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A improbidade administra�va e sua sistema�zação Emerson Garcia
Proêmio.
I. Dos Princípios Regentes da Probidade.
- Introdução.
- Princípio da Legalidade.
- Princípio da Moralidade.
- Princípio da Proporcionalidade.
II. Dos Atos de Improbidade.
- Introdução.
- Atos Administra�vos. 7.Atos Legisla�vos.
- Atos Jurisdicionais.
- Da Casuís�ca.
III. Das Sanções.
- Das Sanções em Espécie.
- Natureza Jurídica.
- Dosimetria.
IV. Síntese Conclusiva Referências Bibliográficas
PROÊMIO
Ainda hoje, em muitos rincões de nosso País, são encontrados administradores públicos cujas ações em muito se assemelham às de Nabucodosonor, filho de Nabopolassar e que assumiu o Império Babilônico em 624 AC. Este, buscando sa�sfazer sua Rainha Meda, saudosa das colinas e florestas de sua pátria, providenciou a construção de estupendos jardins suspensos, tendo tal excentricidade consumido anos de labor e gastos incalculáveis, culminando em erigir uma das sete maravilhas do mundo an�go. Tal "maravilha", de flagrante inu�lidade, apresenta grande similitude com os devaneios atuais, onde o dinheiro público é consumido com atos de mo�vação fú�l e imoral; finalidade dissociada do interesse público; e em total afronta à razoabilidade administra�va, havendo flagrante desproporção entre o numerário despendido e o bene�cio auferido pela cole�vidade, qual seja, nenhum. O administrador, tal qual o mandatário, não é o senhor dos bens que administra; assim, cabe-lhe tão somente pra�car os atos de gestão que beneficiem o verdadeiro �tular, o povo. Em um País onde a corrupção encontra-se arraigada, caracterizando-se como verdadeira chaga social, afigura-se sempre oportuna a tenta�va de sistema�zação dos princípios que delineiam o obrar do agente probo. Aperfeiçoado o estudo e iden�ficada a origem, melhores resultados serão auferidos na coibição da improbidade. O presente ensaio visa a iden�ficar os atos de improbidade a par�r da violação dos princípios regentes da a�vidade dos agentes públicos, relegando a casuís�ca da Lei 8.429/92 a plano secundário. Ulteriormente, a improbidade é analisada sob a ó�ca dos atos administra�vos, legisla�vos e jurisdicionais, já que todos os agentes públicos devem estrita obediência aos princípios norteadores do Estado Social de Direito. Por derradeiro, são tecidas considerações a respeito das sanções passíveis de aplicação aos ímprobos, em especial os critérios u�lizados para a iden�ficação da dosimetria adequada. Ante a extensão e a importância da matéria, estas breves linhas almejam despertar a atenção para algumas faces do tema ainda não examinadas pela doutrina. Espera-se, ao final, que o Ministério Público con�nue a cumprir, com afinco e perseverança, seu papel de defensor dos princípios basilares do Estado de Direito, atuando como algoz incansável das injus�ças sociais.
I. DOS PRINCÍPIOS REGENTES DA PROBIDADE
1. INTRODUÇÃO.
A iden�ficação dos princípios que compõem o alicerce de determinado sistema jurídico é normalmente realizada a par�r de um processo indu�vo, em que a análise de precep�vos específicos permite a densificação dos princípios gerais que os informam. Assim, parte-se do par�cular para o geral, com a conseqüente formação de círculos concêntricos - em ní�da progressão dos graus de generalidade e abstração - que conduzirão à iden�ficação da esfera principiológica em que se encontram inseridos os ins�tutos e, no grau máximo de generalidade, o próprio sistema jurídico. De acordo com Giorgio Del Vecchio , a própria compreensão das regras específicas encontra-se condicionada à iden�ficação e análise dos princípios extraídos do sistema em que encontram-se inseridas, o que garan�rá a harmonia entre este e as partes que o integram.
A par�r do método de generalização crescente referido no parágrafo anterior, o aplicador do direito será conduzido à iden�ficação dos princípios específicos norteadores de determinado ins�tuto; àqueles que informam certo ramo da ciência jurídica; e, ulteriormente, aos princípios que alicerçam o sistema jurídico em sua integridade. No caso específico do Direito Administra�vo, objeto específico deste escrito, afora os princípios que defluem do sistema, preocupou-se o Cons�tuinte em estatuir, de forma específica, aqueles que deveriam ser necessariamente observados pelos agentes públicos. Nesta linha, dispõe o art. 37, caput, da CR/88: "A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade, eficiência e, também, ao seguinte: ..." Como se constata pela leitura do texto cons�tucional, os princípios elencados no art. 37 devem ser observados pelos agentes de todos os Poderes , não estando sua aplicação adstrita ao Poder Execu�vo, o qual desempenha funções de natureza eminentemente administra�va. Tratando- se de norma de observância obrigatória por todos os agentes públicos, seu descumprimento importará em flagrante infração aos deveres do cargo, sendo indício consubstanciador do ato de improbidade. Note-se que a letra do art. 37, § 4º, da CR/88, a qual refere-se à improbidade administra�va, não tem o condão de adstringir as sanções que advém desta prá�ca àqueles que exerçam a�vidades administra�vas, culminando em manter incólumes os magistrados e os legisladores ímprobos. Como será oportunamente analisado, também estes devem apresentar re�dão de caráter, decência e hones�dade compa�veis com as a�vidades que exercem.
Não obstante o extenso rol de princípios, expressos ou implícitos, que norteiam a a�vidade do agente público, entendemos que merecem maior realce os princípios da legalidade e da moralidade. Aquele condensa os comandos norma�vos que traçam as diretrizes da atuação estatal; este aglu�na as caracterís�cas do bom administrador, do agente probo cuja a�vidade encontra-se sempre direcionada à consecução do interesse comum. Da conjunção dos dois extrai-se o alicerce da probidade, a qual deflui da harmonia entre a atuação estatal e os princípios que a regem, fórmula refle�da no denominado princípio da juridicidade. A par�r dessa construção principiológica, constata-se que os demais princípios assumem caráter complementar, incidindo em um grau de especificidade que presta grande auxílio na verificação da observância dos dois vetores básicos da probidade.
