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Regime jurídico das empresas estatais As empresas estatais surgiram como uma tentativa de o Estado se dotar de instrumentos mais ágeis de ação, partindo-se do pressuposto de que as pessoas jurídicas de direito público possuíam amarras e controles que impediam uma atuação eficiente, sobretudo na seara econômica, onde a inovação e as dinâmicas de mercado exigem uma atuação mais célere e adaptável a cada momento e demanda.^1 Na verdade, essa necessidade, que inicialmente justificou a criação das empresas estatais, mais recentemente se espraiou até mesmo pelos organismos mais tradicionais da Administração Pública, estimulando a criação de figuras como agências executivas, contratos de gestão,^2 adoção de metas e de remunerações premiais,^3 configurando o que em gênero se denomina Administração Pública gerencial ou de resultados^4 inspirada no new public management^5 anglo-saxão, provocando o que alguns chamaram criticamente de fuga do direito administrativo para o direito privado.^6 As empresas públicas e as sociedades de economia-mista constituem, justamente, uns dos institutos do Direito Administrativo em que há mais intensa cambialidade e mútua influência entre o direito público e o privado. Esse hibridismo, como se verá a seguir, é a principal característica do regime jurídico das empresas estatais. Hibridismo jurídico Contemporaneamente, nem mais o direito administrativo tradicional é alheio às preocupações de eficiência do direito privado,^7 nem o direito privado é desfuncionalizado de preocupações coletivas como fora no século XVIII, sobretudo após a sua filtragem pelos valores constitucionais. É deste ponto de vista – do Direito Privado –, como ressaltado por Gustavo Tepedino, que aquele “direito civil antiquado, fiel à noção de subsunção e ao direito subjetivo tal qual concebido por Savigny, não traduz o objeto de investigação dos civilistas contemporâneos. (...) A atuação da atividade de interpretação, qualificação e aplicação do direito se opera em um momento único, que supera definitivamente o método subsuntivo de dedução lógico- formal, a aplicação da norma pelo juiz ao caso concreto deve levar em conta, direta ou indiretamente, a Constituição da República, procurando aprimorar a otimização dos princípios, na linha traçada pelo professor Ingo Sarlet, para melhor legitimação da argumentação e, portanto, da própria decisão judicial”.^8
Advoga-se no Direito Civil contemporâneo pela “prevalência das situações existenciais sobre as patrimoniais (ou a subordinação destas àquelas); a preocupação com a historicidade e a relatividade na interpretação-aplicação do direito; a prioridade da função dos institutos em relação à sua estrutura”.^9 Nesse contexto – tanto do Direito Administrativo, como dos Direitos Civil e Comercial –, “público e privado, então, são termos meramente convencionais de referência aos corpos normativos, original ou opcionalmente concebidos para regular, respectivamente, a esfera pública e a autonomia dos indivíduos. Tais normas, todavia, só podem ser isoladamente identificadas em uma ordem estática e fragmentada do ordenamento, que se limita a representar a finalidade e o âmbito de aplicação da disposição individualmente considerada. Quando, ao contrário, nós passamos para o estudo dos perfis dinâmicos, o fenômeno administrativo passa a ser regido por combinações entre padrões públicos e regras civis. É difícil estabelecer a causa da atual inadequação da grande dicotomia que é a chave reconstrutiva ou ao menos explicativa da identidade do direito administrativo. (...) Em termos gerais, pode-se observar como a complexidade da sociedade moderna reduziu a capacidade heurística de todos os conceitos ‘de campo’ ou ‘terceiro excluído’, entre os quais, obviamente, a combinação de público-privado. Emblemática dessa crise (...) é a impossibilidade de repetir a linha de distinção entre a racionalidade econômica e a racionalidade burocrática”.