Dto comercial Princípios, Notas de estudo de Direito comercial

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GEP – Grupo de Estudos Preparatórios do

Congresso de Direito Comercial

PRINCÍPIOS DO DIREITO COMERCIAL

São Paulo

Organizadores: Prof. Fábio Ulhoa Coelho Marcelo Guedes Nunes

Breve currículo dos autores:

 Fábio Ulhoa Coelho , Jurista e Professor Titular da PUC-SP.   André Luiz Santa Cruz Ramos , Doutorando em Direito Empresarial pela PUC-SP, Procurador Federal em exercício no CADE e Autor do livro Direito Empresarial Esquematizado   Áurea Moscatini , Mestre em Direito Privado pela UNIMEP e Doutoranda em Direito Empresarial pela PUC-SP. Professora Universitária. Advogada.   Daniel Shem Cheng Chen, Especialista em Direito Tributário pelo IBET/SP e em Direito Empresarial pela PUC/SP. Atualmente é mestrando em Direito Empresarial pela PUC/SP.

 Fernando Melo da Silva , Advogado, Professor Universitário, Mestre e Doutorando em Direito.   Frederico Marcondes Stacchini , Possui especialização em Administração de Empresas pela FGV-SP e é Mestrando em Direito Empresarial pela PUC-SP. Advogado em São Paulo.   Herbert Morgenstern Kugler , Mestrando em Direito Comercial pela PUC-SP. Advogado em São Paulo

 Ivan Vitale Lorena Jr. , Advogado. Coordenador da área de Direito Empresarial da Escola Paulista de Direito – EPD. Mestre e Doutorando em Direito Comercial pela PUC-SP   José Roberto Salvini , Especialista em Administração de Empresas pela FGV e Mestrando em Direito Empresarial pela PUC-SP. Advogado em São Paulo.   Juliana Alves do Nascimento , Bacharel em Direito, Universidade do Estado do Rio de Janeiro (2005), Mestranda em Direito Comercial, Pontíficia Universidade Católica de São Paulo. Associada de Motta, Fernandes Rocha - Advogados.   Marcelo Guedes Nunes , Mestre e Doutorando em Direito Empresarial pela PUC-SP. Advogado em São Paulo.   Marcelo Tourinho, Mestrando em Direito Empresarial pela PUC-SP. Advogado no Rio de Janeiro.   Pedro Henrique Laranjeira Barbosa , Especialista e Mestrando em Direito Comercial pela PUC/SP. Advogado em Curitiba/PR.

Parte V – Princípios do direito falimentar

13. Inerência do risco a qualquer atividade empresarial Fernando Melo da Silva.........................................................................................
14. Impacto social da crise da empresa Marcelo Tourinho...................................................................................................
15. Transparência nas medidas de prevenção e solução da crise André Luiz S.C. Ramos..........................................................................................
16. Tratamento paritário dos credores Ivan Vitale Junior....................................................................................................

Introdução “Ideologia” é uma palavra normalmente associada a algo ruim. Muito em função dos ecos da Guerra Fria, que marcou o enfrentamento dos Estados Unidos e da União das Repúblicas Socialistas Soviéticas ao longo da segunda metade do século vinte, a palavra evoca uma vaga referência a perversas manipulações de conceitos no bojo de uma luta pelo poder.

Desvestida, porém, desse seu contexto, “ideologia” surge como referência a um conjunto de valores. Não há vida em sociedade, sem que as pessoas incorporem, em razão de suas experiências nos ambientes familiar, escolar, laboral ou social, preceitos sobre o que é certo e o que é errado fazer. Os valores sintetizam regras de conduta e são cultivados e reafirmados tanto no plano verbal, como no do comportamento – mais neste ultimo que naquele. O conjunto de valores geralmente nutridos e adotados como pertinentes por um grupo de pessoas ou classe social é uma “ideologia”.

Cada ramo do direito tem, neste sentido, sua “ideologia”, isto é, um conjunto de valores que visa prestigiar, por meio de normas constitucionais, legais ou regulamentares. São normas de âmbito muito largo, que se costumam chamar de princípios. Os princípios de uma disciplina jurídica formam sua ideologia.

Nenhuma ideologia existe por si mesma. Para que exista, é necessário que os valores nela abrigados sejam vivenciados por um grupo expressivo de pessoas como pertinentes, corretos, justos, racionais, valiosos. Ideologias, assim, surgem e desaparecem em função da dinâmica das relações sociais. Pode-se dizer, por exemplo, que a ideologia do fundamento divino do poder real, que vicejou largamente na Europa Medieval, não existe mais; desapareceu com a afirmação e disseminação da democracia como a forma mais adequada de organização do Estado.

Se um valor não é reiterado, reforçado, atualizado, no plano conceitual, ele deixa de ser, aos poucos, vivenciado.

