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UNIVERSIDADE FEDERAL DO RIO GRANDE DO NORTE
CENTRO DE CIÊNCIAS SOCIAIS APLICADAS
BACHARELADO EM DIREITO
DIREITO CONSTITUCIONAL I
DOCENTE: ARTUR CORTEZ BONIFÁCIO
DISCENTE: ANNA LAURA VARELA ROCHA
FICHAMENTOS DOS TEXTOS RELACIONADOS À UNIDADE I
- LASSALLE, Ferdinand. A Essência da Constituição; Prefácio (^) + Introdução - No texto em questão, ainda na introdução, é apresentada a visão de Lassalle, isto é, que as Constituições, essas burguesas, não se originam de ideais ou princípios os quais se sobrepõem ao próprio homem, mas dos sistemas que os homens criam para se apropriarem da riqueza socialmente produzida, além disso, ele afirma que as instituições jurídicas são os fatores reais de poder transcritos em folhas de papel e, assim, o direito dominante não passa de um mero instrumento escrito com o objetivo de coagir condutas e atitudes através de ameaças e sanções, ou seja, o direito não possui autonomia.
Em seguida, é dito o que seriam os fatores reais de poder , isto é, o conjunto de forças que atuam politicamente, com base na Lei, que conservam as instituições jurídicas vigentes. Nesse sentido, os fatores seriam a monarquia, a aristocracia, a grande burguesia, os banqueiros e até mesmo a pequena burguesa e a classe operária. Além disso, também analisou o exército e as forças armadas, o primeiro não foi visto como instrumento do Estado classista e sim como a gente unitário do poder e, por isso, estava acima e independente das normas e disposições constitucionais, já o segundo, assim como o exército, não é um fator real de poder e sim um instrumento de poder público dos reis ou presidentes.
Um dos pontos mais importantes da obra de Lassalle é quando ele disserta sobre as diferenças entre a Constituição real (fatores reais de poder) e a Constituição escrita (“folha de papel”) , além disso, ele afirma que uma boa e duradoura Constituição é aquela na qual a escrita se apoia nos fatores reais de poder.
Capítulo 1 – Sobre a Constituição “Que é uma Constituição?” As definições jurídicas para o que é uma constituição , a exemplo de a) “é um pacto juramentado entre o reio e o povo, estabelecendo os princípios alicerçais da legislação e do governo dentro de um país” e b) “a lei fundamental proclamada pela
nação, na qual baseia-se a organização do Direito público do país”, são insuficientes para explicar a essência de uma Constituição. “Lei e Constituição” Toda Constituição é também uma lei, visto que para reger é necessária aprovação legislativa. A Constituição é mais sagrada, mais firme e mais imóvel que uma lei comum; é uma lei fundamental da nação. Nesse contexto, em seguida estão as características de uma lei fundamental: a. é uma lei básica; b. constituir o fundamento das outras leis, isto é, informar e arquitetar as outras leis comuns; deve atuar e irradiar-se através das leis ordinárias do país; c. possui força ativa e, assim, faz (a partir de uma exigência da necessidade) que todas as outras leis e instituições jurídicas sejam o que são; “Os fatores reais de poder” Os fatores reais de poder são a força ativa e eficaz que informa todas as leis e instituições jurídicas vigentes determinando como essas podem ser. Para exemplificar o que seriam os fatores reais de poder Lessalle traz uma situação hipotética na qual todos os registros escritos das leis de Prússia teriam sido queimados e, assim, reduzidos ao pó. Com isso, ele mostra que não poderia ser criada leis baseadas apenas no modo livre de pensar no legislador. Nesse contexto, é mostrado “A monarquia” e, por conseguinte, o exército e os canhões, os quais obedecem os reis como fatores reais de poder, assim como “A Aristocracia”. Ademais, “A burguesia”, “Os banqueiros” e “A pequena burguesia e a classe operária” também são apontadas como partes da Constituição. “Os fatores reis do poder e as instituições jurídicas – A folha de papel” A Constituição de um país é soma dos fatores reais do poder que regem uma nação. Quando os fatores reais de poder são passados para o papel eles se tornam o direito, isto é, fatores jurídicos/instituições jurídicas. Sendo assim, quem atentar contra eles, por conseguinte, atenta