^10 Sob essa perspectiva, o mais correto em relação ao regime jurídico das empresas estatais é afirmar que não é propriamente nem de Direito Privado, nem de Direito Público,^11 nem tampouco de direito privado com derrogações de direito público:^12 trata-se de outro regime jurídico, híbrido e atípico, decorrente da junção de elementos de ambos,^13 elementos estes que, depois de colocados no mesmo ambiente, se modificam recíproca e intrinsecamente, de modo que, nem o elemento de direito privado o será como se estivesse sendo aplicado a um particular qualquer, nem os elementos de direito público que continuarem sendo aplicáveis às estatais o serão como incidem sobre o geral dos organismos públicos. Essa assertiva decorre de “de uma aproximação formal do direito público ao privado, como um único sistema completo em si mesmo, coerente de dados especificamente jurídicos. Isto evidencia as várias formas que o direito privado possui de adentrar o direito público, ora emprestando seus valores para construir um só elemento, ora deixando-o usar suas relações jurídicas para conectar-lhes faculdades e obrigações públicas, ora, finalmente, trazendo ao
E mais, esse diálogo de soma de elementos do direito privado e do direito público e a subsequente alteração qualitativa deles não é homogênea para todas as estatais, dependendo de uma série de fatores próprios de cada empresa estatal individualmente considerada. Ou seja, mesmo falando de um regime híbrido e atípico das empresas estatais brasileiras, esse regime sequer é uniforme para todas elas, possuindo variações bem importantes de acordo, por exemplo, com a natureza da atividade econômica exercida e com a sua maior ou menor dependência das verbas do orçamento público. Verifica-se, nesse tema, um fenômeno muito maior, não só do Direito Administrativo como do Direito em geral, de fragmentação conceitual de seus institutos e instituições, que se subdividem e se especializam em subespécies sucessivas, às vezes bem distintas entre si. Na verdade, não temos um regime jurídico das empresas públicas, ou um regime jurídico das sociedades de economia mista, mas, ao revés, apesar de muitos pontos em comum, ainda mais após a edição do Estatuto das Estatais, quase tantos regimes jurídicos quanto empresas públicas e sociedades de economia mista existentes. Antonio Romano-Tassone demonstra como “temos assistido, a partir das décadas de 60/70, a fragmentação, se não o esmagamento (alguns falam de ‘neutralização’), de muitas – se não todas – as instituições (e conceitos) unitários que haviam sido elaborados pela cultura jurídica ‘pandetística’ e ‘pós-pandetística’. O exemplo mais conhecido é o da propriedade, que é retratada nas propriedades, mas elas podem trazer muito mais: a nulidade, que não mais existe, porque há muitas nulidades. O tipo ‘fundação’ que é obscuro, substituído por muitas fundações diferentes; e assim por diante. Em linhas gerais, a partir de modelos de categorias coesas e coerentes que trouxeram consigo uma disciplina unitária e compacta (portanto, uma vez definida uma instituição de uma determinada maneira, esta seguia automaticamente a aplicação integral do estatuto jurídico correspondente), passamos para modelos diversificados e muito aleatórios, em relação aos quais não é possível, se não apenas em linhas gerais, definir estatutos disciplinares, que tendem a ser cada vez mais derrogáveis e moduláveis”.^17 Igualmente, entre nós, devem ser citadas as lições de Carlos Ari Sundfeld, que já deveriam ser um truísmo na doutrina publicista nacional: “Simplesmente não faz sentido, na atualidade, supor que as respostas a muitas dúvidas cruciais (ex.: Pode-se negar o serviço a consumidor inadimplente? Pode haver liberdade para o próprio prestador determinar seu preço? Há responsabilidade do Estado em virtude dos danos gerados pela execução de serviços por
empresa autorizada?) serão encontradas por meio da operação simplista de identificar o caráter público ou privado do serviço em causa, que teria o mágico condão de determinar a aplicabilidade de um regime jurídico geral. Daí a mudança total de enfoque. Não se cuida mais de discutir o caráter público ou privado de certo serviço,^18 mas sim de identificar como ele é regulado pelo Estado no tocante ao aspecto tal ou qual”.