Baixe Tipos e Elementos da Ação Jurídica e outras Notas de estudo em PDF para Direito, somente na Docsity!
Ação
Introdução
A partir do momento que surge uma lide, temos uma ferramenta, que é o processo, para o Estado resolver nosso problema. Como buscar o Estado? Exatamente com a ação. É ela que permite buscar a tutela jurisdicional. Logo, a ação é um direito subjetivo. Por isso não “entramos” com ação em lugar algum, mas a exercemos, levamo-la a juízo. Daí o termo mais correto: ajuizar uma ação , em vez de “entrar com uma ação” ou “entrar com um processo”.
Esse direito de ação tem uma característica própria: um direito subjetivo público. Público pois é uma forma de buscar, diante do Estado, a tutela jurisdicional. Então é uma questão de ordem pública: o Estado se divide nos três poderes: Legislativo, Judiciário e Executivo. Então buscamos a tutela do Estado para que resolva nosso problema. Daí é um direito subjetivo público de buscar a tutela jurisdicional.
Alguns doutrinadores gostam da classificação de direito subjetivo público abstrato : abstrato porque independe do que se pede.
Isso é ação. O direito é inexorável, pois o Estado não pode se negar de prestar a jurisdição por força do princípio da indeclinabilidade. Este é o nosso direito de ação. Mas, quando falamos em direito de ação, há só um tipo? Não, há vários tipos de ação. A doutrina começou a enxergar tais tipos e as classificou. Para isso há alguns critérios para classificar as ações. Vejamos:
Quanto às ações civis, podemos classificar quanto à natureza daquilo que se quer da jurisdição , ou seja, natureza da prestação jurisdicional.
Há também a ação de conhecimento : levar fatos e provas para que o juiz tome conhecimento da lide e, só então, aplique o ordenamento jurídico ao caso concreto. Dentro dessa ação de conhecimento, temos algumas subespécies, porque muda a prestação jurisdicional. Queremos que o juiz conheça os fatos e as provas para então declarar a existência ou inexistência de uma relação jurídica. Ou então para constituir ou desconstituir uma relação jurídica.
Ação condenatória : por fim, pode-se buscar a jurisdição para que ela conhecer dos fatos e das provas para, então, condenar alguém a fazer ou a deixar de fazer algo.
Isso é o que faz a tutela jurisdicional. Vamos resumir então: se o ordenamento jurídico for aplicado apenas para reconhecer a existência ou inexistência de uma relação jurídica, será uma ação meramente declaratória: nenhuma nova relação jurídica está sendo constituída. Se buscamos que uma nova relação seja constituída, a ação terá natureza constitutiva. Finalmente, se busca-se a condenação de alguém, ajuíza-se uma ação condenatória, em que leva-se ao conhecimento do Judiciário fatos e provas para isso.
Podemos ter ainda uma outra subdivisão a partir das três classificações acima: positivas e negativas. Assim, a denominação fica:
- Ação declaratória positiva, em que busca-se declarar a existência de uma relação jurídica;
- Ação declaratória negativa, em que, analogamente, busca-se declarar a inexistência daquela relação.
O mesmo vale para as outras duas. Temos, portanto, a ação constitutiva positiva (busca constituir uma relação jurídica), a ação constitutiva negativa (visa a desconstituir uma relação jurídica), a ação condenatória positiva e a ação condenatória negativa. ¹
Uma última coisa a se comentar sobre a ação de conhecimento: falamos sobre a ação declaratória. Mas concordam que, quando estivermos diante de uma ação condenatória, pedimos que alguém seja condenado a pagar uma dívida de R$ 1000,00 a alguém. Então ajuizamos uma ação, e o que buscamos? Que se conheçam os fatos e as provas; logo esta será uma ação de conhecimento. Mas qual ação de conhecimento? Queremos que o sujeito seja condenado. Então é uma ação de conhecimento condenatória. Mas, quanto a essa ação de conhecimento condenatória, vocês conseguem enxergar que o juiz também está declarando algo? Sim, que de fato existe uma relação jurídica, e que dela decorre a obrigação de pagar. Aí ele vai além: condena o sujeito. Portanto tanto a ação constitutiva quanto a condenatória tem um pouco de declaratória também. É necessário declarar primeiro para depois constituir ou condenar. O que devemos buscar, portanto, é o que caracteriza a ação principalmente.
