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A divisibilidade no serviço público disponível como
requisito para instituição de taxa
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Ernani Medicis,
Sumário: 1. Introdução; 2. Perspectiva histórica; 3. A taxa no Sistema Tributário Nacional de 1988. Competências; 4. A taxa como espécie tributária. Tributo vinculado;
- Diferentes espécies de taxa; 5.1. Poder de polícia. Nota sobre a essencialidade; 5.2. Serviço público; 6. Requisitos da taxa de serviços; 6.1. Especificidade e sua merecida crítica; 6.2. A divisibilidade; 7. A divisibilidade na taxa cobrada em razão de serviço público posto à disposição; 8. Conclusão; 9. Bibliografia. 1. Introdução
O presente estudo tem por objetivo deitar critérios mais científicos que justifiquem a divisibilidade na cobrança da taxa instituída em razão de serviço público tornado disponível ao público. Aqueles (serviços) cuja utilização apenas potencial, nos termos do art. 145, II, da Constituição da Republica, assim como no art. 77 do CTN, seria suficiente para a instituição da correlata taxa. Para tanto, será necessário analisar as decisões do Supremo Tribunal Federal, onde se tem assentado como critérios da divisibilidade, em tal espécie de serviço, a fruição deste, prestigiando a posição doutrinária que os divide em serviços usufruídos ut singuli e serviços de interesse ut universi, critérios estes que foram, por exemplo, decisivos para a declaração de inconstitucionalidade da antiga taxa de serviço de iluminação pública. Precisar o que vem a ser o requisito constitucional da divisibilidade que dá azo à cobrança de tal espécie tributária, mais especificamente naqueles serviços cuja fruição potencial já seria o bastante à tributação, é tarefa em que a doutrina mais prestigiada muito se controverte, não tendo ainda chegado a uma justificativa suficientemente convincente do ponto de vista técnico-jurídico, que é o que interessa. Por estar a taxa umbilicalmente ligada ao conceito de serviço público, extraído do direito administrativo, forte será a presença de noções buscadas nessa seara, o que, a nosso ver, tem sido um dos pontos cuja falta (pela doutrina do direito tributário) contribui para a imprecisão técnica que se pretende, guardada as limitações de experiência e formação acadêmica do articulista, atenuar.
2. Perspectiva histórica Foi a partir da Constituição de 1891 que se deu um tratamento específico às taxas, como espécie tributária distinta dos impostos. Todavia, os contornos jurídicos da taxa, tal como atualmente estipulado no Código Tributário Nacional e na Constituição vigente, foram introduzidos pela Emenda Constitucional nº 18/65, que alterou profundamente o texto da Lei Fundamental de 1946, dispondo, inclusive, sobre a proibição de deter a taxa base de cálculo idêntica à de imposto. As Constituições brasileiras de 1934, 1937 e 1946 seguiram religiosamente as linhas gerais da primeira Constituição republicana, como anota Baleeiro[1]. 3. A taxa no Sistema Tributário Nacional de 1988. Competências
Como sabido, o Sistema Tributário Nacional constante da Carta de 1988 encontra-se composto de normas de três dimensões. Uma dimensão positiva, outra negativa, e as normas que prevêem as transferências e repartição de receitas financeiras entre os entes que compõem a Federação, sendo estas impropriamente positivadas em tal capítulo, já que se tratam de normas de direito financeiro e não de direito tributário.
Competência é o desenho constitucional do poder de tributar. A Constituição Federal reserva determinado campo de atuação a cada ente político e estes, dentro desse terreno, podem (ou melhor, devem, já que a Lei de Responsabilidade Fiscal – Lei Complementar nº 101/00, recrimina a não instituição dos tributos previstos na competência do ente[2]), mediante lei ordinária, instituir os tributos previstos na parcela de competência que lhe foi reservada. No que toca aos impostos, a Constituição os dividiu de maneira expressa e exaustiva entre os entes, estabelecendo que cabe à União a instituição de impostos no exercício da competência residual, mediante as limitações previstas no art. 154, I, da CF. Em relação às contribuições sociais, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios apenas são competentes para cobrá-las, dos seus servidores, para o custeio, em benefício destes, do regime de aposentadoria (art. 149, §1º, com a redação dada pela Emenda Constitucional
atividade de poder de polícia, igualmente desempenhada, como não poderia ser diferente, pelo Poder Público.