^19 Assim, podem ser muitas as variáveis deste dito regime jurídico híbrido e atípico das estatais. Por exemplo, quanto mais uma estatal for dependente de verbas do ente federativo que a criou, ou exercer atividade sem concorrentes privados, ainda mais se serviço público, menos elementos de direito privado terá em seu regime jurídico, e, além disso, mais os elementos de direito privado que possuir sofrerão o influxo da lógica publicista e menos os elementos de direito público que possuir sofrerão o influxo da lógica privatista. Da mesma forma, reversamente, quanto mais uma estatal for independente financeiramente e exercer atividade competitiva, sobretudo se não for serviço público, mais elementos de direito privado terá em seu regime jurídico, e, além disso, menos os seus elementos de direito privado serão influenciados pelo direito público e mais os seus elementos de direito público sofrerão o influxo privatista. E mais, historicamente o regime jurídico das empresas estatais também possui, a exemplo da própria intervenção do Estado na economia, um movimento pendular: quando ab ovo concebidas, a intenção era submetê-las total ou quase totalmente ao regime jurídico de direito privado para permitir uma maior liberdade e agilidade na sua atuação, afastando-se, o máximo possível, as amarras características da Administração Pública tradicional; mas, em seguida, sobretudo pela atuação dos órgãos de controle e por abusos que podem ter ocorrido no gozo de tais “liberdades privadas”, se começa a lhes impor um controle mais intenso, licitações, concursos públicos etc.; logo após, em um terceiro momento, constata-se que essas imposições publicistas estão contrariando o espírito original das estatais, que estão “autarquizando as estatais”, razão pela qual se passa a buscar meios para se mitigar a sua submissão a essas exigências fortalecendo-se os seus aspectos privados, e assim sucessiva e pendularmente.20- Giulio Napolitano retrata como as mesmas idas-e-vindas da maior ou menor publicização do regime jurídico das estatais também ocorre na Itália, sendo curioso como destaca o forte papel que a jurisprudência tem no movimento do pêndulo para o lado do direito público,
subsistir como instrumentos jurídicos a serviço do Estado moderno, no seu mister e empenho de atender aos interesses gerais da coletividade, mas isto realmente só será possível na medida em que se mantiverem fiéis às suas características de empresa privada, de forma a não permitir sua transformação em simples órgãos da administração pública descentralizada”.^23 Rodrigo Crelier Zambão Da Silva, por sua vez, analisando a atual jurisprudência dos Tribunais Superiores, acusa a existência de um processo de captura pelo Direito Público das estatais, em especial no que toca àquelas prestadoras de serviço público, não obstante as mesmas serem constituídas para operar principalmente através da aplicação do regime de Direito Privado. “Embora em um primeiro momento interpretações que ampliem a incidência de normas de direito público sobre as estatais possam gerar um sentimento de controle e moralidade na atuação das entidades, a verdade é que em determinadas circunstâncias produzem resultados negativos, inviabilizando o atendimento das finalidades para as quais as sociedades foram instituídas”.^24 Na história do direito administrativo brasileiro mais recente, podemos verificar a Constituição de 1988 e a interpretação a ela dada pelo STF e pelo TCU logo após a sua edição como um momento fortemente publicizador das empresas estatais, com a imposição a elas da mesma disciplina aplicável à Administração Pública como um todo, em especial no que diz respeito a concurso público, submissão ao controle das cortes de contas e exigência de licitação.^25 Com a reforma constitucional administrativa (EC 19/1998) verifica-se um momento de refluxo nessa tendência, por exemplo, com a ampliação da paridade com o regime jurídico das empresas privadas (art. 173, § 1º, II, CF) e previsão de um regime licitatório mais flexível (art. 173, § 1º, II, CF), com a edição de decreto com regime simplificado de licitações para a Petrobras.^26 No mesmo sentido, o Anteprojeto de Lei Complementar da Lei de Organização Administrativa que, entre outras medidas flexibilizadoras do regime das estatais, prevê que elas se sujeitem ao regime jurídico próprio das pessoas jurídicas de direito privado, inclusive no que diz respeito à remuneração do pessoal, ao pagamento e execução de seus créditos e débitos e aos direitos e obrigações civis, comerciais trabalhistas e tributários (art. 21), bem como que podem ser editados regulamentos licitatórios próprios, desde que observadas algumas diretrizes, como a publicidade (art. 24).