Os valores que compõem a “ideologia” do direito comercial correm, hoje, o risco de desaparecerem, no emaranhado da complexa sociedade contemporânea. Se não insistirmos que a proteção jurídica feita ao investimento aproveita não apenas o investidor, em seus interesses individuais, mas principalmente à sociedade como um todo, aos poucos perder-se-á,

Parte I – Princípios gerais do direito comercial

1. Liberdade de Iniciativa Juliana Nascimento

A livre iniciativa é princípio constitucional tratado no caput do art. 170 da Constituição Federal, considerada direito fundamental^1 do homem por garantir o direito de acesso ao mercado de produção de bens e serviços por conta, risco e iniciativa própria do homem que empreende qualquer atividade econômica. Por definição, significa direito à livre produção e circulação de bens e serviços^2 e, consequentemente, o respeito dos demais (Estado e terceiros) a essa liberdade, garantido pelo princípio da livre concorrência.

A atual interpretação da doutrina e da jurisprudência é a de que a Constituição Federal limita a exploração da atividade econômica a outros princípios elencados no art. 170 da Constituição Federal^3. Neste sentido, o entendimento majoritário é o de que a livre iniciativa é base da ordem econômica em conjunto com a valorização do trabalho, e que o desempenho da atividade econômica, deve observar cumulativamente todos os valores relacionados nos incisos do art. 170^4. Entretanto, tal interpretação gera restrições à liberdade de iniciativa

(^1) “Em segundo lugar surge a liberdade de iniciativa. Na verdade esta liberdade é uma manifestação dos direitos fundamentais e no rol daqueles devia estar incluída. [...] Equivale ao direito que todos têm de lançarem-se ao mercado da produção de bense serviços por sua conta e risco. Aliás, os autores reconhecem que a liberdade de iniciar a atividade econômica implica a de gestão e a de empresa” (BASTOS, Celso Ribeiro e MARTINS, Ives Gandra.promulgada em 5 de outubro de 1988. 7º volume, arts. 170 a 192. São Paulo: Saraiva, 1990. P. 16). Comentários à Constituição do Brasil : (^22) “O seu exercício envolve uma liberdade de mercado, o que significa dizer que são proibidos os processos tendentes a tabelar

os preços ou mesmo a forçar a sua venda em condições que não sejam as resultantes do mercado. A liberdade iniciativa“O seu exercício envolve uma liberdade de mercado, o que significa dizer que são proibidos os processos tendentes a tabelar exclui a possibilidade de um planejamento vinculante. O empresário deve ser o senhor absoluto na determinação de o queproduzir, como produzir, quanto produzir e por que preço vender. Esta liberdade, como todas as outras de resto, não pode ser exercida de forma absoluta. Há necessidade sim de alguns temperamentos. O importante, contudo, é notar que a regra é a liberdade. Qualquer restrição a esta há de decorrer da própria Constituição ou de leis editadas com fundamento nela” (BASTOS, Celso Ribeiro e MARTINS, Ives Gandra. Comentários à Constituição do Brasil : promulgada em 5 de outubro de 1988. 7º volume, arts. 170 a 192. São Paulo: Saraiva, 1990. P. 16). 3 pelo art. 170 da CF como informadores da ordem econômica, bem como a lembrança da valorização do trabalho como um“A defesa do consumidor, a proteção ao meio ambiente, a função social da propriedade e os demais princípios elencados dos fundamentos dessa ordem, tentam refletir o conceito de que a livre iniciativa não é mais que um dos elementos estruturais da economia” (COELHO, Fábio Ulhoa.P. 186). Curso de direito comercial , volume 1, 9. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2005. (^4) Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios: I - soberania nacional; II - propriedade privada; III - função social da propriedade; IV - livre concorrência; V - defesa do consumidor; VI - defesa do meio ambiente, inclusive mediante tratamento diferenciado conforme o impacto ambiental dos produtos e serviços e de seus processos de elaboração e prestação; VII - redução das desigualdades regionais esociais; VIII - busca do pleno emprego; IX - tratamento favorecido para as empresas de pequeno porte constituídas sob as leis brasileiras e que tenham sua sede e administração no País. Parágrafo único. É assegurado a todos o livre exercício de qualquer atividade econômica, independentemente de autorização de órgãos públicos, salvo nos casos previstos em lei.

econômica e distorções na aplicação do princípio da livre iniciativa, principalmente quando no caso concreto ele se apresenta em conflito com outro valor protegido constitucionalmente^5.