Os impostos ligam-se a atividades praticadas pelos particulares, pouco importando que o Estado esteja efetuando serviço que lhes acarrete alguma espécie de benefício. Na verdade, se vislumbrássemos o Estado mínimo proposto por Adam Smith, no seu A riqueza das nações , em que atuação estatal fosse mínima, por igual os indivíduos continuariam pagando impostos, já que estes não se apresentam como uma contraprestação a serviços do Estado.
Pode-se dizer, portanto, que as taxas são uma contraprestação aos serviços, ou expressão do poder de polícia, do Estado, apenas sendo devidas pelos indivíduos que estão, de alguma forma, se beneficiando da atuação estatal. Mostra-se, então, aí, presente outra característica de tal espécie tributária: a divisibilidade, que, por sua vez, está fortemente ligada ao conceito de justiça fiscal.
Todavia, a idéia de contraprestação pode imprimir a incorreta apreensão de que a taxa só será devida se houver efetivamente um benefício ao indivíduo. Na verdade, a utilidade que do serviço público advém não necessita de comprovação empírica para que a taxa seja devida.
O tributo cujo fato gerador está umbilicalmente ligado a um benefício acarretado, por sua vez, de obra pública (e não de serviço público) é a contribuição de melhoria, cuja análise foge ao âmbito deste estudo.
São pertinentes as anotações, a este respeito, de Hugo de Brito Machado, para quem a contraprestação tem que ser entendida conjuntamente com a referibilidade, ou seja, a taxa será devida porque ligada a um serviço prestado mais ao indivíduo enquanto tal ( ut singuli ), do que à coletividade em geral ( ut universi)[5] (conceitos mais adiante analisados) , independentemente de que o montante que haja sido empregado pelo Estado na prestação do serviço equivalha ao valor da taxa cobrada.
Tem-se, destarte, que seu caráter sinalagmático, divisibilidade e justiça fiscal são conceitos intrinsecamente ligados, que devem ser analisados em conjunto no presente estudo.
5. Diferentes espécies de taxa
5.1. Poder de polícia. Nota sobre a essencialidade
Da leitura do sobredito art. 145, II, da CF[6] (reproduzido pelo art. 77, do CTN) observa-se que a taxa pode ser classificada em 3 (três) espécies.
A primeira corresponde à taxa cobrada em razão da atividade de poder de polícia, classificada pelo art. 78 do CTN. Como se sabe, o poder de polícia é expressão tradicional da Administração Pública, traduzindo-se como atividade típica desta, cujo nascimento diz com o próprio surgimento do Estado moderno.
Por tais palavras, já se revela que a essencialidade do serviço, ou da atividade do Estado, não se mostra como critério correto para distinguir a parcela da atividade estatal à vista da qual se poderia instituir a taxa, como advogado por alguns. Ou seja, ainda que essencial, a atividade pode ser custeada por taxa, e não necessariamente por impostos.
A atividade de polícia é ontologicamente típica da Administração Pública, mostrando-se como essencial, isto é, só pode ser prestada pelo Estado, nunca sendo delegável a particulares (que podem ser credenciados para sua fiscalização e cobrança, o que ocorre com as lombadas eletrônicas, por exemplo, como explica Celso Antônio Bandeira de Mello[7]).
Não obstante a nota sobre sua essencialidade, o poder de polícia pode dar azo à instituição de taxa, já que a essencialidade não soa estranha à taxa. Observe que, da leitura do CTN ou da Constituição Federal, tem-se que sequer a especificidade e a divisibilidade, a que se referem os respectivos dispositivos, dizem com a taxa do poder de polícia, tendo em vista a redação dos mesmos, que os posicionou com referência apenas aos serviços. Para esta – taxa do poder de polícia -, bastaria, apenas, que sua hipótese de incidência se refira realmente a uma expressão do poder de polícia do Estado. Não é bem assim, todavia, não obstante tal interpretação advenha da análise isolada do art. 145, II, da Constituição Federal. Segundo Luciano Amaro, a divisibilidade da taxa de poder de polícia decorre da provocação individual da atividade do Estado. A divisibilidade estaria ligada à solicitação. São suas essas palavras: “Esses direito (de construir, de portar arma, de viajar etc.), porque podem afetar o interesse da coletividade, sofrem limites e restrições de ordem pública. A taxa de polícia é cobrada em razão da atividade do Estado, que verifica o cumprimento das exigências legais pertinentes e concede a licença, a autorização, o alvará etc. Por isso, fala-se em taxas cobradas pela remoção de limites jurídicos ao exercício de direitos. A atuação fiscalizadora do Estado, em rigor, visa ao interesse da coletividade e não ao do contribuinte da taxa, isoladamente. É esta, porém, que provoca a atuação do Estado, sendo isso que justifica a imposição da taxa. Por essa razão – recorda Gilberto de Ulhôa Canto – foram criadas, a par das taxas pela prestação de serviços ao contribuinte, as taxas pelo exercício do poder de polícia, que, a exemplo daquelas, se referem a atos divisíveis do Estado, justificando-se, por isso, custeá-los também com receitas específicas, e não com impostos[8]”.