À guisa de ilustração e em caráter meramente enuncia�vo, teceremos breves considerações a respeito dos princípios complementares à legalidade e à moralidade. São eles: a) princípio da impessoalidade (art. 37, caput e § 1º, da CR/88) - o autor dos atos é o órgão ou en�dade, e não a pessoa do agente (acepção a�va), sendo impera�vo que os atos a�njam a todos que se encontrem na mesma situação fá�ca ou jurídica, caracterizando a imparcialidade do agente (acepção passiva); b) princípio da publicidade (art. 37, caput, da CR/88) - com exceção das hipóteses expressas em lei, todos os atos do Poder Público devem ser levados ao conhecimento externo, permi�ndo sua fiscalização pelo povo e pelos demais legi�mados; c) princípio da eficiência (art. 37, caput, da CR/88) - o Poder Público deve buscar o bem comum u�lizando-se de meios idôneos e adequados à consecução de tais obje�vos, assegurando um padrão de qualidade em seus atos; d) princípio da supremacia do interesse público - trata-se de princípio implícito necessário ao convívio social, segundo o qual toda a a�vidade estatal deve a�ngir uma finalidade pública, o que faz com que o interesse público se sobreponha ao individual (v. arts. 5º, XXIII, XXIV e XXV; e 170, III, V e VI, da CR/88).
2. PRINCÍPIO DA LEGALIDADE.
Desde os primórdios da civilização estavam os componentes de determinado grupamento sujeitos a padrões de conduta, o que permi�a a compa�bilização dos diversos interesses
sinté�ca, a experiência auferida com a convivência social, terminando por estabelecer concepções dotadas de certa estabilidade e com ampla aceitação entre todos. Assim, entende- se por moral o conjunto de valores comuns entre os membros da cole�vidade em determinada época; ou, sob uma ó�ca restri�va, o manancial de valores que informam o atuar do indivíduo, estabelecendo os deveres deste para consigo.
De acordo com a clássica concepção de Maurice Hauriou , plenamente difundida entre os juristas pátrios, a moralidade administra�va é dis�nta da moral comum, tratando-se de uma moral jurídica que é caracterizada como "o conjunto de regras de conduta �radas da disciplina interior da Administração". Não é suficiente que o agente permaneça adstrito ao princípio da legalidade, sendo necessário que obedeça à é�ca administra�va, estabelecendo uma relação de adequação entre seu obrar e a consecução do interesse público. Enquanto a moral comum direciona o homem em sua conduta externa, a moral administra�va o faz em sua conduta interna, de acordo com os princípios que regem a a�vidade administra�va. Marcel Waline cri�ca a posição de Hauriou, concluindo que a violação à moralidade administra�va permite sancionar as violações ao espírito da lei que respeitem a letra desta; mas, em verdade, a violação ao espírito da lei ainda é uma violação à lei, logo, o desvio de poder advindo de um ato imoral também é uma forma de ilegalidade. Em verdade, a imoralidade conduziria à ilegalidade, sendo absorvida por esta.
Expostas, em síntese, as concepções de Hauriou e Waline, cumpre estabelecer nosso entendimento a respeito do princípio da moralidade. Em um primeiro plano, cumpre dizer que não vislumbramos uma dicotomia absoluta entre a moral jurídica e a moral comum, sendo plenamente fac�vel a presença de áreas de tangenciamento entre as mesmas, o que possibilitará a simultânea violação de ambas. Sob outra ó�ca, constata-se que os atos ilegais sempre importarão em violação à moralidade administra�va, concebida esta como o regramento extraído da disciplina interna da administração; no entanto, a recíproca não é verdadeira. Jus�fica-se, já que um ato poderá encontrar-se intrinsecamente em conformidade com a lei, mas apresentar-se informado por caracteres externos em dissonância com a moralidade administra�va, vale dizer, com os ditames de jus�ça, hones�dade, lealdade e boa- fé que devem reger a a�vidade estatal. Ao valorar os elementos delineadores da moralidade administra�va, é defeso ao agente público direcionar seu obrar por critérios de ordem ideológica ou de estrita subje�vidade; ao interpretar e aplicar a norma, deve o agente considerar os valores norteadores do sistema jurídico, ainda que os mesmos se apresentem dissonantes de sua visão pessoal. O princípio da moralidade administra�va, em que pese não ter �do previsão expressa na Carta de 1967, há muito encontra-se arraigado no ordenamento jurídico pátrio, sendo considerado princípio implícito regente da atuação administra�va. Hodiernamente, o princípio tem previsão expressa no art. 37, caput, da CR/88, sendo requisito de legi�midade da atuação do agente e de validade do ato administra�vo; logo, sua inobservância pode acarretar a anulação do ato por meio de ação popular (art. 5º, LXXIII, da CR/88) ou de ação civil pública (arts. 129, III, da CR/88 e 25, III, "b", da Lei 8.625/93).
Os atos administra�vos devem apresentar plena adequação ao sistema norma�vo que os disciplina e ter sua finalidade sempre voltada à consecução do interesse público. Assim, a par�r da presença de determinada situação fá�ca, deve o agente público, nos limites de sua competência, pra�car o ato administra�vo que se adeqüe à hipótese. Esta adequação, por sua vez, deve ser demonstrada pelo mesmo com a exteriorização dos mo�vos que o levaram a pra�car o ato, o qual deve necessariamente visar uma finalidade pública. Não obstante presentes os elementos do ato (competência, finalidade, forma, mo�vo e objeto) e a plena compa�bilidade entre os mesmos e a lei, em muitos casos será vislumbrada a inadequação dos mo�vos declinados e da finalidade almejada com a realidade fá�ca e o verdadeiro elemento voli�vo do agente. Para que o ato pra�cado em consonância com a lei esteja em conformidade com a moralidade administra�va, é imprescindível que haja uma relação harmônica entre a situação fá�ca, a intenção do agente e o ato pra�cado, sendo analisadas no contexto deste a mo�vação declinada e a finalidade almejada.