Curiosamente, o princípio da livre iniciativa perde de todos os princípios sociais quando sujeito à ponderação de princípios, como se pode ver na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal^6 , o que nos leva à seguinte reflexão: será que a maioria dos juízes e juristas considera a livre iniciativa um princípio inferior?^7

A premissa maior aqui é a compreensão do texto constitucional^8. A valorização do trabalho humano e a livre iniciativa são igualmente elencadas como a base da ordem econômica, a qual tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social. Esse trecho, porta de todo o intervencionismo protecionista e paternalista por parte do estado, informa que a existência digna deve ser alcançada com o trabalho e a livre iniciativa. Em nenhum momento está dito que o trabalhador e o empreendedor devem arcar com a existência digna daqueles que não trabalham ou não empreendem – e isso já ocorre com o pagamento de impostos, instrumento clássico de redistribuição de renda.

Caso recentemente julgado no Supremo Tribunal Federal ilustra muito bem a postura protecionista do país frente à proteção da livre iniciativa e livre concorrência. O Tribunal Pleno decidiu pela manutenção do privilégio do serviço postal por razões técnicas e formais (a distinção entre monopólio e privilégio, decorrente da diferenciação entre serviço público e atividade econômica em sentido estrito), ignorando a realidade de competição no setor e a experiência internacional contemporânea. Vale a pena ler a íntegra do acórdão, com destaque

(^5) Livre Iniciativa. Parâmetros. ADI 1.950, Rel. Min. Eros Grau, julgamento em 3-11-05, Plenário, DJ de 2-6-06; ADI 3.512, Rel. Min. Eros Grau, julgamento em 15-2-06, Plenário, DJ de 23-6-06. (^6) Limitação social à liberdade de iniciativa: AC 1.657-MC, voto do Rel. p/ o ac. Min. Cezar Peluso, julgamento em 27-6- 2007, Plenário, DJ de 31-8-2007; ADI 1.950, Rel. Min. Eros Grau, julgamento em 3-11-2005, Plenário, DJ de 2-6-2006; ADI3.512, julgamento em 15-2-2006, Plenário, DJ de 23-6-2006; ADI 319-QO, Rel. Min. Moreira Alves, julgamento em 3-3- 1993, Plenário, DJ de 30-4-1993; STA 171, Rel. Min. Ellen Gracie, julgamento em 12/12/2007, Tribunal Pleno, DJ de 29-02- 2008; ADI 3512, Rel. Min. Eros Grau, julgamento em 15/02/2006, Tribunal Pleno, DJ de 23-06-2006; ADI 1950, Rel. Min.Eros Grau, julgamento em 03/11/2005, Tribunal Pleno, DJ de 02-06-2006; RE 349686, Rel. Min. Ellen Gracie, julgamento em 14/06/2005, Segunda Turma, DJ de 05-08-2005; RE 321796 Rel. Min. Sydney Sanches, julgamento em 08/10/2002, Primeira Turma, DJ de 29-11-2002. (^7) “[...] significa que, embora capitalista, a ordem econômica dá prioridade aos valores do trabalho humano sobre todos os demais valores da economia de mercado. [...] essa prioridade tem o sentido de orientar a intervenção do Estado na economia,a fim de fazer valer os valores sociais do trabalho [...]. (SILVA, José Afonso da. Comentário Contextual à Constituição , 2ª ed. São Paulo: Ed. Malheiros, 2006. p. 709)(grifo nosso) (^8) Celso Ribeiro Bastos e Ives Gandra Martins trazem, na nota de rodapé nº 1 dos comentários ao art. 170 da obra Comentários à Constituição do Brasil, uma bela análise dos fundamentos do art. 170 nas constituições federais, feita porWashington Peluso Albino de Souza. SOUZA, Washington Peluso Albino de. A experiência brasileira de Constituição econômica,Ives Gandra. Revista de Informação Legislativa Comentários à Constituição do Brasil , 102:29-32, abr-jun, 1989, citado por BASTOS, Celso Ribeiro e MARTINS,: promulgada em 5 de outubro de 1988. 7º volume, arts. 170 a 192. São Paulo: Saraiva, 1990. P. 12-15.

2. Liberdade de Competição Juliana Nascimento

Como explicado acima, o princípio da livre concorrência, tratado no art. 170, IV e no art. 173, § 4º^11 , é manifestação do princípio fundamental da livre iniciativa.

Na lição de Yves Guyon, a obrigação de liberdade de concorrência se acrescenta à obrigação de lealdade na competição^12. No Brasil, o Professor Fabio Ulhoa Coelho discorre sobre a importância dos efeitos da prática empresarial para a verificação e concorrência abusiva; se a atividade econômica resulta em dominação de mercado, eliminação de concorrência ou aumento arbitrário de lucros ela é considerada abusiva e, portanto, ilícita^13.