Exemplo de ação constitutiva: realizei um negócio jurídico com alguém, mas esse negócio padecia de algum vício. O que quero, então? Que essa relação jurídica seja reconhecida como existente, mas não só isso: que ela também se rompa, que se desconstitua. Qual o principal? A desconstituição. O que identifica essa ação é o que se busca, finalisticamente, da prestação jurisdicional. Logo, o que classifica e identifica essa ação é a tutela jurisdicional, a prestação jurisdicional que estou buscando. A declaração de existência desta relação não me bastará, também quero que ela seja desconstituída.
Daí pode surgir uma pergunta: então para que serve a ação declaratória, se as outras duas também têm função declaratória? Porque podemos ter uma ação cujo objeto, cuja prestação jurisdicional seja somente declarar. Exemplo: realizei um negócio jurídico com a Amanda, que comprou um carro meu. Dei o carro, mas a propriedade não foi transferida. Se ela passar no sinal vermelho, o carro será multado, e a multa irá para a minha casa. O que fazer? Mover uma ação declaratória para que se reconheça que existiu a compra e venda, e que o carro já havia sido entregue. Basta, portanto, que o juiz reconheça a existência dessa relação jurídica que aconteceu. Assim, a responsabilidade cairá sobre a Amanda. Neste caso, a ação declaratória é dita pura : não houve criação nem desconstituição de uma relação jurídica, nem condenação.
Ação de execução
Serve para fazer valer a ação do juiz, mas não apenas. Há dois tipos de título executivo, sendo um deles o judicial, que pode ser executado, que se pode exigir o cumprimento. Há também os extrajudiciais, como o cheque. É um título executivo: posso exigir o cumprimento daquilo mesmo sem precisar de uma ação judicial. Duplicata, contrato, nota promissória... Contrato, no caso de ter duas testemunhas, já é considerado extrajudicial. O que significa dizer isso? Quando temos um título executivo extrajudicial, já podemos executar diretamente, e buscar o cumprimento desde já. Porque tive que ajuizar uma ação de conhecimento no caso do carro que vendi para Amanda? Porque não fiz contrato. Se tivesse feito, a ação de conhecimento seria dispensável.
penal pública, pois ainda é o Ministério Público que carrega, porém é dita condicionada. Condicionada a que? À representação do ofendido.
Há também a ação penal privada, em que não é o Ministério Público que ajuíza a ação. O próprio ofendido ou seu representante pode mover a ação. Esta é chamada de exclusivamente privada porque o Ministério Público não intervirá. São de doistipos:
- Personalíssima: a mesma lógica, só que enquanto a exclusivamente privada só pode ser ajuizada pelo ofendido ou seu representante, a personalíssima só pode ser feita pelo ofendido.
- Subsidiária da pública: o nome já dá a dica. A ação deveria ter sido promovida pelo Ministério Público, mas este por algum motivo fica inerte, então o sujeito move a ação subsidiariamente.
E como saber quando é uma ou outra? Dependerá do crime, da tipificação penal. 5
Ação trabalhista
A ação trabalhista tem um outro critério de classificação. Misturam-se os dois seguintes: pessoa e natureza da prestação jurisdicional. Primeiro ponto: quem é a pessoa? O próprio trabalhador, solitariamente? Então se trata de uma ação individual: como na ocasião em que o professor ajuíza uma ação trabalhista contra o CEUB.
Mas o direito pode ser de toda uma categoria, como todos os professores de uma instituição, ou de todos os professores de instituições privadas de ensino superior. Assim, o representante da classe, como, por exemplo, o sindicato dos professores de Teoria Geral do Processo dos centros universitários privados da Asa Norte de Brasília, ajuizará a ação, que será coletiva.