Na mesma senda, o Estatuto das Estatais estabeleceu mecanismos de governança corporativa, disciplinou a ingerência de políticas públicas na gestão empresarial das estatais, aproximou em alguns pontos as empresas públicas do regime das sociedades anônimas, e estabeleceu procedimentos licitatórios e modelos contratuais mais voltados a resultados que ao atendimento de requisitos formais. É possível, no entanto, que, com notícias de corrupção envolvendo empresas estatais, sobretudo a maior delas, a Petrobras, vozes comecem a surgir vendo como solução para essas mazelas o fortalecimento das exigências publicistas em relação às empresas estatais, submetendo-as o máximo possível ao mesmo regime jurídico geral da Administração Pública.^27 Não nos parece que o recrudescimento dos mecanismos tradicionais do Direito Administrativo, com toda a sua rigidez, seja o remédio mais adequado para essas mazelas, sobretudo no âmbito das empresas estatais. Em primeiro lugar, porque, se essa fosse a melhor solução, esses mesmos vícios não ocorreriam nas entidades de direito público, em princípio submetidas a todas as exigências típicas de direito administrativo, o que, como é de conhecimento comum, infelizmente não é o caso.^28 Em segundo lugar, porque, além de não conseguir evitar desvios de conduta, ao prejudicar-lhes a agilidade e a flexibilidade inerentes à gestão empresarial, pode acabar comprometendo ainda mais o atendimento aos objetivos institucionais das estatais, sobretudo das que atuam em mercados competitivos. Nem o regime publicista, nem o privado são infensos ou mais adequados ontologicamente a combater malversações. Essas patologias envolvem aspectos éticos, históricos e sociológicos sobre os quais o Direito – e muito menos o Direito Administrativo isoladamente – não possui integral gestão.^29 O direito administrativo deve evitar que, também dessa vez, se retorne ao citado movimento pendular entre a rigidez publicista e a relativa liberdade privatista para as estatais. O que se deve buscar é, mantendo-se o máximo possível os meios para as estatais atuarem com agilidade no mercado, impor-lhes obrigações de demonstração de sua atuação republicana, o que de forma alguma deve ser confundido com a mera e automática aplicação das exigências formalistas típicas do direito administrativo. Quiséramos o direito administrativo tivesse tal capacidade moralizadora, na qual tantas vezes já falhou.
apenas às estatais que forem criadas após a sua edição. Para as que foram criadas antes da sua edição, o Estatuto fixa o prazo de até 24 meses para que sejam feitas as adaptações que forem necessárias. Note-se, o prazo de 24 meses é máximo, podendo a regulamentação de cada ente federativo ou a própria empresa reduzi-lo. Além disso, o dispositivo se refere somente às adaptações que forem necessárias (ex.: a elaboração do Código de Conduta e Integridade – art. 9º, § 1º). As que não forem necessárias, como o mero o cumprimento dos requisitos de nomeação dos dirigentes que vierem a ser designados,^32 têm incidência imediata. Outras, de natureza anual, como a “carta anual de governança corporativa” (art. 8º, VIII), serão exigíveis no início do ano seguinte à edição do Estatuto. Um dos temas mais relevantes por ele disciplinado – o das licitações e contratos –, tem tratamento de vigência específico, com a entrada em vigor bem postergada: apenas as licitações iniciadas e os contratos celebrados após vinte e quatro meses de sua publicação serão por ele regidos (art. 91, § 3º). Somente para as estatais que virem a ser criadas após a edição do Estatuto é que o seu regime licitatório e contratual terá incidência imediata, já que o citado § 3º se refere ao prazo de vinte e quatro meses fixados pelo caput, e este se refere apenas às estatais preexistentes. Em relação à obrigação de elaboração da estratégia empresarial de longo prazo – para no mínimo os próximos cinco anos (art. 23, § 1º, II) –, o art. 95 concede o prazo de 180 dias para ser aprovada. Julgando que o cumprimento de certas normas seria demasiadamente oneroso e desproporcional para empresas de porte não muito elevado, o Estatuto mitiga a incidência de muitas das suas regras de governança, nos termos do § 1º do art. 1º, às estatais que tenham receita inferior a R$ 90 milhões, devendo o respectivo poder executivo editar as regras pertinentes dentro de cento e oitenta dias, prazo após o qual as regras de governança do Estatuto passam a sobre elas incidir integralmente (art. 1º, §§ 3º e 4º).