Para que seja iden�ficada a real intenção do agente, a qual poderá revelar a verdadeira mo�vação do ato e o obje�vo colimado com a sua prá�ca, afigura-se impossível a penetração no psiquismo do mesmo, o que conduzirá à análise de tal elemento voli�vo a par�r da situação fá�ca embasadora do ato e dos caracteres externos - ainda que não declinados - que venham a influir na sua prá�ca. A intenção, assim, é indício aferidor da moralidade do ato, sendo também verificada a par�r da compa�bilidade entre a competência prevista na norma e a finalidade pretendida com a prá�ca do ato. Na lição de Manoel de Oliveira Franco Sobrinho ,
"a qualidade moral de um ato não deixa de ser para o hermeneuta de fácil constatação. A leitura da norma em face do ato, a eficácia do ato conforme o fato, levam ao conhecimento das situações criadas e das relações estabelecidas. As distorções ficam evidentes. A intenção fica ou não fica clara. O ato afronta ou não à ordem jurídica." Quanto à situação fá�ca, esclarece que "o fato imaginado, fantasioso, inventado, possivelmente criado, irrelevante para a sociedade, que não exterioriza acontecimento concreto, de gênese e fins polí�cos, estranho às formas aconselhadas pelo direito, tal fato só pode germinar reflexos não morais na ordem jurídica." O ato formalmente adequado à lei, mas que vise, em sua gênese, prejudicar ou beneficiar a outrem, será moralmente ilegí�mo, isto em virtude da dissonância existente entre a intenção do agente, a regra de competência e a finalidade que deveria ser legi�mamente alcançada com esta. Em conformidade com a jurisprudência pátria, infringem a moralidade administra�va: a) a par�cipação de Juiz integrante de Tribunal Regional do Trabalho em eleição des�nada a compor lista tríplice para preenchimento de vaga de juiz togado quando um dos candidatos é filho do mesmo ; b) ato de Presidente do Tribunal Regional do Trabalho que, ante o afastamento do representante classista �tular, deixa de convocar o suplente que com ele fora nomeado, "pinçando", à sua livre discrição, o suplente que subs�tuirá o �tular ; c) fixação da remuneração do Prefeito, Vice-Prefeito e dos Vereadores para viger na própria legislatura em que fora estabelecida, o que também importa em violação ao art. 29, VI, da CR/88 ; d) abertura de conta corrente em nome de par�cular para movimentar recursos públicos, independentemente da demonstração de prejuízo material aos cofres públicos ; e) alienação de lotes de terrenos pertencentes à municipalidade, con�guos a outros de propriedade do Prefeito, e posteriormente por ele adquiridos pelo valor da avaliação, acarretando a valorização da área con�nua quando agregada à primi�va ; f) ato de Câmara Municipal que, sob o argumento de "oferecer exemplo à cole�vidade", reduz a remuneração dos edis para a legislatura seguinte, após a realização da eleição onde a grande maioria não foi reeleita. No caso específico da moralidade dos atos legisla�vos, será a mesma analisada no item 7.
4. PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE.
A Lei 8.429/92, regulamentando o art. 37, § 4º da CR/88, elencou, de forma exemplifica�va, os atos ilícitos configuradores da improbidade administra�va, tendo igualmente cominado as respec�vas reprimendas. Nesta linha, foram previstas três ordens de sanções, conforme o ato importe em enriquecimento ilícito do agente (art. 9º), cause dano ao erário (art. 10) ou esteja em dissonância com os princípios norteadores da administração pública (art.11). Uma interpretação literal do texto legal conduziria à conclusão de que um agente público que anotasse um recado de ordem pessoal em uma folha de papel da repar�ção pública incorreria nas sanções do art. 12, II, da Lei 8.429/92, já que causara prejuízo ao erário. Situação parecida ocorreria com aquele que u�lizasse um grampo da repar�ção para prender documentos pessoais e levá-los para a sua residência, pois estaria sujeito às sanções do art. 12, I e II, em virtude do dano ao erário e do enriquecimento ilícito. Tais exemplos demonstram, prima facie, a flagrante desproporção entre a conduta do agente e as conseqüências que adviriam da aplicação da Lei 8.429/92. Em razão disto, afigura-se necessário o estabelecimento de critérios passíveis de demonstrar a configuração da improbidade administra�va, o que será possível a par�r da fixação de uma linha de proporcionalidade.
O princípio da proporcionalidade tem sido objeto de amplos estudos no Direito Cons�tucional, sendo u�lizado, primordialmente, na iden�ficação da cons�tucionalidade das normas que buscam na Cons�tuição seu fundamento de validade. Este princípio, embora não tenha previsão expressa na Cons�tuição, deflui do sistema e visa evitar restrições desnecessárias ou abusivas aos direitos cons�tucionais, buscando a solução menos onerosa para os direitos e liberdades que defluem do ordenamento jurídico. Em linhas gerais, o princípio da proporcionalidade será observado com a verificação dos seguintes fatores : a) necessidade de edição da norma, a qual deve ser indispensável; b) adequação entre o meio u�lizado e o fim colimado; c) proporcionalidade em sen�do estrito, o que será verificado a par�r da proporção entre o objeto perseguido e o ônus imposto ao a�ngido. Afora estes, os quais formam a denominada razoabilidade interna, Luís Roberto Barroso acrescenta a razoabilidade externa, que representa a compa�bilidade entre o meio u�lizado, o fim colimado e os valores cons�tucionais.
Sob a ó�ca dos atos de improbidade, o princípio da proporcionalidade visa a estabelecer um critério de adequação entre o ilícito e os efeitos que a aplicação da Lei 8.429/92 pode acarretar. A prá�ca de atos que importem em insignificante lesão aos deveres do cargo, ou à consecução
Iden�ficada a violação aos princípios administra�vos e o elemento voli�vo do agente, deve-se passar ao terceiro passo para a iden�ficação da improbidade, qual seja, a subsunção do ato a um dos três precep�vos legais que elencam os atos de improbidade. Em havendo unicamente inobservância aos princípios regentes da a�vidade estatal, o ato será enquadrado no art. 11 da Lei 8.429/92. Na hipótese de o ato infringir os princípios e acarretar o enriquecimento ilícito do agente, aplicar-se-á o art. 9º. Importando o ato em violação aos princípios e dano ao erário, consubstanciada estará a figura do art. 10.