Discorda-se. A provocação individual da atividade do poder de polícia (requerimento de um alvará de licença de construção, por exemplo) não pode ser erigida como critério que a dote de divisibilidade. Ainda que individualmente solicitada, a licença deferida será muito mais usufruída pela coletividade como um todo do que pelo particular que a obteve, já que, na sua concessão, examinar-se-á justamente a segurança que advirá para toda a coletividade, seu impacto frente às normas de urbanismo etc., embora o particular em questão será forte e individualmente (enquanto indivíduo não inserido no todo social) beneficiado pela licença.
Na verdade, tal discussão, a respeito da referibilidade do benefício decorrente do poder de polícia, é descabida, até porque o constituinte, na forma de positivação no art. 145, II, não incluiu a divisibilidade como requisito da taxa do poder de polícia, tampouco tal requisito estaria previsto no art. 78 do CTN.
O que se tem, ao reverso, é que examinar a Constituição sistematicamente, como um todo harmônico, repudiando-se a sua interpretação aos pedaços, na linguagem de Eros Roberto Grau: “ A Constituição não é um mero agregado de normas; e nem se a pode interpretar em tiras, aos pedaços”[9].
O poder de polícia como poder de polícia não precisa ser divisível para ensejar a taxa, já se disse. Agora, se a parcela do poder de polícia mereceu tratamento díspare pela Lei Fundamental, que determinou fosse prestado pelo Estado gratuitamente, ou a positivou como direito de todos, a taxa é descabida, excepcionando-se a regra. 5.2. Serviço público Chega-se às taxas cobradas em razão de serviço público. Serviço público e poder de polícia não se confundem, embora digam respeito a manifestações do Estado. Esta última se caracteriza justamente por seu cunho negativo, isto é, o Estado limitando a
partir do momento em que o Estado se aparelha para executar o serviço, está atendida a exigência da ‘especificação’. Se (específico embora) o serviço for indivisível, descabe taxa-lo; se divisível, a taxa pode ser instituída. Ou seja, o que importa é a divisibilidade , e não a especificidade do serviço[12]”. 6.2. A divisibilidade A divisibilidade da taxa cobrada em razão do poder de polícia já foi examinada quando se procurou registrar que a essencialidade – seja do serviço público, seja da atividade do poder de polícia – é irrelevante à instituição da taxa, posto que o que realmente é importante para a taxa ligada a serviço público é a divisibilidade, que é estranha à taxa correlata ao poder de polícia. Na verdade, não merece relevo toda esta discussão acerca da essencialidade (que seria própria dos serviços indivisíveis) que tornaria por afastar a instituição de taxas, dando ensejo à instituição de impostos. O serviço essencial, no mais das vezes, é indivisível, como, por exemplo, o serviço de segurança nacional. Todavia, também há os serviços essenciais, estruturais, relacionados com a soberania da República Federativa brasileira que, por serem divisíveis , ou seja, por dizerem respeito mais ao indivíduo do que à coletividade em geral, podem, ainda que essenciais, ensejar a cobrança de taxa. E assim o é, por exemplo, o serviço de prestação jurisdicional com coerção. Quem ajuizar uma ação, se não for isento, pagará a taxa judiciária, já que se estará a utilizar serviço que mais lhe aproveita do que à coletividade em geral. Isto, obviamente, se não fossemos analisar a questão do ponto de vista da teoria geral do direito, já que, aí, teríamos clara a noção de que o monopólio estatal da jurisdição é um dos pilares do Estado moderno, ou, na visão de João Maurício Adeodato, é um dos pressupostos sociológicos do direito dogmático moderno[13].