Atenção: imagine que você e eu temos um direito e queremos mover uma ação para exercê- lo, mas esse direito não é só nosso; outros também poderiam estar interessados na causa. Então, nós dois nos reunimos e ajuizamos a ação. Qual será a classificação dessa ação: coletiva ou individual? Individual! Não se trata de direito de uma categoria , mas apenas daqueles indivíduos que ali se reuniram.
6
Outra diferença: na individual, quem move a ação é o próprio trabalhador. Na coletiva, é permitida a ação por meio de representação legal, normalmente pelo sindicato. A vantagem aqui é substituir a pilha de procurações que necessariamente vai se formar: uma para cada trabalhador.
Vamos ver agora quanto à natureza da prestação jurisdicional.
Sendo individual, podemos ter uma ação declaratória, constitutiva, condenatória, executiva ou mesmo cautelar. Já na coletiva só se têm duas espécies: a constitutiva e a declaratória. Ou aquela ação declara a existência de uma relação jurídica, ou ela constitui ou desconstitui uma relação jurídica. O porquê disso é: o sindicato deve executar todo mundo? Cada um dos trabalhadores devem ter direitos diferentes, portanto não é possível trabalhar como todos de uma forma homogênea. Uma vez declarada a existência da relação jurídica, cada um que corra atrás do que é seu. Exemplo: grande rede de hipermercados contrata freelancers para atuarem como locutores de promoções dentro da loja. Diferentes
indivíduos trabalham naquele estabelecimento, e a habitualidade do trabalho se torna evidente depois de um tempo. Entretanto, o freelancer não tem a mesma estabilidade e as garantias de um funcionário contratado, ainda assim ele está sujeito a conflitos. Quando ocorrer, o que devem os freelancers fazerem? Se reunir, constituir uma representação para que esta ajuíze uma ação que declare a existência de vínculo empregatício entre eles e o patrão, o dono do supermercado. Uma vez declarada a relação de patrão-empregado, este, que até então era considerado um mero “quebra-galho”, passa a ter o direito de ajuizar, por conta própria, uma ação trabalhista do tipo condenatória, como no caso de haver pagamentos em atraso.
Outras classificações
São menos usuais. Podemos caracterizar quanto à pretensão, quanto ao direito material que está sendo discutido. Ao se cuidar de bens materiais, res (coisa), estamos falando de direito real. Essa ação será uma ação real, associada ao direito das coisas. Ao se discutir um direito da pessoa, ou direito da personalidade, a ação será dita pessoal.
Ao se discutir uma ação de bem móvel, como um automóvel, a ação é chamada mobiliária; se estamos falando de imóveis, a ação é imobiliária. Simples.
Ação petitória: para domínios, propriedades, contrapostas às ações possessórias , associadas à posse.
Observação: a açãopenalnãoadmite essa classificação.
Classificação quanto ao rito
A doutrina cuida disso apenas com a finalidade de alertar para que não se use esta classificação. Ela é errada. Isso acontece demais na prática. O que mais vemos nos tribunais são “ações ordinárias”: não existe isso. Ordinárioéalgoassociadoao rito processual , não à ação. Açãoéumacoisa, processo éoutra.
Nãoerrem isso.
Hoje vamos ver um problema que, dentro dos fundamentais que já vimos, este aqui é ainda mais. Falamos já de jurisdição, como poder-dever do Estado de resolver as lides. Buscamos o poder jurisdicional para resolver os problemas. O que fazemos? Ajuizamos uma ação. Essa ação é um direito subjetivo público, contra o Estado, de obter a prestação jurisdicional. Vamos ver hoje alguns elementos constitutivos desse direito que, faltando apenas um, não teremos uma ação. Então precisamos, necessariamente, atender todos esses requisitos da ação que veremos a seguir. Faltando um, o direito de ação desaparece, e o processo é extinto.
Vejam o problema: podemos ter o direito material, mas sem o direito de ação, não teremos o direito processual. Assim, não conseguiremos nossa pretensão. Pretensão não é, tecnicamente, sinônimo de vontade nem de interesse. Temos que diferenciar a concepção
O direito processual pressupõe um direito material, que é, por exemplo, o previsto no Código Civil. O direito material não acontece sozinho, e fazemo-lo valer por meio da ação e do processo para buscar a jurisdição.