Em um quarto momento, devem ser analisadas as caracterís�cas dos sujeitos passivo e a�vo do ato, os quais devem encontrar plena adequação ao disposto nos arts. 1o e 2o da Lei de Improbidade. Constatada a inexistência de vínculo entre o responsável pelo ato e qualquer dos entes elencados no art. 1o, não haverá que se falar em aplicação da Lei no 8.429/92, o mesmo ocorrendo quando inexis�r correspondência entre as qualidades dos sujeitos a�vo e passivo e aquelas previstas em lei.
Por úl�mo, deve ser u�lizado o princípio da proporcionalidade, o qual permi�rá verificar se a lesividade do ato, analisada sob uma perspec�va intrínseca e extrínseca, jus�fica a aplicação da Lei nº 8.429/92. Com isto, tem-se uma verdadeira válvula de escape para a não subsunção dos atos dotados de insignificante potencialidade lesiva à �pologia da Lei nº 8.429/92.
A observância do iter sugerido ensejará a configuração do preceito primário da improbidade administra�va, ao qual estará atrelado o preceito secundário, disciplinado no art. 12 da Lei 8.429/92 e que prevê sanções dis�ntas conforme os efeitos do ato - enriquecimento ilícito, dano ao erário e tão somente violação aos princípios regentes da a�vidade estatal.
A iden�ficação e ulterior coibição da improbidade somente serão possíveis com uma ampla análise da observância dos princípios cons�tucionais que regem a a�vidade estatal. Para tanto, o princípio da separação dos poderes não pode ser erigido à categoria de óbice intransponível à aferição da integral subsunção dos atos do Poder Público aos princípios constantes do art. 37 da Cons�tuição da República, o mesmo ocorrendo com relação aos princípios implícitos nesta e que defluem do sistema. Considerando que todos tem esteio cons�tucional, sendo os úl�mos considerados princípios setoriais per�nentes à Administração Pública, e, o primeiro, princípio fundamental da República Federa�va do Brasil , a interpretação dos mesmos deve ser norteada por critérios lógico-sistemá�cos, o que possibilitará sua maior integração e a potencialização de seus fins.
Com contornos semelhantes ao legado de Montesquieu, estabelece o texto cons�tucional que os Poderes (rec�us: funções) da União são independentes e harmônicos entre si (art. 2º da CR/ 88). Independência e harmonia não são premissas conceituais que se excluem; pelo contrário, integram-se e complementam-se. Nesta linha, às a�vidades preponderantemente desempenhadas por cada qual são aplicáveis as diretrizes traçadas na Cons�tuição, as quais buscam garan�r a integridade dos fins almejados, vedando-se a ingerência externa; a concreção dos obje�vos colimados; e a estrita observância dos princípios norteadores do Estado Social e Democrá�co de Direito. Com o desiderato final de garan�r a integridade dos fins do aparato estatal e a pureza dos meios u�lizados pelos poderes cons�tuídos, são estabelecidos mecanismos de integração entre os mesmos, permi�ndo-se a implementação de um sistema de controle recíproco e o legí�mo exercício de a�vidades anômalas, ontologicamente pertencentes a determinada função, mas cons�tucionalmente outorgadas a outra.
O sistema cons�tucional pátrio apresenta peculiaridades que o dis�nguem de outros sistemas ocidentais. Na França, onde as dis�nções afiguram-se marcantes, a par�r da Revolução, salvo expressa autorização legal, era defeso aos Juízes exercer qualquer controle sobre a a�vidade administra�va. Inicialmente, tal a�vidade era exercida por autoridades administra�vas, consoante critérios de hierarquia; ulteriormente, no ano VIII da Revolução, foi implementada a separação da a�vidade administra�va a�va e da contenciosa, sendo criado um sistema de Tribunais Administra�vos, o qual foi subdividido em duas categorias básicas: o Conselho de Estado e os Conselhos de Prefeitura. Com o romper das décadas o sistema sofreu diversas mutações, mas ainda hoje são iden�ficadas múl�plas vedações quanto à possibilidade de o Judiciário pronunciar-se sobre a a�vidade administra�va. Esta separação é historicamente jus�ficável em virtude da postura sistema�camente hos�l dos tribunais em relação ao Execu�vo nos úl�mos anos do an�go regime francês ; hodiernamente, em que pese terem cessado os mo�vos originais, a estrutura é man�da não por razões de desconfiança do
Judiciário, mas por auferirem os Tribunais Administra�vos resultados sa�sfatórios; demonstrarem uma capacidade de adaptação mais célere às mutações de ordem administra�va; e por apresentarem um grau de especialização que não convém alterar.
No Brasil, ao Poder Judiciário foi confiada a tarefa de zelar pela estrita obediência dos preceitos con�dos na Cons�tuição da República e na legislação infracons�tucional; quer advenham de norma expressa; quer sejam conseqüência da densificação dos princípios exarados pelo sistema. Em razão disto, é defeso ao legislador infracons�tucional excluir da apreciação do Poder Judiciário qualquer lesão ou ameaça a direito (art. 5º, XXXV, da CR/88). Sendo a lesão ou a ameaça passíveis de serem perpetradas pelos próprios poderes cons�tuídos, tem-se importante instrumento de controle da adequação dos atos destes aos princípios cons�tucionais, os quais apresentam-se como alicerce do próprio ente estatal. Considerando que todo o poder emana do povo, afigura-se inequívoco que a adequação do obrar do administrador aos referidos princípios erige-se como elemento indissociável da segurança que deve nortear as relações entre o Poder Público e os administrados, apresentando-se como direito destes e consectário lógico do próprio Estado Democrá�co de Direito. Estabelecidas estas premissas, tem-se que todos os membros da cole�vidade têm o direito subje�vo público de u�lizar-se dos mecanismos per�nentes e exigir que os poderes cons�tuídos observem as diretrizes balizadoras do Estado. Todo o poder emana do povo, sendo exercido consoante os critérios estabelecidos na Cons�tuição, a qual delimita o alcance e a forma de exercício dos poderes outorgados ao agente público, apresentando-se impera�va a u�lização dos mesmos em bene�cio daquele.