contra lei e, dessa forma, será punido. “O sistema eleitoral das três classes” Lessalle está inserido em seu contexto, isto é, nesta parte da obra ele irá trazer a realidade da Prússia. Nesse contexto, ele afirma que não é deixado claro a declaração que, por exemplo, senhores capitalistas e o industrial são um fragmento da Constituição e, por isso, terão prerrogativas no governo assim como o povo. Sendo assim, ele traz a lei eleitoral das “três classes” – a qual substituiu o sufrágio universal antes presente – que organizava os eleitores da Prússia em três grupos e assim era possível que um capitalista tivesse 17 vezes mais influência que um simples cidadão sem recursos. “O senado” e “O rei e o exército” trazem estratégias para a garantia de poder de capitalistas, por exemplo, sem que isso esteja tão às claras na Constituição. O primeiro apresenta a “câmara senhorial” que basicamente seria entregar a proprietários de terras
Aqui é apresentada a transformação social do período feudal ao surgimento dos Estados Absolutistas. Nesse contexto, com o aumento da população e, assim, a formação de um exército como um fator do poder e, também, com o advento do comércio e os incipientes industriais há uma mudança na conjuntura social e, por isso, o surgimento de novos fatores reais do poder.
“A revolução burguesa” Após o desenvolvimento da burguesia se inicia a construção de uma consciência social, ou seja, a classe burguesa começa a compreender que também é uma potência política independente e, assim, um fator real do poder. Além disso, com o aumento e a divisão da riqueza social as indústrias, as ciências, a cultural geral e a consciência coletiva se mostram presentes e, também, atuam como outros fragmentos da Constituição.
“Capítulo III – Sobre a Constituição Escrita e a Constituição Real” “A arte e a sabedoria constitucionais” Uma Constituição Escrita só pode ser considerada boa e duradoura quando essa corresponde à Constituição Real e, também, tiver suas raízes nos fatores do poder que regem o país.
“O poder da nação é invencível” O poder da nação é um poder desorganizado, mas de grandes proporções, em contrapartida o poder do exército é uma força organizada, disciplinada e à disposição do rei.
“Consequências” De nada vale o que for escrito na Constituição Escrita se não houver fundamentação nos fatos reais e efetivos do poder.
Quando há um partido político que assume o discurso de respeito à Constituição é fato que a constituição escrita não reflete a constituição real, os fatores reais do poder e, por isso, essa está condenada à liquidação.
“Conclusões práticas” “Os problemas constitucionais não são problemas de direitos, mas do poder”
- (^) HESSE, Konrad. A força normativa da Constituição No texto em questão, torna -se impossível, de início, não analisar a tese fundamental de Ferdinand Lessalle, isto é, questões constitucionais não são questões jurídicas e, sim políticas. Nesse contexto, é necessário compreender que a Constituição expressa as relações de poder dominantes em um país , ou seja, o poder militar, o poder social, o poder econômico e, por último, o poder intelectual, esse constituído pela consciência e pelas culturas gerais. A partir disso, as relações resultantes da junção desses poderes
constituem a força ativa determinante das leis e das instituições da sociedade e expressando, assim, os fatores reais do poder, os quais formam a Constituição real do país. Por último, levando em consideração a construção histórica das Constituições, é preciso compreender que as regras jurídicas não se mostram aptas a controlar a divisão de poderes políticos e, também, que a normatividade se submete à realidade fática, ou seja, ao tratar das questões fundamentais do Estado o poder da força é sempre superior à força das normas jurídicas.
Em sequência, temos a frase “ o Direito Constitucional está em contradição com a própria essência da Constituição ” (pag. 3), essa que está relacionada com o caráter de ciência jurídica o qual o Direito Constitucional possui. Sendo assim, como toda ciência jurídica o Direito Const. é uma ciência normativa, mesmo que as normas constitucionais expressem relações fáticas altamente mutáveis.