A competição pura é o fim do princípio e objeto da Lei nº 8.884, de 11 de junho de

“Desnecessário se torna encarecer ainda mais os altos fins visados por meio da defesa da liberdade de mercado. Vale a pena transcrever aqui a opinião de Luís Cabral de Moncada: “O objectivo (sic) das leis de defesa da concorrência é o de assegurar uma estrutura e comportamento concorrenciais dos vários mercados no pressuposto de que é o mercado livre que, selecionando os mais capazes, logra orientar a produção para os setores susceptíveis de garantir uma melhor satisfação das necessidades dos consumidores e, ao mesmo tempo, a mais eficiente afetação dos recursos econômicos disponíveis, que é como quem diz, os mais baixos custos e preços. A concorrência é assim encarada como o melhor processo de fazer circular e orientar livremente a mais completa informação econômica, quer ao nível do consumidor, quer ao nível de produtores, assim esclarecendo as respectivas preferências. É por isso que a sua defesa é um objectivo de política econômica” (Direito econômico, 2. ed. Coimbra Ed., p. 313)”^14 O estado conta com modelos econômicos de mercado livre e de competição saudável para servir de parâmetro para sua atuação fiscalizatória e de repressão ao abuso de poder econômico. A análise acessível que Fábio Nusdeo faz sobre as falhas de mercado leva-nos a

(^11) Art. 173. [...] § 4º - A lei reprimirá o abuso do poder econômico que vise à dominação dos mercados, à eliminação da concorrência e aoaumento arbitrário dos lucros. (^12) “ Dans un système juridique dominé par le principle de la liberté du commerce et de l‟industrie, il ne devrait pas exister de réglementation de la concurrence. En effet celle par le libre jeu des règles du marché. L‟experience montre cependant qu‟une concurrence absolument libt-ci devrait se suffire à elle-même, les commerçants médiocres étant éliminése engendre des désordres et finit par se détruire elle-même car d‟éliminations en éliminations elle aboutit à la création de monopoles. [...]. Classiquement cette invention avait pour objet le maintien de la loyaté de la concurrence, car dans la guerre com tous les coups ne sont pas autorisés. [...]. A l‟obligation traditionnelle de loyale concurrence est venue s‟ajouter l‟obligamercialetion nouvelle de libre concurrence, qui est atuellement l‟un des thèmes majeurs de la politique économique ” (GUYON, Yves. Droit des Affaires (^13) COELHO, Fábio Ulhoa.: Droit commercial general et Sociétés. Paris: Ed. Curso de direito comercial , volume 1, 9. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2005. P. 209. Economica, 1980. P. 757- 758 ). (^14) (BASTOS, Celso Ribeiro e MARTINS, Ives Gandra. Comentários à Constituição do Brasil : promulgada em 5 de outubro de 1988. 7º volume, arts. 170 a 192. São Paulo: Saraiva, 1990. P. 27)

concordar com a sua conclusão no sentido de que “[...] à percepção de que a mecânica operacional do mercado, tal como imaginada pelos clássicos, corresponde mais a um modelo simplificado do que a uma realidade facilmente encontradiça em cada caso concreto”^15 , que o autor chama de “concorrência perfeita”, a que o estado busca adequar a realidade, impedindo as conseqüências indesejáveis das distorções identificadas.

Entretanto, o estado brasileiro, ao fazer política econômica, não raro extrapola ao incutir objetivos não econômicos em medidas de controle e intervenção na economia, onerando a iniciativa privada e prejudicando a liberdade de concorrência.

Por exemplo, o Supremo Tribunal Federal vem corrigindo diversos casos de fixação de preços pelo estado em clara ofensa aos princípios da livre iniciativa e livre concorrência e se posicionando no sentido de que não é legal a fixação de preços abaixo do valor de mercado^16. Este entendimento ainda se mostra tímido, uma vez que a fixação de preços não é necessária para o funcionamento de nenhum mercado e gera graves distorções na ordem econômica^17.

A proposta teórica é refletir sobre a necessidade de intervenção do estado na economia e na livre concorrência. A atuação dos órgãos que compõem o Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência já é suficiente e bem orientada no sentido de promover ambiente institucional/legal que favoreça o livre funcionamento dos mercados e estimule o investimento privado. Qualquer medida intervencionista caminha no sentido oposto ao desenvolvimento econômico.

(^15) NUSDEO, Fábio. Curso de economia : introdução ao direito econômico. 6. ed. rev. e atual. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2010. P. 167. (^16) AI 683098, Rel. Min. Ellen Gracie, julgamento em 01-06-2010, Segunda Turma, DJ de 25-06-2010; RE 583992, Rel. Min. Ellen Gracie, julgamento em 26-05-2009, Segunda Turma, DJ de 12-06-2009; RE 422941, Rel. Min. Carlos Velloso, julgamento em 06/12/2005, Segunda Turma, DJ de 24-03-2006; RE 226836, Rel. Min. Nelson Jobim, julgamento em12/09/2000, Segunda Turma, DJ de 13-10-2000. (^17) Neste sentido, HAYEK, Friedrich A. von. The road to serfdom : text and documents. The definitive edition. Edited by Bruce Caldwell. The University of Chicago Press, 2007.

empregados e comunidade^24. José Edwaldo Tavares Borba apresenta o seguinte exemplo de aplicação do conceito:

“Jamais, no entanto, poderá o interesse do empregado ser sacrificado sob o argumento de que a redução do quadro aumentará o lucro, ou como processo de substituição de empregado antigo – de remuneração mais elevada – por empregado novo – de remuneração mais baixa. Práticas dessa natureza correspondem ao sacrifício do trabalho em proveito do capital e, como tal, conflitam com o já referido art. 116, parágrafo único, que colocou capital, trabalho e comunidade em posição de equilíbrio^25 .”