Conclui-se que a valoração dos atos dos agentes públicos sob a ó�ca dos princípios mencionados não importará em qualquer mácula ao princípio da separação dos poderes; pelo contrário, zelará pela efe�va independência dos mesmos, garan�ndo a primazia dos princípios norteadores do Estado de Direito e implementando a indispensável harmonia entre os poderes, isto porque de nada valeria um comando cons�tucional em não havendo instrumentos aptos a implementar sua observância. Afora isto, caracteriza-se como direito indisponível do administrado a garan�a das liberdades públicas e a observância, por parte dos agentes públicos, dos princípios cons�tucionais, apresentando-se a inobservância destes insusce�vel de ser subtraída da apreciação do Poder Judiciário, isto sob pena de mácula ao art. 5º, XXXV da CR/88. Iden�ficada a improbidade, está o Ministério Público legi�mado a ajuizar as medidas cabíveis para que o Poder Judiciário, sem qualquer mácula ao princípio da separação dos poderes, recomponha a ordem jurídica lesada sempre que o obrar dos poderes cons�tuídos não apresentar-se adstrito aos lindes delimitadores de sua legi�midade. Tal não importará em qualquer ingerência externa na a�vidade desenvolvida, mas tão somente velará para que a mesma mantenha uma relação de adequação com a ordem jurídica, substrato legi�mador de sua existência. Desta forma, não se estará diante de juízo censório ou puni�vo à a�vidade desempenhada por outro poder, mas unicamente de aplicação de eficaz mecanismo previsto no regime democrá�co, sempre com o desiderato final de garan�r o bem estar da cole�vidade.
A seguir, será realizada uma breve análise dos atos pra�cados pelos agentes públicos, os quais encontram-se subdivididos consoante a natureza de cada qual e não conforme a a�vidade preponderante do órgão emissor. Assim, verbi gra�a, os atos administra�vos, ainda que emanados dos Poderes Legisla�vo e Judiciário no desempenho de a�vidades administra�vas, serão analisados em conjunto, já que invariáveis os princípios informa�vos.
6. ATOS ADMINISTRATIVOS.
Consoante a lição de Renato Alessi , a a�vidade administra�va é desenvolvida sob a concepção de função estatal, a qual deve ser entendida como o dever do agente em pra�car determinados atos, valendo-se dos poderes que a lei lhe confere, visando a consecução do interesse da cole�vidade. A par�r desta lição, teceremos breves considerações a respeito dos atos administra�vos discricionários e dos caracteres delineadores do abuso de poder do administrador, principais veículos condutores da improbidade em sua acepção estritamente administra�va.
Ante a impossibilidade de delimitação precisa de todas as situações fá�cas e jurídicas que ensejarão a prá�ca de determinado ato, são comumente previstas em lei situações que admitem um juízo subje�vo do administrador quanto: à valoração da presença de determinada
de tais elementos, seria estabelecido um critério de proporcionalidade na conduta do legislador, o que permi�ria a iden�ficação da improbidade sempre que a norma for absolutamente dispensável; dissociada do interesse público; e a situação fá�ca demonstrar que o desiderato final do agente era obter bene�cio para si ou para outrem com a mesma. Para melhor visualização do tema, seria relevante iden�ficar se a hipótese versa sobre lei em sen�do material ou, tão somente, em sua acepção formal. Na primeira hipótese tem-se uma norma de conduta ins�tuída em caráter impera�vo e geral, a qual veicula regras eminentemente abstratas; lei formal, por sua vez, é a denominação dada a toda deliberação do órgão legisla�vo, des�tuída de abstração e generalidade. Aquela tem natureza impessoal e universal, enquanto que esta em muito se assemelha aos atos administra�vos.
Tratando-se de lei em sen�do material, o principal parâmetro de verificação de sua adequação ao padrão de probidade que deve reger os atos do agente público consiste na observação do princípio da moralidade; o que permi�rá a iden�ficação dos vícios de uma norma aparentemente harmônica com o texto cons�tucional. Como já foi possível constatar, o princípio da moralidade é amplamente estudado sob a ó�ca dos atos administra�vos, sendo torrencial a jurisprudência sobre a aplicação do mesmo. Em que pese a aparente adstrição do princípio à referida seara, sua observância deve assumir uma amplitude compa�vel com a unidade do texto cons�tucional, regendo as a�vidades das demais funções do Estado de Direito, em especial a legisla�va. A norma�zação expressa e a densificação dos princípios extraídos da Cons�tuição da República erigem-se como alicerce adequado à sustentação da necessária adequação dos atos legisla�vos ao princípio da moralidade. Se não vejamos: a) a República Federa�va do Brasil tem por fundamento a dignidade da pessoa humana (art. 1º, III); b) o amplo acesso à Jus�ça (art. 5º, XXXV) e a u�lização da ação popular para anular ato lesivo à moralidade administra�va (art. 5º, LXXIII) apresentam-se como direitos fundamentais; c) a moralidade administra�va caracteriza-se como princípio setorial da administração pública direta ou indireta, de qualquer dos Poderes, (art. 37, caput); d) a falta de decoro parlamentar apresenta-se como substrato legi�mador da perda do mandato dos Deputados e Senadores (art. 55, II); e) os sistemas de controle difuso (art. 97) e concentrado (arts. 102, I, "a" e 125, § 2º) de cons�tucionalidade permitem a aferição da compa�bilidade entre as leis e demais atos norma�vos com a Cons�tuição da República, aqui incluídos os princípios que defluem do sistema.