É apresentada a força normativa da Constituição , ou seja, a força própria da Carta Magna que é motivadora e ordenadora da vida do Estado. Além disso, há uma análise do condicionamento recíproco existente entra a Constituição jurídica e a realidade político-social:
- – é imprescindível compreender que a ordenação e a realidade da Constituição devem ser consideradas inseparáveis em seu contexto e que também há um condicionamento recíproco;
- ao levar em consideração apenas a ordenação há uma norma despida de qualquer elemento da realidade e ao considerar só o outro lado haverá uma realidade esvaziada de qualquer elemento normativo;
- a norma constitucional não possui existência autônoma e, assim, a situação por ela regulada deve estar concretizada na realidade;
- a Constituição configura uma expressão de ser e dever ser ; por ter uma pretensão de eficácia, a Constituição procura imprimir ordem e conformação à realidade política e social;
- a Constituição adquire força normativa na medida em que logra idealizar a pretensão de eficácia;
- para que uma Constituição possa, efetivamente, se desenvolver é necessário que essa se vincule a uma situação histórica concreta e suas
- a interpretação tem significado decisivo para a consolidação e preservação da força normativa da Constituição; essa interpretação é adequada quando consegue concretizar o sentido (Sinn) da proposição normativo dentro das condições reais dominantes numa determinada situação;
- uma mudança das relações fáticas pode/deve provocar mudanças na interpretação da Constituição; Concluindo, a Constituição jurídica está condicionada pela realidade histórica e, assim, não pode ser separada dela, além de que a sua pretensão de eficácia somente pode ser realizada se levar em conta essa realidade. Em adição, as possibilidades e os limites da força normativa da Constituição resultam da correlação entre ser (Sein) e dever ser (Sollen).
Além disso, a Constituição jurídica busca conferir forma e modificação à realidade e, também, ela própria converte-se em força ativa que influi e determina a realidade política e social. Vale ressaltar que a intensidade da força normativa da Carta Magna apresenta-se como uma questão de vontade normativa de vontade de Constituição.
Outrossim, ao tratar dos limites da força normativa da Constituição é necessário compreender que ele se encontra justamente no ponto no qual a ordenação constitucional não mais se baseia na natureza singular do presente. Além de que quanto mais intensa for a vontade de Constituição menos significativas serão as restrições e os limites impostos à força normativa da Carta Magna. A fim de acrescentar à discussão sobre a força normativa, vale citar que o estado de necessidade configura ponto essencial para a caracterização para essa.
“ A Constituição jurídica não significa simples pedaço de papel, tal como caracterizado por Lassalle ” é assim que Hesse traz a Constituição jurídica em seu texto, isto é, a Constituição não está desvinculada da realidade histórica concreta do seu tempo, no entanto, ela não está condicionada, apenas, por essa realidade, como é possível perceber quando há caso de eventual conflito em que existem pressupostos realizáveis os quais permitem assegurar a força normativa da Constituição.
Por último, o Direito Constitucional não se encontra em contradição com a natureza da Constituição e, justamente, por isso não deve abdicar de seu caráter enquanto disciplina científica (como apresentado no início do texto, pag. 3). Vale
lembrar que o Direito Constitucional possui duas características: uma ciência da realidade e uma ciência normativa.