Após a edição da Lei 6.404/76, foi grande a movimentação da doutrina em torno do artigo 116, mas este infelizmente teve pouca aplicação prática^26. É difícil determinar, a partir da jurisprudência nacional, a extensão, os deveres positivos e as prerrogativas que decorrem da função social da empresa. A função social da empresa é utilizada, no mais das vezes, em sentido genérico, sem que seja explicitado seu conteúdo. No sentido que lhe é dado nos arts. 116 e 154 da Lei das S.A., pode ser identificada com a exigência de um comportamento “idôneo e probo” de controladores e dos administradores das pessoas jurídicas^27. A expressão ganha maior densidade quando tratada em processos de recuperação judicial e falências, nos quais é aplicada com vistas à preservação da empresa em crise, caso em que e passa a ser identificada com a importância da preservação de empregos, arrecadação de tributos e desenvolvimento econômico do país^28.

O conteúdo da função social, não obstante o esforço da doutrina e o tratamento jurisprudencial, permanece impreciso – para alguns vazio do ponto de vista axiológico^29 –

(^24) Modesto Carvalhosa inclui no conceito o respeito aos consumidores e aos concorrentes. (Comentários à Lei de Sociedades Anônimas, 3º volume, Artigos 138 a 205. São Paulo: Saraiva, 2003, p. 276). Lamy, um dos autores da lei das S.A.., entende que a função social “há que traduzirpúblico; no atendimento aos reclamos da economia nacional, como um todo, na identificação da ação empresarial com as-se na busca atenta e permanente da conciliação do interesse empresarial com o interesse reivindicações comunitárias – numa palavra, na observância de uma ética empresarial, que, afinal, é o que distingue o aventureiro do emp Renovar. p. 59. out./dez. 1992).resário” (A Função Social da Empresa. Revista de Direito Administrativo, nº 190. Rio de Janeiro: (^2526) Op. Cit. p.136.

empresariais. In: Wanderley Fernandes. (Org.). Série GVlaw Fundamentos e princípios dos contratos empresariais. SãoFORGIONI, Paula Andréa; OLIVEIRA, Jonathan Mendes de; RODRIGUEZ, Caio Farah; Interpretação dos negócios Paulo: Saraiva, 2007, p. 143. 27 28 STJ, REsp 1130103 / RJ, Ministro Relator Castro Meira, julgado em 30/08/2010.STJ, AgRg no CC 105215/MT, Ministro Relator Luiz Felipe Salomão, julgado em 02/12/2010; STJ, REsp 1201912, Ministro Relator OG Fernandes, julgado em 30/09/2010; STJ, CC 73380/SP, Ministro Relator Helio Quaglia Barbosa,julgado em 28/11/2007; STJ, EREsp 111294 / PR, Ministro Relator Castro Filho, julgado em 28/06/ (^29) Vide a crítica de AZEVEDO, Antonio Junqueira de_. O princípio da Boa-fé nos Contratos_. In: CEJ, v.9, p.43.

e mantêm-se como uma porta aberta para seu uso arbitrário, pois quanto maior a abertura do conceito, maiores as possibilidades de interpretações divergentes^30. A questão é bastante relevante, especialmente tendo-se em conta o atual cenário^31 de desrespeito à pessoa jurídica^32 , incompreensão das particularidades relativas aos negócios comerciais^33 e desprestígio do próprio do direito comercial.

É preciso ter em mente, como concepção crítica, que o recurso à função social (hoje vista como um avanço ou superação de um modelo “individualista”) é algo que, ao longo da história, mostrou-se característico também de regimes não democráticos^34. Além disso, subordinar a atividade empresarial a interesses que não o daqueles que detêm o seu capital, significa, em primeiro lugar, insegurança jurídica – já que não é possível se saber a quem e em que medida deverá a atividade empresarial atender ou privilegiar – e, em segundo lugar, um incentivo perverso àquele que deseja empreender e criar novos negócios, e que, para tanto, gastará tempo e recursos, suportando integralmente os riscos do negócio, sem que o produto desse esforço responda necessariamente a interesses convergentes com os dele.