^34 Podemos sintetizar afirmando que o Estatuto das Estatais tem aplicação imediata, excetuado os seguintes casos (i) as empresas preexistentes têm o prazo máximo de vinte e quatro meses para se adaptarem, salvo no que já for autoaplicável; (ii) as obrigações anuais, que, naturalmente, mesmo se forem autoaplicáveis, só serão exigíveis no início do ano civil após a sua edição; e (iii) as normas que tiveram a sua incidência imediata específica e expressamente
afastadas, o que aconteceu (iii.a) com as regras de licitação e contratos, que, no caso das empresas preexistentes, só incidirão sobre as licitações iniciadas e contratações diretas celebradas após vinte e quatro meses; (iii.b) com a aprovação das estratégias de longo prazo, que pode se dar em até 180 dias; e (iii.c) em relação às estatais com receita inferior a R$ 90 milhões, no que diz respeito a algumas regras de governança corporativa, com exceção das referidas pelo § 1º do art. 1º, que só incidirão se, em cento e oitenta dias, o respectivo Poder Executivo não disciplinar a matéria de forma diversa. Na verdade, essas cinco exceções à regra da incidência imediata, mormente para as estatais preexistentes,^34 são tão amplas, que praticamente invertem a regra e tornam o direito intertemporal da aplicação do Estatuto um dos mais complexos, contraditórios e polêmicos temas por ele trazidos. O grande destaque dado pela imprensa, quando da edição do Estatuto das Estatais, foram as normas relativas a uma tentativa de diminuição da influência política sobre as estatais, principalmente através da positivação de requisitos e vedações para a designação de seus dirigentes, excluindo, por exemplo, os que integrem partidos políticos (ex.: art. 17, § 2º, I e II).^35 Este é, no entanto, apenas um dos muitos aspectos versados pelo Estatuto em seus longos noventa e sete artigos, e talvez não seja nem o mais importante deles. Com efeito, o Estatuto das Estatais abrange as seguintes principais matérias concernentes às empresas públicas e sociedades de economia mista, sendo o nosso objeto neste momento apenas aos seus aspectos mais gerais:
- conceituação das empresas estatais e das suas espécies, abrangendo inclusive as sociedades por elas controladas;
- normas de governança corporativa, indo desde normas de transparência aos requisitos de designação dos seus dirigentes;
- licitação e contratos das estatais, revogando os diplomas específicos que existiam para algumas delas;
- controle, inclusive pelos tribunais de contas, mas buscando preservar o espaço de gestão próprio das empresas; e
- um direito societário próprio das estatais, homogeneizando em boa parte a disciplina societária das empresas públicas e sociedades de economia mista, bem como diminuindo a
passam a influenciar a interpretação e aplicação de outros diplomas, ainda que sequer voltados às empresas estatais. Se não as regras, mas as axiologias dos diversos diplomas se interpenetram recíproca e constantemente. Incidência adaptada dos princípios da Administração Pública Quando se fala in genere de regime jurídico administrativo pretende-se tradicionalmente remeter a dois aspectos fundamentais: as prerrogativas especiais de alteração unilateral da esfera jurídica de terceiros, como as cláusulas contratuais exorbitantes, autoexecutoriedade, poder de polícia e poderes expropriatórios; e, em outra faceta, o regime jurídico administrativo remete a uma série de controles e sujeições procedimentais inexistentes no mundo jurídico privado, como as obrigações de licitar, fazer concurso público, motivar, submissão às cortes de contas, ao mandado de segurança etc. Em relação às primeiras (as prerrogativas de direito público), em princípio não são extensíveis às empresas estatais, sobretudo às que atuarem em um mercado competitivo, pois implicaria vantagem concorrencial não extensível às empresas privadas atuantes no mesmo setor, salvo quando inerentes à função por elas exercida – não pelo fato de integrarem a Administração Pública – como por exemplo o poder de polícia ou expropriatório exercido por qualquer delegatária de serviço público, seja estatal ou privada.