Sob tal aspecto, em que a jurisdição serve como sustentáculo do próprio Estado e, portanto, da coletividade que lhe dá legitimação, não se teria como classificar o serviço sob exame como prestado ut singuli , porquanto se colocaria como próprio pressuposto do Estado, aqui sendo entendido como depositário do interesse da coletividade.
Tal análise, muito embora intrigante, ao que parece, não chamou a atenção do pragmatismo jurisprudencial. Ao menos, o Pretório Excelso vem, iterativamente, endossando a natureza jurídica das custas e emolumentos judiciais como taxas , diferenciando-as dos impostos, que representam a fonte natural de custeio dos serviços prestados ut universi (como dá notícia o aresto proferido na ADIN nº 1145/PB, Rel. Ministro Carlos Velloso, DJ de 12/11/2002).
A divisibilidade dos serviços efetivamente prestados tem seu fundamento no fato de que apenas será cobrada a exação quando verificada a prestação material solicitada pelo contribuinte. Após a prestação do serviço, deve o contribuinte que utilizá-lo efetivamente, e só este, ou estes, recolher a respectiva exação, desde que, evidentemente, seja o serviço ontologicamente divisível, ressaltando a possibilidade de um serviço passar de divisível a indivisível, principalmente quando a reforma do Estado é notícia corrente[14].
7. A divisibilidade no serviço público disponível como requisito para instituição da taxa O presente capítulo mereceu atenção especial por referir-se ao puctun saliens deste estudo. Como visto, a divisibilidade não está presente como requisito constitucional para a imposição da taxa correlata ao poder de polícia (aqui nos afastamos do ponto de
vista da maior parte da doutrina), até devido à forma de sua positivação na ordem constitucional. Os serviços efetivamente prestados, por sua vez, detêm sua divisibilidade aferida quando são solicitados. O problema da divisibilidade aparece mais crítico quando se analisa alguma taxa cobrada em razão de serviço publico tornado disponível. Hugo de Brito Machado critica, com razão, dissemos, o caráter sinalagmático da taxa, posto que, para o autor, o critério aferível seria o da referibilidade, dado que o contribuinte não precisaria empiricamente beneficiar-se do serviço para ter que pagar a taxa, tampouco a identidade entre custos e receitas se colocaria como empecilho a sua validade. Cremos que o autor, ao registrar sua crítica, estava a discorrer sobre a taxa relacionada a serviço público apenas posto à disposição. É que quando o serviço público necessita ser efetivamente prestado, para que se dê a cobrança da taxa, a noção do tributo como contraprestação do benefício usufruído se mostra mais presente. Paga taxa quem solicitou o serviço efetivamente prestado. Tal não se dá com os serviços postos à disposição. Aqui, a taxa é devida ainda que o particular não usufrua o serviço. Posto à disposição o serviço de coleta de lixo, ainda que o particular (sendo, por exemplo, um hotel, que detenha um triturador industrial de lixo) não utilize o serviço público, terá o mesmo que recolher a taxa, pois a mera disponibilidade do serviço a fundamenta. Nem se diga que a própria disponibilidade do serviço, per se , constitua um benefício (como entendido por Luciano Amaro[15]) que comprove a presença da divisibilidade nesta espécie de taxa. Veja-se: a mera disponibilidade do serviço é bastante à cobrança da taxa, mas isto não quer dizer que o fato de estar o serviço disponível traga à tona a contraprestacão e, por conseguinte, a divisibilidade da taxa, qual ocorre com a taxa relacionada ao serviço efetivamente prestado. Tal interpretação, a nosso ver, contribui para confusão conceitual das espécies de taxa. O serviço de segurança nacional, ninguém duvida, pelo simples fato de encontrar-se disponível a toda coletividade, também acarreta um benefício ao indivíduo. Mas tal utilidade não significa dizer que o mesmo pudesse ensejar a cobrança de taxa que lhe fosse tida como uma contraprestação. É que a divisibilidade da taxa relacionada a serviço público disponível advém predominantemente do critério da referibilidade (serviços ut singuli e ut universi ), que, muito embora também esteja fortemente presente na taxa de serviço efetivamente prestado, é o único critério que serve à taxa de serviço disponível. Ou seja: a divisibilidade da taxa de serviço público prestado decorre tanto da referibilidade como do caráter sinalagmático, enquanto que a divisibilidade da taxa de serviço disponível advém apenas da referibilidade. O fato de estar o serviço disponível como bastante à tributação tem o negativo aspecto de confundir as espécies tributárias (taxa e imposto) que devem ser utilizadas no seu custeio, o que motivou a crítica de Dino Jarach e Hector Villegas, “ para quem a taxa de serviço não utilizado efetivamente seria um imposto e não uma taxa de serviço , como nos dá notícia Luciano Amaro[16].