- MIRANDA, Jorge; Manual de Direito, Tomo II; Os dados de partida:
- Qualquer Estado requer ou envolve institucionalização jurídica do poder e, assim, é possível encontrar normas fundamentos = assentam todo o ordenamento;
- Constitucionalismo moderno: a Constituição como um conjunto de normas jurídicas definidoras das relações do poder político, do estatuto de governantes e de governados;
- As atitudes básicas perante o fenômeno constitucional: a) atitude cognoscitiva: adotada pelos juristas no tempo das Leis Fundamentais do Estado estamental e do Estado absoluto; fortemente presente na Constituição dos Estados Unidos e subjacente à Constituição britânica, com a sua carga consuetudinária; b) atitude voluntarista: emerge com a Revolução Francesa; (???? – pag 3)
- Como a Constituição é Direito e Direito tem o Estado como objeto é impossível não relacionar a Constituição com o Estado; “A perspectiva material e a perspectiva formal sobre a Constituição”
- Perspectiva material : se atende ao seu objeto, ao seu conteúdo ou à sua função;
A Constituição consiste no estatuto jurídico do Estado; com ela se estruturam o Estado e o Direito do Estado;
A Constituição corresponde um poder constituinte material : é um poder originário, expressão da soberania do Estado na ordem interna ou perante o seu próprio ordenamento;
As Constituições de sentindo material surgem depois das Revoluções norte- americanas e francesas e nelas há a função alargada e de conteúdo ordenado de acordo com uma vontade historicamente situada e racionalização do poder;
- As leis fundamentais as quais os reis e príncipes deviam obediência eram difusas e vagas e, justamente, por isso se mostraram insuportáveis ao iluminismo;
- O constitucionalismo tende a disciplinar toda a atividade dos governantes e todas as suas relações com os governados; submeter à lei todas as manifestações da soberania e assim consignar os direitos do cidadão; declara uma vontade autônoma de recriação da ordem jurídica;
- Para os doutrinários e políticos do constitucionalismo liberal o Estado só é Estado constitucional/racionalmente constituído se os indivíduos usufruam de liberdade, segurança e propriedade e, também, que o poder esteja distribuído por diversos órgãos;
- A Constituição é a auto-organização de um pode, o ato pelo qual um povo se obriga e obriga os seus representes, o ato mais elevado de exercício da soberania;
- A Constituição aqui se apresenta não apenas como limitante, mas também como fundamento do poder público e não apenas como fundamento do poder, mas também como fundamento da ordem jurídica;
“A Constituição em sentido material no século XX”
- A partir do século XX os padrões fundamentais da vida coletiva, as liberdades individuais e a separação de poderes perdem espaço para os direitos econômicos, sociais e culturais (o Estado social de Direito) ou para os diferentes sentidos da pessoa humana e dos povos e, também, as diferentes tarefas do político. No entanto, a estruturação racionalizada do estatuto do Estado e a vontade de fazer da Constituição uma representação de como deve ser o poder e a comunidade política se mostram fortemente presentes;
- Constituições normativas = as normas dominam o processo políticos; o processo do poder se adapta à normas constitucionais e se lhes submete; limitam efetivamente o poder político; - Constituições nominais = não conseguem adaptar as suas normas à dinâmica do processo político e, assim, ficam sem realidade existencial; não limitam, mas têm essa finalidade; - Constituições semânticas = a realidade ontológica é a formalização da situação do poder político existente em benefício exclusivo dos detentores desse poder;
apenas servem para estabilizar e eternizar a intervenção dos dominadores de fato na comunidade;
- Em relação aos conteúdos constitucionais há:
a) Constituições estatuárias/orgânicas = se ocupam do estatuto do poder, dos seus órgãos e da participação política dos cidadãos, se centram na forma e no sistema de governo;
b) Constituições doutrinais = cuidam não só da organização política, mas também da vida econômica, social e cultural; quando essas estabelecem objetivos ou metas a serem alcançadas são denominadas pragmáticas ou diretivas.
- Ao tratar das concepções se têm:
a) Concepções meramente processuais da Constituição: as normas como reguladoras da sucessão dos governantes e das formas de exercício do poder;
b) Concepções substantivas: apontam para o contrário da anterior, para opções do fundo sobre a concreta estrutura do Estado e da sociedade;
- Não existem Constituições neutras, o que existem são Constituições que apresentam elementos orgânicos e doutrinais.