^37 O nosso objetivo se volta para as segundas manifestações do que seria o típico regime de direito administrativo (“submissões de direito público”): as exigências procedimentais e de controle, como deveres de motivação, processos seletivos etc. Todavia, princípios constitucionais maiores de caráter republicano e de defesa cidadã não são exclusivos de um ou outro ramo do direito, pairando sobre todos eles igualmente. Devemos observar, antes de tudo, que o espírito que anima grande parte dessas exigências, apesar de não serem juridicamente obrigatórias no universo privado, de forma alguma lhe é estranho, muito pelo contrário, sobretudo nas grandes organizações. Muitas vezes, por autoexigências corporativas, os dirigentes das empresas privadas são, por exemplo, obrigados a realizar procedimentos seletivos para escolha de seus empregados e das empresas a serem contratadas, bem como a motivar profundamente suas decisões empresariais mais relevantes. De acordo com Giulio Napolitano, embora no passado tenha prevalecido a tese de que haveria uma diferença marcante entre as disciplinas de direito público e privado quando aplicadas pela Administração, “estudos mais recentes postulam a existência de um estatuto
unitário da atividade administrativa, cuja vigência independe da utilização de instrumentos públicos ou privados. A administração, por conseguinte, age sempre ‘de acordo com valorações discricionárias’ e observa todos os princípios, constitucionais ou não, que permitem perseguir o interesse público e respeitar (ou ter em conta) relações privadas. A primeira perspectiva pode ser atribuída a um bom andamento, à economicidade e à eficiência; a segunda, à imparcialidade e suas atuais decorrências: a transparência, a celeridade, a razoabilidade e a proporcionalidade. A ação administrativa de direito comum, portanto, é submetida ao seu regime especial. Para utilizar uma fórmula generalizada, pode-se dizer que a atividade administrativa em formas privadas e consensuais permanece ‘funcionalizada’."^39 Mais ou menos regidas pelo direito público, ou pelo privado, é certo que, indiferentemente a isso, também nas sociedades anônimas de capital aberto em geral não é dado aos seus administradores e acionistas controladores atuar em bases de favorecimentos ou perseguições pessoais, de maneira imoral ou ineficiente, violando o “melhor interesse da companhia” (arts. 116 e 117, Lei das S.A.). Se essa sociedade anônima de capital aberto também for uma sociedade anônima estatal, ela também estaria, com estes atos, violando os princípios da impessoalidade, da moralidade e da eficiência, estabelecidos pelo art. 37, caput , CF, e dirigidos à Administração Pública como um todo. Com isso, vemos que esses princípios constitucionais e as exigências procedimentais deles decorrentes não são assim tão antagônicos com as diretrizes que as grandes organizações privadas já devem de per se seguir, tanto por força da legislação aplicável à matéria (sobretudo as Leis 6.404/1976 e 6.385/1976), como por exigências cada vez mais frequentes e intensas do próprio mercado. A diferença mais marcante reside apenas no fato de que, nas empresas privadas, é o interesse econômico de seus proprietários – “o olho do dono” – que preponderantemente controla o atendimento desses mesmos valores, ao passo que nas organizações públicas, como os seus “donos” são mais amplos e mais difusos – a população –, o desafio é buscar mecanismos que façam com que os controles sobre elas incidentes atinjam o mesmo nível de eficácia do existente nas organizações privadas, sem dificultar o seu dinamismo econômico.