Um administrador que seja obrigado a gastar recursos com a comunidade local, com o meio-ambiente, com a cultura ou com a redução da desigualdade social, está, em última análise, gastando os recursos dos acionistas (capital investido), dos consumidores (já que seus produtos ficarão mais caros) e dos próprios trabalhadores (já que a capacidade de pagamento

(^30) Como bem adverte Luiz Fernando de Freitas Santos, é razoável imaginar-se a existência de uma distância de anos-luz entre o que um socialista e um neoliberal percebem como sendo a expressão concreta de princípios, tais como o da função socialdos contratos, segurança jurídica ou da livre iniciativa. (A tipicidade no direito administrativo sancionador: Balalada de la Justiça y la Ley. In: OSÓRIO, Fábio Medina (Org.).Fórum, 2007. p. 276.) Direito Sancionador : Sistema Financeiro Nacional. Belo Horizonte: (^31) Luciano Benetti Timm arrisca estabelecer o que seria quase um consenso na doutrina jurídica nacional acerca do sentido da função social, quanto aos contratos, apontando que a maioria dos autores por ele analisados entende a função social como a expressão, no âmbito dos contratos, dos ditames da “justiça social” próprios do Welfare State. (Direito, economia e a função social do contrato: em busca dos verdadeiros interesses coletivos protegíveis no mercado de crédito. Revista de Direito Bancário e do Mercado de Capitais. v.33. São Paulo: Revista dos Tribunais. p. 15-31. jul./set.2003). (^32) Para um panorama sobre o uso (indiscriminado) da desconsideração da personalidade jurídica vide NUNES, Márcio Tadeu Guimarães. 33 Desconstruindo a Desconsideração da Personalidade Jurídica. São Paulo: Quartier Latin, 2007. 34 FORGIONI, Paula. (Et.al).Sua origem em um diploma legal pode ser atribuída à Constituição Mexicana de 1917, inspirada pelo movimento anarco-^ Op. Cit. sindicalista, vencedor da revolução ocorrida naquele país (COMPARATO, Fábio Konder. A constituição Mexicana de 1917.Disponível em HTTP://www.dhnet.org.br/educar/redeedh/anthist/mex1917.htm). Em 1919, a função social apareceria na Constituição de Weimar, albergando interesses de grupos comunistas e fascistas que surgiram para rivalizar com os partidosliberais clássicos na Alemanha devastada pela Primeira Guerra (GAMA, Guilherme Calmon Nogueira da. Função Social no Direito Privado e Constituição No mesmo sentido, Rachel Sztajn demonstra, ainda, como a propriedade, à época do fascismo italiano, nada mais era do que. Revista de Direito da Procuradoria Geral do Estado do Rio de Janeiro, n. 61, 2006. p 156). um meio de facilitar a intervenção ou controle do Estado sobre a atividade econômica ou a propriedade fundiária (A funçãosocial do contrato e o direito da empresa. Revista de Direito Mercantil, Industrial, Econômico e Financeiro. São Paulo: Malheiros, p. 36)

Parte II – Princípios do direito societário

4. Liberdade de Associação André Luiz Santa Cruz Ramos

O direito empresarial pode ser entendido, sucintamente, como o regime jurídico especial de direito privado que disciplina a atividade econômica ( empresa ) e seus agentes econômicos ( empresários ).

Antes de iniciar qualquer estudo ou proposta de estudo sobre o direito empresarial e seus valores e princípios, é imprescindível estabelecer, a priori, qual o regime de mercado escolhido pelo ordenamento jurídico geral no qual esse direito empresarial se insere.

Pois bem. De acordo com a nossa atual Constituição Federal, parece-nos claro que o ordenamento jurídico brasileiro adota o regime capitalista de mercado, já que a Lei Fundamental reconhece a livre iniciativa como pilar da ordem econômica (art. 170, caput ), a qual tem por princípios, dentre outros, a propriedade privada (art. 170, II) e a livre concorrência (art. 170, IV). Ademais, a Carta Magna ainda prevê que o Estado, em princípio, não explorará diretamente atividade econômica (art. 173, caput ) e que o planejamento estatal da economia é meramente indicativo para o setor privado (art. 174, caput ).

Partindo-se, pois, da premissa de que o direito empresarial brasileiro está inserto num ordenamento jurídico geral capitalista, é fácil supor que os princípios e valores constitucionais que fundamentam esse regime capitalista de mercado são também princípios e valores fundamentais do direito empresarial. E um desses princípios e valores é, justamente, a liberdade de associação , a qual, a propósito, é também assegurada expressamente na Constituição Federal, em seu art. 5º, XVII e XX.