O serviço efetivamente prestado quase sempre o é com o caráter ut singuli , ao passo que o serviço disponível se inclina a ser, em tese, ut universi. Deve-se, pois, analisar se o móvel do mesmo, assim como a sua finalidade, refere-se mais ao interesse da coletividade do que ao interesse do indivíduo enquanto tal. Esse parece ser o
ADEODATO, João Maurício. Modernidade de Direito. Revista da Esmape. Recife, vol. 2, n. 6, 1997, p. 256. Notas: [1] BALEEIRO, Aliomar. Direito tributário brasileiro. 11 ed. atualizada por Misabel Derzi. Rio de Janeiro: Editora Forense, 1999, p. 541. [2] “ Art. 11. Constituem requisitos essenciais da responsabilidade na gestão fiscal a instituição, previsão e efetiva arrecadação de todos os tributos da competência constitucional do ente da Federação. Parágrafo único. É vedada a realização de transferências voluntárias para o ente que não observe o disposto no caput, no que se refere aos impostos”. [3] Tem-se, ainda, a contribuição para o custeio da iluminação pública, novel espécie introduzida pelo art. 149 A, da Constituição Federal, bastante criticado pela doutrina, por não se revestir do contorno jurídico próprio das contribuições, sendo, em verdade, segue a doutrina, um meio que os municípios utilizaram para a compensação da perda de receita que adviria em decorrência da declaração de inconstitucionalidade da taxa que cobravam em razão do mesmo serviço. [4] Segundo José Afonso da Silva, residual seria a competência que restasse após a Constituição definir em uma enumeração a quem cabem as matérias nela referidas, como se dá em relação aos impostos, ao passo que remanescente seria a matéria não expressamente incluída em uma enumeração. Apud, ALMEIDA, Fernanda Dias Menezes de. Competências na Constituição de 1988. 2. ed. São Paulo: Editora Atlas, 2000, p. 81. [5] MACHADO, Hugo de Brito. Curso de direito tributário. 20. ed., revista, atualizada e ampliada. São Paulo: Malheiros Editores, 2002, p. 369. [6] “ Art. 145. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios poderão instituir os seguintes tributos: II – taxas, em razão do exercício do poder de polícia ou pela utilização, efetiva ou potencial, de serviços públicos específicos e divisíveis, prestados ao contribuinte ou postos a sua disposição”. [7] DE MELLO, Celso Antônio Bandeira. Curso de Direito Administrativo. 14 ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2002, pp. 715 e 716. [8] [8] AMARO, Luciano. Direito tributário brasileiro. 7. ed. Atualizada. São Paulo: Editora Saraiva, 2001, p.33. [9] GRAU, Eros Roberto. A ordem econômica na Constituição de 1988. 8. ed. revista e atualizada. São Paulo: Malheiros Editores, 2003, p. 175. [10] MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 27 ed. atualizada por Eurico de Andrade Azevedo, Délcio Balestero Aleixo e José Emmanuel Burle Filho. São Paulo: Malheiros Editores, 2002, pp. 317/319. [11] Cite-se, dentre vários, os RE’s nº 206.777-6/SP e 253.460-9/SP. [12] Idem, p. 34. [13] ADEODATO, João Maurício. Modernidade de Direito. Revista da Esmape. Recife, vol. 2, n. 6, 1997, p. 256. [14] É apaixonante a tese, muito embora não possa ser aqui analisada com mais detença. Tenha-se, por exemplo, o serviço de esgotamento sanitário que pode representar em uma sociedade menos desenvolvida, como a nossa, um serviço ut universi , que sirva, primordialmente, para controlar epidemias e outro males, em outra, com desenvolvimento mais avançado, pode se mostrar como serviço ut singuli , uma vez superadas aquelas mazelas. [15] Idem, p. 35. [16] Idem, p. 35. [17] Idem, p. 565. [18] Feitas as observações acima. [19] Idem, p. 40.
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