rilevante per il diritto.
questi può essere inserito nella casa coniugale se già convivente con il genitore che lo aveva riconosciuto, oppure se il coniuge ne conosceva l’esistenza o concede il suo consenso; in ogni caso è necessario anche il consenso dell’altro genitore naturale.
28. LA DICHIARAZIONE GIUDIZIALE DELLA PATERNITA’ E MATERNITA’ NATURALE Se i genitori non hanno provveduto al riconoscimento il figlio può agire in giudizio per esperire l’ AZIONE DI DICHIARAZIONE GIUDIZIALE DELLA PATERNITÀ O MATERNITÀ NATURALE (art. 269 c.c.), mediante la quale ottenere l’accertamento del rapporto di filiazione e la conseguente attribuzione dello status che spetta al figlio naturale riconosciuto; fin quando il figlio è minorenne l’azione può essere intentata per lui dal genitore che lo abbia già riconosciuto o dal tutore. La riforma del ’75 ha stabilito che l’azione di dichiarazione giudiziale sia di paternità che di maternità può essere liberamente esperita, tranne nel caso in cui non è ammesso neppure il riconoscimento, ossia quando si tratti di persona che risultano figli legittimi o legittimati di altri genitori. La prova della filiazione può essere data con ogni mezzo e dunque anche in via indiretta o per mezzo di presunzioni. Mentre la prova della maternità è agevole ed è sufficiente dimostrare che colui che pretende di essere il figlio di una donna sia la stessa persona che fu da questa partorita; la prova della paternità non è altrettanto semplice. Per la legge non costituiscono prova della paternità naturale la sola dichiarazione della madre circa il presunto padre, e la sola esistenza di rapporti sessuali tra la madre ed il presunto padre all’epoca del concepimento. Oggi in concreto l’accertamento della paternità quasi sempre viene dato sulla base di prove ematologiche o genetiche, ossia sulla base dell’analisi del sangue e delle caratteristiche genetiche del figlio e del presunto padre. Se il presunto genitore si rifiuta di prestarsi alle indagini ematologiche e genetiche non può esservi costretto, però secondo la giurisprudenza il giudice può trarre dal rifiuto un elemento atto a concorrere insieme ad altre fonti di prova, a fondare il convincimento del giudice circa la fondatezza della domanda. L’azione può essere intentata dal figlio o nel suo interesse dal genitore che esercita su di lui la potestà, oppure previa autorizzazione giudiziale dal tutore. Se il figlio è ultrasedicenne deve prestare il proprio consenso alla promozione o prosecuzione dell’azione. L’azione è imprescrittibile per il figlio; in caso di morte dell’interessato, può essere proseguita o promossa dai suoi discendenti legittimi, legittimati o naturali riconosciuti entro 2 anni dalla sua morte. L’azione deve essere proposta nei confronti del presunto genitore, o in mancanza di lui nei confronti dei suoi eredi. La sentenza che dichiara la paternità o la maternità giudiziale produce gli stessi effetti del riconoscimento spontaneo. Tuttavia il giudice può anche dare i provvedimenti che stima utili per garantire il mantenimento, l’istruzione e l’educazione del figlio e per la tutela degli interessi patrimoniali. 29. I FIGLI NATURALI NON RICONOSCIUTI O NON RICONOSCIBILI Il figlio naturale non riconosciuto , e la cui filiazione non sia stata neppure dichiarata giudizialmente, non è per il diritto figlio dei suoi genitori naturali, rispetto ai quali è un estraneo. Il riconoscimento o la dichiarazione giudiziale potrebbero sopravvenire in qualsiasi momento, anche dopo la morte del figlio o del genitore, ma fin quando non sopravvenga l’atto in sé non si ha la costituzione dello status di figlio naturale e non è possibile giuridicamente parlare di una filiazione. Il figlio naturale può anche essere non riconoscibile , ipotesi che è ora limitata al solo caso dei figli incestuosi di genitori in mala fede: si definiscono incestuosi i figli nati da genitori tra i quali al tempo del concepimento esisteva un rapporto di parentela anche soltanto naturale, in linea retta all’infinito ed in linea collaterale nel secondo grado (fratelli), oppure un vincolo di affinità in linea retta (suocero nuora), (art. 251 c.c.). Mentre le prime due ipotesi attengono alla relazione biologica tra le persone e quindi sono situazioni permanenti, la terza (vincolo di affinità) dipende dall’esistenza di un valido matrimonio per cui il divieto di riconoscimento viene meno nel caso in cui il matrimonio dal quale deriva l’affinità sia stato dichiarato nullo. Inoltre il riconoscimento è consentito quando i genitori al tempo del concepimento ignoravano l’esistenza del vincolo di parentela o affinità; se uno solo dei genitori era in buona fede il riconoscimento è consentito a lui soltanto. Il riconoscimento nei casi in cui è consentito dalla legge deve essere autorizzato dal giudice avendo riguardo all’interesse del figlio e alla necessità di evitargli qualsiasi pregiudizio. Attualmente dunque è ammissibile l’accertamento giudiziale della filiazione
naturale anche incestuosa mentre è tuttora inibito un atto di riconoscimento da parte dei genitori dei figli incestuosi. Con la proposizione dell’azione e l’eventuale sentenza di dichiarazione giudiziale della paternità o maternità naturale, i figli incestuosi possono ottenere gli stessi effetti del riconoscimento spontaneo. Al figlio naturale non riconoscibile spettano anche diritti successori purché ovviamente sia data la prova del rapporto di filiazione con il defunto. L’art. 279 c.c. stabilisce che in ogni caso in cui non può proporsi l’azione per la dichiarazione giudiziale della paternità o maternità, il figlio naturale può agire per ottenere il mantenimento, l’istruzione e l’educazione. Secondo un orientamento i diritti che gli artt. 279, 580 (diritti dei figli naturali non riconoscibili) e 594 (assegno ai figli naturali non riconoscibili) c.c. concedono ai figli naturali non riconoscibili possono essere rivendicati pure dai figli naturali non riconosciuti.