Note-se, no entanto, que não se defende um campo de atuação ilimitada para o Judiciário, devendo ser respeitadas e acatadas as opções polí�cas do legislador. O que se almeja é a perquirição da adequação entre a norma de conduta editada, os princípios cons�tucionais norteadores da a�vidade estatal e o real elemento voli�vo que deflagrou a a�vidade legisla�va
- o que avultará em importância quando se constatar que o legislador recebeu vantagens patrimoniais para defender certos interesses. O Supremo Tribunal Federal tem coibido os desvios é�cos do legislador invocando os princípios do devido processo legal (em sua acepção material) e da razoabilidade, sempre visando evitar o excesso ou o desvio de poder legisla�vo; no entanto, são raras as invocações ao princípio da moralidade, havendo grande resistência em declarar-se a incons�tucionalidade de determinada norma unicamente com fundamento neste. Resistência à parte, é inequívoco que a violação aos deveres de jus�ça, hones�dade e boa-fé que são extraídos do texto cons�tucional importam em violação à moralidade, a qual, por si só, pode embasar a deflagração do controle difuso ou concentrado de cons�tucionalidade. Na lição de Marcelo Figueiredo , "constata-se que a violação ao princípio da moralidade surge, essencialmente, quando a autoridade (administra�va, legisla�va ou judiciária) desvia-se dos comandos expressos ou implícitos con�dos no ordenamento jurídico, notadamente nos princípios cons�tucionais. Essa a razão por que a constatação da violação ao princípio da moralidade normalmente vem associada à violação a outros princípios cons�tucionais, como, v.g., a legalidade, a isonomia, a publicidade, a impessoalidade etc. Isso não significa que o princípio da moralidade não possa por si só ser a causa do vício impugnado."
À guisa de ilustração e pinçando unicamente o exemplo mais recente, deve ser mencionada a Lei 9.996 de 14 de agosto de 2000, a qual "dispõe sobre a anis�a de multas aplicadas pela Jus�ça Eleitoral em 1996 e 1998." Como foi amplamente no�ciado pelos meios de comunicação à época, os ilustres congressistas e principais infratores da legislação eleitoral, visando sa�sfazer interesses pessoais, aprovaram referido diploma legal com a inqualificável intenção de não arcarem com as sanções que lhes foram aplicadas em razão dos ilícitos pra�cados por ocasião da campanha eleitoral. Afora isto, é relevante lembrar que o projeto foi vetado pelo Presidente da República, sendo o veto ulteriormente derrubado, em votação
secreta, pela maioria absoluta dos membros do Congresso Nacional, conforme autoriza o art. 66, § 4º, da CR/88. In casu, ques�ona-se: legislar em causa própria e provocar sérias lesões ao Fundo Par�dário, ente des�natário das multas recolhidas, importa em violação ao princípio da moralidade? Em nosso entender, sim. O Supremo Tribunal Federal, ao apreciar a ADIN 2.306-3 , suspendeu, em sede de cognição sumária, a eficácia da Lei 9.996/00 sob o argumento de que a mesma seria incons�tucional por lesar os direitos de uma pessoa jurídica de direito privado, qual seja, o Fundo Par�dário. A conduta dos ilustres congressistas, imoral ao extremo, apresentar-se-ia como ní�do ato de improbidade, pois u�lizaram-se de suas funções para auferir bene�cios pessoais, ou mesmo visando a beneficiar a outrem - isto na hipóteses dos condescendentes não devedores.
Em que pese o exposto, à luz do sistema cons�tucional pátrio, não se afigura possível punir os parlamentares - federais, estaduais e municipais - pelas palavras, opiniões e votos que emi�rem no exercício de suas funções, pois tais agentes gozam de imunidade material.
8. ATOS JURISDICIONAIS.
Cabe preponderantemente ao Poder Judiciário, mediante um devido processo legal e com eficácia vincula�va, dirimir as lides que lhes sejam subme�das à apreciação, aplicando o direito ao caso concreto; bem como atuar nas hipóteses em que inexista conflito, mas a lei exija sua intervenção. Ante a natureza da a�vidade desempenhada pelos órgãos jurisdicionais, não é necessário maior esforço intelec�vo para se constatar a impossibilidade de realização de um controle da a�vidade finalís�ca desempenhada pelos mesmos. Deve ser ampla a possibilidade de o órgão jurisdicional valorar os fatos e proferir, consoante as normas vigentes, a decisão que se afigurar mais justa à hipótese. Ao interessado restará a u�lização dos mecanismos disponibilizados pelo ordenamento jurídico, fazendo com que a causa seja reexaminada pelo mesmo, ou por outro órgão, nas situações previstas em lei. Jus�fica-se tal concepção, pois entendimento contrário disseminaria a insegurança e comprometeria a própria a�vidade jurisdicional, sujeitando os magistrados a severas sanções sempre que suas decisões fossem reformadas sob o argumento de apresentarem dissonância com a lei ou a Cons�tuição, o que seria um grande absurdo. No entanto, afora a perquirição do conteúdo dos atos administra�vos pra�cados pelos membros do Poder Judiciário, duas situações merecem maior reflexão: a) a influência de fatores externos no teor das decisões proferidas; e b) a omissão deliberada na prá�ca dos atos jurisdicionais.
É inconcebível um conceito de Jus�ça dissociado da idéia de imparcialidade, somente havendo exercício da função jurisdicional em sendo visada a consecução do ideal de Jus�ça; e esta somente se materializará em havendo eqüidistância entre o julgador e as partes, sem preferências de ordem pessoal. Em razão disto, sempre que for constatada a presença das situações fá�cas consubstanciadoras do impedimento ou da suspeição do magistrado - consoante a previsão legal- aliadas ao silêncio deste e ulterior prolação de decisório favorável a uma das partes, ter-se-á um relevante indicador da improbidade do mesmo. Tal ocorrerá com maior intensidade quando haja recebimento de algum �po de vantagem patrimonial para que a decisão seja favorável a uma das partes. In casu, haverá flagrante violação aos princípios da legalidade e da moralidade; sendo imprescindível, no entanto, que a verificação de tais irregularidades seja feita com grande cautela, inclusive com o manejo da ação rescisória prevista no art. 485, I e II do CPC.