- Constituições liberais = estatuárias/orgânicas; Constituições marxistas- leninistas = programáticas e diretivas; Constituições do Estado social de Direito = buscam um equilíbrio sistemático entre os elementos;
- Mais uma classificação relativa ao conteúdo é:
a) Simples: nenhuma Constituição é absolutamente simples, visto que todas contêm um ou mais princípios que não são compatíveis;
b) Complexas ou compromissórias: nenhuma Constituição complexa é um aglomerado de princípios sem virtualidade de harmonização prática; permitem a coexistência de ideias e correntes antagônicas;
Regime político Função da Constituição Tipo de Constituição Autoritário Legitimadora Organizativa
Fictícia
d) forma institucional: é a expressão institucional e simbólica da representação ou da chefia do Estado;
- Constituição material é o acervo de princípios fundamentais estruturantes e caracterizantes de cada Constituições em sentido material positivo; a resultante primária do exercício do poder constituinte material; e, em democracia, a expressão máxima da vontade popular livremente formada; é aquilo que permanece enquanto mudam os preceitos ou as regras através de sucessivas revisões; se encontra em dialética constante com as situações e os fatos da vida política, econômica, social e cultural, ou seja, a realidade constitucional;
“A Constituição em sentido formal”
- Onde se encontra Constituição em sentido material moderno emerge a Constituição em sentido formal;
- Características da Constituição em sentido formal:
a) intencionalidade na formação;
b) consideração sistemática a se;
c) força jurídica própria;
- As normas formalmente constitucionais gozam de um estatuto ou de um regime imposto por tais características e pela função material que servem;
- Na grande maioria dos casos, a Constituição formal resultado de um só ato constituinte, de um só exercício desse poder, seja unilateral ou plurilateral;
- Nada impede que a Constituição confira força de normas constitucionais à normas provindas de outros ordenamentos, a exemplo dos ordenamentos jurídicos internacionais = relação de recepção:
a) recepção formal: pressupõe a conservação da identidade e da qualidade dos princípios ou preceitos;
b) recepção material: resume-se ao preenchimento de zonas de regulamentação jurídica e, assim, as normas recebidas são incorporadas como normas do sistema que as recebe;
“A Constituição em sentido instrumental”
- Heteroconstituições = curioso fenômeno de dissociação entre Constituição formal e Constituição instrumental: quando um Estado outorga uma Constituição a uma comunidade política, a qual depois adquire soberania, necessariamente, neste momento, mudando o princípio do poder constituinte, muda a Constituição formal, mas o texto constitucional permanece;
“Normas material e formalmente constitucionais”
- As normas constantes da Constituição formal são normas materialmente constitucionais;
- É indiscutível que as normas materialmente constitucionais não cabem todas na Constituição formal;
- Não houve e nunca haverá uma completa codificação das normas constitucionais que seria o equivalente à coincidência da Constituição material, da formal e da instrumental;
“Os fenômenos afins do fenômeno constitucional para além do Estado”
- Com a Constituição em sentido material o Estado estrutura-se segundo certa ideia de Direito; com a Constituição em sentido formal as suas normas ficam revestidas de força jurídica superior à das demais normas do ordenamento jurídico;
- Assim como a Constituição, estatutos, pactos sociais, leis e tratados constitutivos definem, estruturam, constituem a associação, a sociedade, a pessoa coletiva pública, a organização internacional quando vistos como atos, já quando encarados como sistemas normativos todos esses possuem força jurídica superior à das normas e dos atos produzidos pelos órgãos que criam;
- Apenas o Estado tem um poder originário de se organizar, o poder constituinte; só o Estado é sociedade de fins gerais;
- Concepções institucionalistas: a Constituição como expressão da organização social, seja como expressão das ideias duradouras na comunidade política, ou seja como ordenamento resultante das instituições das forças e dos fins políticos;
- Concepção decisionista: a Constituição como decisão política fundamental, válida só por força do ato do poder constituinte e, sendo a ordem jurídica essencialmente um sistema de atos preceptivos de vontade: um sistema de decisões;
- Concepções decorrentes da filosofia dos valores: a Constituição como expressão da ordem que lhe, portanto, anterior, por ela não criada e que vincula diretamente todos os poderes do Estado;