contemporânea e pós-moderna^44 que possui organizações cada vez mais adaptáveis e heterogêneas.^45 Ocorresse a aplicação homogênea tradicional dos princípios do art. 37 a toda espécie de seara jurídica empregada pela Administração Pública, na verdade todos os ramos do Direito utilizados pela Administração Pública acabariam se reconduzindo apenas ao Direito Administrativo em seu conteúdo mais exclusivo e tradicional,^46 fazendo com que a Administração Pública só pudesse usar o Direito Administrativo, o que implicaria uma unicidade de regime jurídico público em nenhum momento imposta pela Constituição (talvez com a exceção do regime jurídico único dos funcionários públicos);^47 em uma restrição de meios que pode contrariar em muitas situações a realização dos fins da Administração Pública, que é o que realmente importa para a Constituição.^48 Não estamos propugnando a não aplicação dos ditos princípios à Administração Pública quando ela utilize o Direito Civil, Trabalhista ou Societário, mas, sim, que eles não podem ser aplicados nesses casos como em situações de regência típica pelo Direito Administrativo tradicional, a exemplo de aplicações de multas administrativas, desapropriações e licenças para construir. Colocadas essas premissas, passemos a analisar à sua luz como cada um dos princípios da Constituição Federal, art. 37, caput , devem ser aplicados às empresas estatais. Princípio da legalidade Sem adentrarmos a toda a veemente discussão sobre a maior ou menor extensão com que o princípio da legalidade deve ser aplicado aos entes públicos,^49 podemos partir do pressuposto de precisarem de uma base em lei para suas atuações: a discussão se resume nessa seara a qual densidade essa base legal deve ter para legitimar a atuação administrativa. No âmbito das entidades privadas da Administração Pública, regidas preponderantemente pelo direito privado, também é exigida base legal, mas, ainda que o princípio da legalidade estrita já esteja em franca evolução, a sua aplicação a essas entidades deve se dar sem dúvida de forma ainda mais atenuada, sendo inimaginável que fosse especificamente necessária base legal (por mais ampla que fosse) para cada uma das multifacetadas operações econômicas e contratuais do seu dia a dia empresarial.
A base legal que se exige para as empresas do Estado é a prevista constitucionalmente no art. 37, XIX^50 – a da lei que autoriza a sua criação e estabelece o seu objeto.^51 Na persecução desse objeto, salvo para a criação de subsidiárias e participação minoritária em outras empresas, para o que se exige base legal própria (não basta apenas atuarem dentro do objeto social – art. 37, XX, CF),^52 a empresa estatal pode atuar livremente, salvo no que for expressamente imposto ou vedado pelo Direito, seja pelo direito público ou pelo direito privado.^53 Ou seja, fora a criação da própria estatal, do seu objeto social e da participação em outras empresas, para o que é exigida base legal,^54 o princípio da legalidade se aplica às estatais de forma negativa: desde que dentro da autorização legal para sua criação e atuação, não precisam ter autorizações legais específicas para atuar, mas não podem, como qualquer particular, atuar contra o Direito. Assim, por exemplo, não se pode presumir a obrigação delas prestarem contas a esse ou àquele órgão, mas, se houver determinação expressa nesse sentido (por exemplo, como há na CF em relação aos tribunais de contas), devem fazê-lo; fora isso, podem usar a modalidade contratual, típica ou atípica, que bem lhe aprouver, salvo as que forem vedadas em geral ou especificamente para elas. Elas na verdade ficam em um ponto intermediário entre a legalidade a que estão jungidas as pessoas jurídicas de direito público, que para toda operação tem que ter algum esteio legal, por mais amplo que este contemporaneamente possa ser, e a dos particulares, que podem atuar livremente salvo no que a lei lhes impuser ou vedar expressamente.^55 As estatais precisam de uma base legal para atuar (a sua lei instituidora) e para participar de outras empresas, mas, a partir daí, podem, dentro do seu objeto social legalmente definido, praticar todas as operações que não sejam vedadas pelo Direito. Princípio da impessoalidade, moralidade e eficiência Os princípios da impessoalidade, da moralidade e da eficiência podem, para os propósitos deste tópico, ser tratados conjuntamente,^56 sendo o primeiro o que impede perseguições ou privilégios apenas em razão das preferências e interesses pessoais do administrador, impondo-lhe um atuar de acordo com os objetivos maiores da organização;^57 o segundo impõe ao administrador que se comporte de acordo com os preceitos do que seria um “bom