Além de levar a efeito a dialé�ca processual, valorando os interesses contrapostos e proferindo seu decisório final, tem o magistrado o dever de pra�car os atos de impulso processual e proferir suas decisões em tempo hábil, observando, sempre que possível, os prazos da lei processual. Não se sustenta, é evidente, que um magistrado responsável pela condução de milhares de feitos deva observar prazos exíguos cuja previsão norma�va encontra-se em flagrante dissonância com a realidade fenomênica. Tais situações são extremamente corriqueiras, o que torna impossível que um ser humano, como é o magistrado, corresponda às expecta�vas de todos que necessitam de um pronunciamento jurisdicional célere. No entanto, em muitos casos, a desídia será clara aos olhos do observador, sendo facilmente vislumbrado o injus�ficável aumento de processos paralisados em "conclusão", ou mesmo o irrisório volume de sentenças e audiências realizadas, o que pode ser verificado a par�r da publicação das pautas e das esta�s�cas nos órgãos oficiais. Em situações tais, deve o observador ser norteado por um critério de razoabilidade, o que permi�rá que a conclusão alcançada assuma contornos de obje�va certeza, tornando-se patente que o magistrado retardou ou deixou de pra�car,
iden�ficação do momento e da forma em que se operou o ilícito deflagrador de tal prosperidade.
III. DAS SANÇÕES
10. DAS SANÇÕES EM ESPÉCIE.
Após descrever de forma enuncia�va as três ordens de atos de improbidade que disciplina, elenca a Lei 8.429/92, nos incisos do art. 12, as sanções passíveis de aplicação ao agente ímprobo. Para melhor visualização, cumpre transcrever referido precep�vo legal, verbis:
"Art. 12. Independentemente das sanções penais, civis e administra�vas, previstas na legislação específica, está o responsável pelo ato de improbidade sujeito às seguintes cominações: I - na hipótese do art. 9º, perda dos bens ou valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio, ressarcimento integral do dano, quando houver, perda da função pública, suspensão dos direitos polí�cos de 8 (oito) a 10 (dez) anos, pagamento de multa civil de até 3 (três) vezes o valor do acréscimo patrimonial e proibição de contratar com o Poder Público ou receber bene�cios ou incen�vos fiscais ou credi�cios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de 10 (dez) anos; II - na hipótese do art. 10, ressarcimento integral do dano, perda dos bens ou valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio, se concorrer esta circunstância, perda da função pública, suspensão dos direitos polí�cos de 5 (cinco) a 8 (oito) anos, pagamento de multa civil de até 2 (duas) vezes o valor do dano e proibição de contratar com o Poder Público ou receber bene�cios ou incen�vos fiscais ou credi�cios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de 5 (cinco) anos; III - na hipótese do art. 11, ressarcimento integral do dano, se houver, perda da função pública, suspensão dos direitos polí�cos de 3 (três) a 5 (cinco) anos, pagamento de multa civil de até 100 (cem) vezes o valor da remuneração recebida pelo agente e proibição de contratar com o Poder Público ou receber bene�cios ou incen�vos fiscais ou credi�cios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de 3 (três) anos. Parágrafo único. Na fixação das penas previstas nesta Lei o juiz levará em conta a extensão do dano causado, assim como o proveito patrimonial ob�do pelo agente."
Não é necessária uma análise acurada do precep�vo legal retro transcrito para se constatar que os feixes de sanções cominados aos diferentes atos de improbidade apresentam grande similitude entre si, encontrando-se as dissonâncias, em linhas gerais, adstritas à variação de determinadas sanções que os compõem - suspensão dos direitos polí�cos, multa e proibição de contratar ou receber incen�vos do Poder Público. A seguir, teceremos breves considerações a respeito de cada uma das sanções cominadas, o que possibilitará uma melhor visualização da dimensão das mesmas.
Perda dos bens ou valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio - a sanção de perda de bens tem esteio cons�tucional (art. 5º, XLVI, "b", da CR/88) e pressupõe a existência de uma evolução patrimonial contemporânea à a�vidade do agente público, bem como incompa�bilidade com a remuneração do mesmo e do extraneus que tenha contribuído para a prá�ca do ato ou auferido bene�cios com o mesmo. Nesta linha, somente o acréscimo patrimonial ulterior ao exercício do cargo, emprego ou função poderá ser a�ngido por provimento cautelar que determine a indisponibilidade dos bens , já que os adquiridos anteriormente à inves�dura não tem correlação com a a�vidade pública. Tratando-se de enriquecimento ao qual não está atrelada uma causa lícita, afigura-se salutar a perda do que fora indevidamente auferido, evitando-se que a a�vidade do agente seja direcionada à consecução de interesses privados em detrimento da finalidade pública que lhe é peculiar.
Ressarcimento integral do dano - aquele que causa dano a outrem tem o dever de repará-lo; tal concepção, hodiernamente, encontra-se amplamente difundida e erigida à categoria de princípio geral de direito, sendo integralmente aplicada em se tratando de danos causados ao patrimônio público. Note-se, no entanto, que o texto legal não tem o poder de alterar a essência ou a natureza dos ins�tutos; in casu, observa-se que a reparação dos danos, em essência, não representa uma punição para o ímprobo, pois tão somente visa repor o status quo. Acaso seja insuficiente o quantum fixado a �tulo de reparação, caberá à Fazenda Pública
ajuizar as ações necessárias à complementação do ressarcimento do patrimônio público (art. 17, § 2º, da Lei 8.429/92). Sob este aspecto, é relevante observar que a independência com a esfera cível foi levada a extremos, já que a pessoa jurídica lesada será instada a integrar o pólo a�vo da ação caso não a tenha ajuizado (art. 17, § 3º); terá total liberdade para suprir as falhas e omissões detectadas na inicial; poderá produzir as provas que demonstrem a dimensão do dano; e terá ampla possibilidade de apresentar as irresignações recursais per�nentes; logo, inexiste jus�fica�va para a injurídica possibilidade de renovação da lide. Obje�vando harmonizar referido disposi�vo com o ins�tuto da coisa julgada (art. 5º, XXXVI, da CR/88), entendemos que o ulterior pleito indenizatório somente deve ser admi�do quando a Fazenda Pública não houver integrado o pólo a�vo; quando a dimensão do dano não tenha sido discu�da; ou quando fatos supervenientes, não valorados na lide originária, embasem a lide posterior.