30. LA LEGITTIMAZIONE Con la legittimazione il figlio nato fuori dal matrimonio acquista la qualità di figlio legittimo, art. 280 c.c.. La legittimazione ha perduto parte della sua importanza (data la quasi completa equiparazione tra la posizione del figlio naturale riconosciuto o dichiarato e quella del figlio legittimo), occorre però tenere presente che con l’attribuzione dello status di legittimità si instaura un rapporto pienamente rilevante non soltanto tra il genitore ed il proprio figlio, ma anche tra quest’ultimo e gli altri componenti della famiglia legittima, il che assume rilevanza soprattutto in sede successoria in quanto la successione ex lege tra collaterali è prevista soltanto nell’ipotesi in cui il rapporto di parentela risulti da filiazione legittima. Non possono essere legittimati i figli che non possono essere riconosciuti, mentre possono essere legittimati pure i figli premorti a favore dei loro discendenti. La legittimazione può avvenire per matrimonio successivo dei genitori naturali o per provvedimento del giudice: nella prima ipotesi la legittimazione si verifica automaticamente nel caso si sposino tra loro i genitori che abbiano entrambi riconosciuto il figlio, oppure lo riconoscono dopo essersi sposati. La legittimazione può essere concessa dal giudice (tribunale per i minorenni) soltanto se ciò corrisponde agli interessi del figlio e concorrano le seguenti condizioni: 1) che sia domandata dai genitori o almeno da uno di essi; 2) che vi sia l’impossibilità o un gravissimo ostacolo a legittimare il figlio per susseguente matrimonio; 3) che vi sia l’assenso dell’altro coniuge se il richiedente sia sposato e non legalmente separato; 4) che vi sia il consenso del figlio legittimando se ultrasedicenne oppure se è minore di tale età occorre il consenso dell’altro genitore o di un curatore speciale salvo che il figlio sia già riconosciuto. Se vi sono figli legittimi o legittimati del genitore che ha chiesto di far luogo alla legittimazione questi se sedicenni devono essere previamente sentiti. La legittimazione giudiziale può essere richiesta pure dal figlio qualora il genitore sia morto dopo aver espresso in un testamento o in un atto pubblico la volontà di legittimarlo, se sussisteva un’impossibilità o un gravissimo ostacolo a procedere alla legittimazione mediante matrimonio tra i genitori naturali. In questo caso la domanda deve essere comunicata agli ascendenti, discendenti e coniuge del genitore premorto, nei cui confronti si chiede la legittimazione; se mancano questi la domanda deve essere comunicata a due tra i parenti entro il 4° grado. 31. L’OBBLIGAZIONE DEGLI ALIMENTI Il gruppo familiare crea il dovere della reciproca assistenza e della solidarietà in relazione ai bisogni essenziali per la vita. Pur avendo per oggetto una prestazione di ordine patrimoniale, l’ obbligazione legale degli alimenti ha come presupposto specifico lo stato di bisogno del creditore indipendentemente dalle ragioni che hanno determinato lo stato medesimo, artt. 433 e ss. del c.c.; l’obbligazione non sorge se la persona non si trova in tale stato. Il diritto agli alimenti è condizionato all’obbligo del lavoro ed è quindi legato alla prova da parte di chi li chiede (alimentando), dell’impossibilità di provvedere al proprio mantenimento; l’avente diritto non è però tenuto ad un lavoro non confacente alla sua posizione sociale. La misura degli alimenti è proporzionata al bisogno dell’alimentando e