Um regime capitalista só funciona se ele assistir ao pleno e genuíno funcionamento do livre mercado , em que a propriedade privada é reconhecida e protegida e os agentes econômicos são livres para atuar por meio de trocas voluntárias^36. Assim, pode-se dizer que o direito empresarial, num ordenamento jurídico capitalista, deve permitir – e garantir – a

(^36) Atualmente, porém, tanto a propriedade privada quanto a liberdade para a realização de trocas voluntárias estão fortemente limitadas, em nome de um “modismo” jurídico chamado função social.

efetiva cooperação entre os agentes econômicos por meio de acordos voluntários, sobretudo acordos que envolvam a associação desses agentes econômicos para fins lícitos. É importante lembrar que a liberdade de associação está na raiz do direito empresarial, já que foi a partir da associação dos comerciantes burgueses que surgiram as conhecidas Corporações de Ofício medievais, cujos estatutos representaram, segundo os doutrinadores, a primeira tentativa de sistematização das regras comerciais^37.

Como princípio constitucional, a liberdade de associação possui dois vetores: (i) positivo , que garante a todo e qualquer cidadão o direito de associar-se livremente, sem nenhuma restrição por parte do Estado; (ii) negativo , que assegura a todo e qualquer cidadão os direitos de não se associar e de se desassociar, sem nenhuma imposição por parte do Estado. Nesse sentido, já decidiu o Supremo Tribunal Federal^38.

Veja-se que, em ambos os sentidos – positivo e negativo – a liberdade de associação repele a interferência estatal, ressalvadas apenas as expressas situações excepcionais descritas no próprio texto constitucional: associação para fim ilícito ou paramilitar. Portanto, pode-se dizer que a autonomia da vontade, no que tange à liberdade de associação, deve ser plena, evitando-se ao máximo a interferência estatal nessa seara, seja por meio de atividade legislativa^39 ou jurisdicional^40. Ponto interessante sobre a liberdade de associação é que ela, aplicada ao direito empresarial, não deve ser assegurada apenas às pessoas naturais – como defendem alguns

(^37) “As fontes do ius mercatorum eram os estatutos das corporações mercantis, o costume mercantil e a jurisprudência da cúria dos mercadores. (...) O costume nascia da constante prática contratual dos comerciantes: as modalidades consideravam vantajosas convertiam-se em direito; as cláusulas contratuais transformavam-se, uma vez generalizadas, noconteúdo legal dos contratos. Por último, os comerciantes designados pela corporação compunham os tribunais que decidiam as controvérsias comerciais.” : GALGANO, Francesco. História do direito comercial. Tradução de João Espírito Santo. Lisboa: Editores, 1990, p. 40. O que se vê, hodiernamente, é a intervenção cada vez maior do Estado nas relaçõesprivadas, sobretudo as relações econômicas, algo que o direito empresarial deveria repelir, em respeito e homenagem à sua própria história. Não se deve permitir que o “meio econômico” (trocas voluntárias dentro de um livre mercado) seja subjugado pelo “meio político” (expropriação violenta da riqueza de terceiros) na tarefa de oferecepossibilidades de satisfação de suas necessidades: OPPENHEIMER, Franz. The State. New York: Vanguard Press, 1914.r aos indivíduos às (^38) “Ao lado, portanto, da liberdade positiva – liberdade de associar-se livremente sem oposição por parte do Estado – , consagrou a nova Carta a liberdade negativa, ou seja, a de não ser compelido a associar-se ou a manter-se associado,situação absolutamente incompatível com a liberdade de associar-se, implicando impossibilidade de a lei impor um ato de adesão ou de permanência em uma associação. [...].Já não há espaço para a concepção de um imperativo sistema centralizado de arrecadação e distribuição dos direitos autorais, inexistindo dúvida de que a lei, em agredir a novadisciplina constitucional sobre a liberdade de associação (incisos XVII e XXI do artigo 5.o da CF) e sobre a exclusividade do autor sobre o direito de utilização, publicação e reprodução de suas obras (inc. XXVII do dispositivo citado), já não podecompelir os titulares desses direitos a reunirem-se, diretamente ou por via de suas associações, numa entidade única, para vê- (^39) Não se deve admitir, por exemplo, que leis restrinjam ou limitem a liberdade de associação, como tem ocorrido com a los arrecadados e distribuídos.” (STF, ADIn nº 2.054-DF, Relator Min. Ilmar Galvão, RTJ 191/78). liberdade de contratar, submetida muitas vezes ao cabresto do (^40) Embora não tenha tratado especificamente do tema liberdade de associação dirigismo contratual , um recente julgado do STJ ilustra bem a. importância de o Judiciário não se imiscuir em questões relacionadas à vida de organismos associados constituídoslivremente: STJ, MC 14.561/BA, Relatora Min. Nancy Andrighi, julgado em 16/09/2008, DJe 08/10/2008. No acórdão, consagrou-se a intervenção mínima do Judiciário em questões societárias.