- Concepções estruturalistas: a Constituição como expressão das estruturas sociais historicamente situadas ou ela própria como estrutura global de equilíbrio das relações políticas e da sua transformação;
“Algumas teorias da Constituição”
- Teoria de Lessalle: distinguir entre Constituições reais e Constituições escritas; fatores reais e efetivos do poder;
- Teoria de Kelsen: o Direito é ordem normativa, cuja unidade tem de assentar em uma norma fundamental; grua hierárquico entre as normas - a norma superior é a Constituição; em um sentido lógico-jurídico a Constituições consiste na norma fundamental hipotética;
- Teoria de Hauriou: o regime constitucional – que é a ordem essencial da sociedade estatal no seu livre desenvolvimento- se determina pela ação de quatro fatores: o poder, a ordem, o Estado e a liberdade;
- Teoria de Schmitt (expoente da concepção decisionista no domínio constitucional) –
a) conceito absoluto: a Constituição como um todo unitário;
b) conceito relativo: a Constituição como uma pluralidade de leis particulares;
c) conceito positivo: a Constituição como decisão de conjunto sobre o modo e a forma da unidade política;
c) conceito ideal: a Constituição assim chamada em sentido distintivo e por causa de certo conteúdo;
***** Uma Constituição é válida enquanto emana de um poder constituinte e se estabelece por sua vontade, dessa forma, é a vontade do povo que funda a sua unidade política e jurídica;
*A essência da Constituição não reside em uma lei ou em uma norma e sim na decisão política do titular do poder constituinte, ou seja, do povo em democracia ou do rei em monarquia;
- Teoria de Heller – definição da Constituição como totalidade baseada em uma relação dialética entre normalidade e normatividade; conexão entre a Constituição enquanto ser e a Constituição jurídica normativa;
- Teoria de Smend – a Constituição aparece como a ordem jurídica do processo (pessoal, funcional e real) da integração; é a ordenação jurídica do Estado;
- Teoria do Mortati – existência de uma relação juridicamente relevante entre a ordem concreta de uma sociedade e o sistema constitucional positivo nela instaurado e, por outro lado, da necessidade de organização social para servir de base à Constituição; A Constituição material é o núcleo essencial de fins e de forças que regem qualquer ordenamento positivo;
- Teoria de Burdeau – a Constituição sendo um ato determinante da ideia de Direito e regra de organização do exercício das funções estatais é, no pleno sentido do termo, o estatuto do poder;
- Teoria de Hesse – a Constituição é a ordem jurídica fundamental e aberta da comunidade; a sua função consiste em prosseguir a unidade do Estado e da ordem jurídica; ela tem de estar aberta ao tempo, o que não significa a dissolução/diminuição da força normativa;
- Teoria de Modugno – adota uma visão plural e complexa em que a Constituição não é um dado, mas um processo no qual se distingue uma tríade de momentos: norma fundamental, forma real de governo e princípio da produção normativa;
- Luhmann e Marcelo Neves: a Constituição como fator e produto de diferenciação entre sistema político e sistema social;
- Lenio Luiz Streck: a Constituição une o político e o jurídico e é o espaço onde se fundamento o sentido jurídico; é um paradoxo = funda sem ser fundamento e constitui sem constituir, como se houvesse um ponto de partida;
- Luiz Vergilio Dalla Rosa: a Constituição surge no aspecto jurídico-positivo como o elemento verificador da validade interna dos demais componente do sistema jurídico e, assim, deve ser considerada não como uma norma superior e sim como momento de unidade ou sentido ;
“Visão adaptada”
- A Constituição, como parcela do ordenamento jurídico do Estado, é elemento conformado e conformador de relações sociais e, também, resultado e fator de integração política; funciona como princípio de organização;
- A Constituição tem de ser constantemente afrontada com os princípios e é por eles envolvida em grau variável; tem de ser sempre pensa em face da realidade política;
- O conceito de Constituição atualmente converteu-se em algo neutro, no entanto para o cidadão e para o jurista não pode ser neutra, indiferente ;
- Uma Constituição só se torna quando o empenhamento em lhe conferir realização está em consonância com o intelectual e, também, com o efetivo, com o sentido essencial dos seus princípios e preceitos; quando a vontade da Constituição vem a par do sentimento constitucional;