Trilogia:
- Ação;
- Processo,
- Jurisdição.
Essa é a base estrutural dessa disciplina chamada Teoria Geral do Processo. É a forma de fazer valer o direito material. Sem processo, não se consegue exercê-lo. Inclusive muitas vezes o sujeito tem o direito material, mas pode ou desconhecer o direito processual ou faltar um de seus elementos para que ele possa buscar a tutela jurisdicional e conseguir o exercício do direito material. Quando aprendemos, no primeiro semestre, os conceitos doutrinários de vigência e eficácia, em que primeira é a presença de uma norma no ordenamento jurídico enquanto a segunda é a aceitação e aplicabilidade que tal norma adquire no corpo social, aqui a concepção deve ser diferente: o só fato de existir o direito material, por exemplo o previsto no Código Civil, já significa que ele é eficaz e já gera efeitos. Tanto que, por outro lado, sem o direito material também não há que se falar em direito processual. A presença das normas de direito material é o que enseja a busca da tutela jurisdicional na ocorrência de conflitos. Em resumo, trate “eficaz” como “aquilo que gera efeitos jurídicos”.
Com isso, já entendemos a importância do ente “ação”. Precisamos, então, entender seus elementos.
Titularidade
O primeiro diz respeito à titularidade. Vejam a indenização: um é obrigado a indenizar e outro é titular do direito de receber a indenização; aquele será o titular da obrigação. Então, para que ajuizemos uma ação contra alguém que tenha batido em nosso carro, não bastaria provar que o carro está batido e mostrar um instituto legal que nos daria o direito de receber (a norma de direito material). A titularidade tem que ser mostrada, ou seja, devemos provar, primeiramente, que somos o titular do direito de receber a indenização, ao mesmo tempo temos que provar que o sujeito que nos bateu é titular da obrigação de indenizar.
É possível, na vida prática, que as coisas se compliquem, como, por exemplo, se o carro que nos bateu não era de propriedade do sujeito que o conduzia. Neste caso, o direito material reserva ao dono do carro, não ao condutor, a obrigação de pagar. Até caberia, posteriormente, ação de regresso contra o motorista, mas já se tratará de outro processo. Mas, de primeira mão, a relação jurídica daquela indenização era entre o dono do carro que bateu e o dono do carro batido.
Quem tem o dever de indenizar é quem age com culpa. Logo, se um ladrão furtar ou roubar o carro em seguida bate em alguém, o fato é dito escusável: o dono está isento da obrigação de pagar justamente porque não agiu com culpa, como ao assumir a responsabilidade de emprestar o carro a um motorista com 15 dias de carteira, ou ao deixar as chaves expostas ao alcance de uma criança.
Esta foi a titularidade.
Legitimação
Ao falar em legitimação, estamos falando que aquela parte autora é "a parte legítima para estar no pólo ativo da demanda." O que é pólo ativo e pólo passivo da demanda? Basta voltar ao esquema A-J-R. O pólo ativo é o autor, o pólo passivo é o réu. Temos que trabalhar, portanto, sempre com a legitimidade ou legitimação ativa e passiva. Titular da obrigação é o legitimado passivo, titular do direito é legitimado ativo. Vejam: Sandro “Cenoura” é dono de um carro que foi batido por Mané Galinha, conduzindo um carro de propriedade de Bené, e a vítima (Cenoura) move ação contra Barbantinho. O juiz extinguirá o processo imediatamente pois Barbantinho não é legitimado passivo: ele nada tem a ver com o processo, com os bens envolvidos, não é autor nem vítima.