5. Autonomia Patrimonial da Pessoa Jurídica e Limitação e Subsidiariedade da responsabilidade dos sócios pelas obrigações sociais Áurea Moscatini

Destina-se o presente estudo à exposição breve acerca do princípio da autonomia patrimonial da pessoa jurídica e também da subsidiariedade da responsabilidade dos sócios pelas dívidas sociais, como vêm sendo estudados, interpretados e aplicados, tanto pela doutrina, quanto pela jurisprudência.

A verdade é que até pouco tempo justificou-se a forma como vinham sendo aplicados, pelas regras do neoliberalismo, diante dos valores estabelecidos, pois sua principal função foi a de garantir a independência e limitação do patrimônio dos investidores e assim o direito de mantê-lo intacto, com a invasão no patrimônio dos sócios, como, por exemplo, diante da afronta à lei, ao contrato ou em casos de fraude declaradamente comprovada. Dentro de uma visão individualista e apoiada na proteção do direito da propriedade, até então, não ocorreu qualquer problema, mas atualmente, o quadro que se apresenta é bem diferente.

Esses princípios vêm sendo colocados de lado, muitas vezes, desprestigiados, que não dizer desprezados, especialmente pelas áreas do Direito que protegem interesses dos chamados credores não negociáveis, como os consumidores e os trabalhadores.

O Direito Comercial como Ciência somente se justifica, desde que seus princípios estejam fortalecidos e, por esta razão, é o momento de buscar novos caminhos dentro dos valores emergentes da sociedade de hoje para que se solidifique como ciência.

Importante demonstrar que os princípios da autonomia patrimonial e da subsidiariedade da responsabilidade dos sócios pelas dívidas sociais são importantes, a fim de que os investimentos continuem sendo feitos, o que garantirá via de conseqüência a sobrevivência da figura do empresário, na forma de sociedade ou individual, o que é muito importante para a sociedade e mais ainda para a sobrevivência do próprio homem, como ser social que é. Não se pode esquecer que o homem necessita da imposição de normas que garantam sua tranqüilidade no convívio social e especialmente lhe garantam os bens, com a crescente evolução tecnológica a que está acostumado. Se por um lado existem fortes investimentos na área tecnológica, por outro lado, verifica-se a aproximação de um mal inevitável, como as mudanças climáticas, as quais representam grandes catástrofes, com fortes

impactos ambientais, sociais e econômicos, o que num curto espaço de tempo, fará com que o homem dispute por água e comida e não petróleo ou bens sofisticados tecnologicamente, como se imaginava, anteriormente.

Daniela Campos Liborio di Sarno sugere que definição de uma política pública sobre os itens centrais, a tecnologia para alteração de matriz energética, a redução de emissão de carbono, os diagnósticos com métodos aprovados internacionalmente, parece estar longe das competências locais e regionais. Entretanto, pode-se conseguir a redução de emissão de carbono por meio da eficiência do trânsito, com duração menor para os deslocamentos urbanos. Pode-se viabilizar uma eficiência energética estimulando o uso de energia solar nas novas construções ou produzindo energia nos aterros sanitários. A impermeabilização do solo urbano também é outro fator de alteração de microclima que pode exigir uma disponibilidade energética maior, trazer uma incidência maior de alterações climáticas. O uso e ocupação do solo é elemento chave para o desenvolvimento do clima e seu adensamento deve ser controlado rigidamente pelo Estado como uma forma de não agravar as condições climáticas das grandes regiões urbanas. Considerando que a ocupação de encostas, beiras de rios a áreas alagadiças é feita pela população de baixíssima renda, são estas pessoas que sofrerão, em primeira instância, as conseqüências do clima. As políticas públicas precisam ser revistas urgentemente para se adequarem às novas circunstâncias. O aquecimento pode ser global, mas as conseqüências serão sempre locais.^43 Evidente que todas essas providências demandaram, sem dúvida alguma, muita pesquisa, capital, trabalho, que efetivamente encontra-se no setor privado Assim, as políticas públicas podem refletir em incentivos e proteção a esse setor, que já está capacitado para atender às demandas emergenciais.

Neste sentido, o mundo encontra-se carente de investimentos, que representem a simples garantia de sobrevivência do ser humano e um dos agentes importantes neste contexto, sem dúvida nenhuma, é o empresário, sendo o responsável pela circulação de riquezas.

Especialmente o Brasil, na condição de país em desenvolvimento, onde os impactos sofridos já são mais que evidentes, necessita de um engajamento de todos, não só das autoridades públicas, mas sim um envolvimento social de maior envergadura para suportar essas dificuldades.

(^43) DI SARNO, Daniela Campos Libório. Direito Ambiental e Urbanístico: Panorama Jurídico Sobre As Mudanças Climáticas e o Aquecimento Global: Algumas Considerações. Editora Fórum, 2010. 60p.