diretores e membros dos conselho de administração e fiscal, visando a evitar a excessiva influência de interesses políticos sobre a administração das estatais, o que também tenderia a favorecer malversações de recursos^63 (ex.: arts. 17 e 26), com um órgão específico para fiscalizar o atendimento a esses requisitos e vedações (art. 10) e limite de prazos para a ocupação da posição (art. 13, VI e VIII). Vimos assim que o Estatuto das Estatais reforça essa via de mão-dupla entre a inserção de preocupações sociais e de moralidade, impessoalidade e eficiência na governança corporativa privada, e a adoção pela legislação do Estado sobre suas empresas de critérios e procedimentos oriundos originariamente da governança corporativa privada. Nas palavras de José Luiz Bulhões Pedreira e Alfredo Lamy Filho, tratando das sociedades anônimas em geral, “nos últimos anos surgiu nos Estados Unidos e difundiu-se em outros países, inclusive no Brasil, movimento denominado ‘governança corporativa’, que se propõe a aperfeiçoar a administração das companhias, no reconhecimento de que o exercício do poder de controle pelos administradores, sem mecanismos institucionais eficazes de fiscalização e orientação pelos acionistas, presta-se a abusos. (...) O movimento da ‘governança corporativa’ propõe a adoção de ‘códigos de conduta’ e diversas outras providências para limitar a discricionariedade dos executivos, submetendo-os a fiscalização mais efetiva dos acionistas (...). O movimento de governança corporativa deverá contribuir para o aperfeiçoamento da gestão das companhias, principalmente mediante divulgação dos princípios e valores que devem orientar seus controlados e administradores”.^64 O art. 116 da Lei das Sociedades Anônimas (Lei 6.404/1976) contém previsão genérica referente à governança corporativa, estabelecendo que “ o acionista controlador deve usar o poder com o fim de fazer a companhia realizar o seu objeto e cumprir sua função social, e tem deveres e responsabilidades para com os demais acionistas da empresa, os que nela trabalham e para com a comunidade em que atua, cujos direitos e interesses deve lealmente respeitar e atender ”. No mesmo sentido, assim dispõem o art. 153 e 154 do referido diploma legislativo: “Art. 153. O administrador da companhia deve empregar, no exercício de suas funções, o cuidado e diligência que todo homem ativo e probo costuma empregar na administração dos seus próprios negócios. Finalidade das Atribuições e Desvio de Poder
Art. 154. O administrador deve exercer as atribuições que a lei e o estatuto lhe conferem para lograr os fins e no interesse da companhia, satisfeitas as exigências do bem público e da função social da empresa.” A Lei das S.A., ao que se somou os aspectos de governança corporativa postos pelo Estatuto das Estatais, contém, ainda, outras diversas normas que exigem uma atuação proba e eficiente dos gestores da companhia, orientada pelos objetivos constantes em seu objeto social e pautada pela transparência, considerando abuso de poder, nos termos do art. 117, (i) orientar a companhia para fim estranho ao seu objeto social, em prejuízo da participação dos acionistas minoritários nos lucros ou no acervo da companhia; (ii) promover alteração estatutária, emissão de valores mobiliários ou adoção de políticas ou decisões que não tenham por fim o interesse da companhia e visem a causar prejuízo a acionistas minoritários, aos que trabalham na empresa ou aos investidores em valores mobiliários emitidos pela companhia; (iii) eleger administrador ou fiscal que sabe inapto, moral ou tecnicamente, dentre outras coisas; e (iv) aprovar ou fazer aprovar contas irregulares de administradores, por favorecimento pessoal, ou deixar de apurar denúncia que saiba ou devesse saber procedente, ou que justifique fundada suspeita de irregularidade, exigências essas também aplicáveis às sociedades de economia mista tendo em vista a expressa remissão feita pelo art. 238 da Lei das S.A. aos arts. 116 e 117. Tais critérios de boa governança corporativa para as empresas privadas decorrem dessas determinações da Lei das S.A. e, por vezes, também de estratégias internas de compliance ,^65 seja para atrair investidores ou para poder participar de certos mercados.^66 Já nas empresas estatais, além dessas fontes,^67 a governança corporativa advém também das novéis disposições do Estatuto das Estatais e da aplicação dos princípios constitucionais da impessoalidade, transparência, moralidade e eficiência. Há, assim, em relação às estatais a soma de dois vetores paralelos no mesmo sentido – normas da governança corporativa e princípios do art. 37, caput , CF –, não uma contradição ou um alheamento entre eles. É sob essa perspectiva que os princípios da moralidade, impessoalidade e eficiência devem ser aplicados às empresas estatais, como um aperfeiçoamento e fortalecimento da sua governança corporativa, com efeitos externos, já que, ao contrário da governança corporativa exclusivamente privada, podem ser controlados, não apenas por seus sócios, mas em tese por