Caso de erro médico: a priori, se um cirurgião plástico desfigurar o rosto de alguém, caberá à pessoa e não a mais ninguém ajuizar uma ação por danos materiais e morais. O titular da ação indenizatória é quem sofreu o dano, então ele é o legitimado ativo; representantes nem podem ser cogitados neste momento, logo, qualquer outra pessoa que não a própria “vítima” do médico é considerada ilegítima ativamente, pois não poderão ajuizar a ação indenizatória, já que não são titulares do direito de ação, que são direitos personalíssimos. Do outro lado, o legitimado passivo será o médico, que praticou o erro médico, ou então a equipe médica, com cada um dos médicos respondendo na medida de sua culpabilidade. Eventualmente poderemos ter até o próprio hospital figurando como pólo passivo. Entretanto, se do erro médico decorrer morte, o direito de receber indenização por tais danos cairá para os herdeiros, por causa do fenômeno da sucessão, que, automaticamente, com o evento da morte, os legitima para ajuizar tal ação. Até porque a procuração não faria sentido nenhum, já que o morto não pode passar uma. O próprio direito é transferido aos herdeiros, não apenas a legitimação. Morto não pode mais ser titular de direitos.
Observação: não é o advogado quem de fato move a ação; quem pratica a ação é o cliente, por intermédio do advogado, que é seu representante.
Possibilidade jurídica do pedido
Quando movemos uma ação, temos um pedido? Evidente. Primeiramente, o que a lei veda se torna juridicamente impossível, como dívida de jogo e apostas em brigas entre animais.
E o que é considerado juridicamente possível? A lei não traz tudo claramente; ela traz um conjunto normativo que apenas nos dá uma idéia; temos, portanto, que fazer uma análise e uma composição sistemática até que dali extraiamos o entendimento sobre a possibilidade jurídica do pedido. Se necessário, devemos usar até a analogia.
Interesse de agir
Aqui começa uma leve complicação. Quando temos interesse em agir, em ajuizar uma ação? Primeiro ponto: temos interesse em agir se temos a titularidade do direito material. Surge o interesse de agir quanto àquele que foi lesado na batida de carro, por exemplo. Quando o motorista que bateu resiste à pretensão, outro interesse surgiu: o interesse processual , no momento em que surge a lide. O interesse de buscar a tutela jurisdicional é
III - quando as partes transigirem;
IV - quando o juiz pronunciar a decadência ou a prescrição;
V - quando o autor renunciar ao direito sobre que se funda a ação.
Se faltar qualquer uma delas, a legitimação para agir, possibilidade jurídica do pedido ou interesse de agir, dizemos que o sujeito está em carência de ação , ou que o sujeito é carecedor do direito de ação. Foi mais ou menos como Barack Obama se livrou de ações que questionaram sua elegibilidade: a dita “motion for dismissal” foi impetrada pelo seu advogado não para contadizer o mérito, o cerne da questão, mas a legitimidade de agir, pois alegava que um eleitor não era considerado parte legítima para propor a impugnação de candidatura durante o período eleitoral.
Ao falar em carência de ação, pode-se, no exemplo da batida de veículos ilustrada acima, mover uma ação contra Bené, certo? Quanto a essa ação, Cenoura, o dono do carro batido, não é carecedor da ação. Quais os elementos constitutivos da ação, como vimos recentemente?
- Partes;
- Causa de pedir;
- Pedido.
No caso da ação da batida, falta legitimidade passiva por parte de Barbantinho, que foi alvo da ação e que, como dito, nada tinha a ver com a história. Basta, portanto, mudar um dos elementos da ação, como por exemplo as partes, e a carência de ação é rapidamente removida.
Além da conseqüência jurídica que falamos, há outras: falamos de litispendência, que é quando temos duas lides iguais pendentes de julgamento. Para isso, temos que aferir a possível identidade de ações. Litispendênciaestádefinida no art. 301, § 1º do CPC:
Art. 301. Compete-lhe, porém, antes de discutir o mérito, alegar:
[...] V - litispendência;
[...]
§ 1o Verifica-se a litispendênciaou a coisajulgada, quando se reproduzação anteriormente ajuizada.
[...]
Coisa julgada: estudaremos mais à frente neste semestre. A partir do momento em que aquela causa tenha tido julgamento e tenha transitado em julgado, ela se tornará imutável. Logo, não se pode ajuizar outra ação igual. Conexão e continência de ações, que já estudamos, também são conseqüências.