Ainda sob a ó�ca do ressarcimento do dano, não corroboramos a tese esposada pela 1ª Turma do Superior Tribunal de Jus�ça, em julgamento realizado em 18 de março de 1999, sendo relator o eminente Ministro Garcia Vieira, ocasião em que restou assentado: "Tem o Ministério Público legi�midade para propor ação civil pública visando ao ressarcimento de dano ao erário. A Lei 8.429/92, que tem caráter geral, não pode ser aplicada retroa�vamente para alcançar bens adquiridos antes de sua vigência, e a indisponibilidade dos bens só pode a�ngir os bens adquiridos após o ato �do como criminoso." Tal decisão, não obstante o brilho do órgão julgador, caminha em norte contrário a séculos de evolução da ciência jurídica, culminando em afastar o princípio de que o patrimônio do devedor responde por seus atos , importante conquista da humanidade e que afastou a crueldade das sanções corporais preteritamente impostas ao devedor inadimplente. Toda conduta que causar dano a outrem, ainda que o agente público e o Estado figurem nos pólos a�vo e passivo da relação obrigacional, importará na aplicação do referido princípio , inexis�ndo jus�fica�va para que os bens adquiridos anteriormente à inves�dura sejam excluídos de tal responsabilidade. Ademais, a prevalecer a tese do referido acórdão, ter-se-á a inusitada situação de responsabilizar de forma mais severa aquele que não possui qualquer vínculo com o ente estatal - respondendo por seus atos com todo o seu patrimônio - do que aquele que, valendo-se da confiança em si depositada, lesa o patrimônio do ente público que jurou defender. Pelos mesmos fundamentos, a indisponibilidade haverá de recair "sobre bens que assegurem o integral ressarcimento do dano", consoante estatui o ar�go 7º, parágrafo único, da Lei 8.429/92, pois qualquer provimento de natureza cautelar visa garan�r a eficácia da decisão a ser proferida no processo principal, evitando-se a inocuidade desta - o que certamente ocorreria com a dissipação do patrimônio do ímprobo. Por tais fundamentos, entendemos que o entendimento preconizado pela 1ª Turma do Superior Tribunal de Jus�ça merece maior reflexão, adequando-o à necessidade social e aos ditames da Jus�ça.
Perda da função pública - tal sanção somente é passível de aplicação ao agente ímprobo, não ao extraneus que tenha contribuído para a prá�ca do ato ou se beneficiado do mesmo. A sanção deflui da incompa�bilidade iden�ficada entre o agente e a gestão da coisa pública, sendo a mesma passível de aplicação a todos aqueles que exerçam cargo ou emprego, e não apenas função, qualquer que seja a forma de inves�dura. Em que pese ter o resultado desta exegese natureza extensiva, a mesma deflui do sistema, em especial dos arts. 3º e 4º da Lei 8.429/92; assim, não há que se falar em ampliação de efeitos não previstos em norma restri�va.
Suspensão dos direitos polí�cos - como regra geral, ao cidadão é garan�da a plena par�cipação na vida polí�ca do Estado, abrangendo a mesma as faces a�va e passiva, vale dizer, o direito de votar (cidadania a�va) e de ser votado (cidadania passiva). Tratando-se de direito fundamental, sua restrição pressupõe expressa previsão cons�tucional; o que efe�vamente foi feito nos arts. 15, V, e 37, § 4º, da CR/88, sendo admi�da a suspensão dos direitos polí�cos quando pra�cados atos de improbidade. Conforme deflui da própria construção semân�ca da expressão, a privação ao exercício da cidadania é temporária, sendo esta sanção mais ampla do que as causas de inelegibilidade previstas no texto cons�tucional (v.g.: art. 14, §§ 5º e 7º, da CR/88) e na legislação infracons�tucional (LC nº 64/90). Estas limitam-se a restringir o exercício da cidadania em sua acepção passiva; naquela a restrição é total.
Pagamento de multa civil - caracteriza-se como sanção de natureza pecuniária imposta ao ímprobo em virtude do ilícito pra�cado. Considerando a previsão autônoma de ressarcimento do dano, tem natureza eminentemente puni�va, não caracterizando-se como es�ma�va do dano causado pela infração.
relevante frisar que a mesma produzirá variados efeitos secundários; e) a u�lização do vocábulo "pena" no art. 12 da Lei 8.429/92 não tem o condão de alterar a essência dos ins�tutos, máxime quando a similitude com o direito penal é meramente semân�ca. A questão ora analisada, longe de apresentar importância meramente acadêmica, possui grande relevo para a fixação do rito a ser seguido e para a iden�ficação do órgão jurisdicional competente para processar e julgar a lide, já que parcela considerável dos agentes ímprobos goza de foro por prerroga�va de função nas causas de natureza criminal. Iden�ficada a natureza cível das sanções a serem aplicadas, inafastável será a u�lização das regras gerais de competência nas ações que versem sobre improbidade administra�va, o que culminará em atribuir ao Juízo monocrá�co, verbi gra�a, o processo e o julgamento das causas em que Prefeitos e membros dos Tribunais Regionais do Trabalho figurem no pólo passivo.
12. DOSIMETRIA.
Iden�ficados os princípios que devem reger o obrar do agente probo, bem como as sanções passíveis de serem aplicadas ao mesmo em havendo subsunção de sua conduta ao padrão norma�vo dos arts. 9º, 10 e 11 da Lei 8.429/92, resta analisar os critérios que nortearão o órgão jurisdicional na aplicação de tais sanções. As lacunas da lei, aliadas a uma sistema�zação inadequada dos preceitos que regulam a matéria, tornam impera�va a fixação de diretrizes para a individualização da pena; a análise da possível discricionariedade do julgador em aplicar somente algumas dentre as sanções previstas nos incisos do art. 12 da Lei 8.429/92; e a iden�ficação das sanções cabíveis em havendo simultânea subsunção do ato ao estatuído nos arts. 9º, 10 e 11, o que, em tese, importaria na aplicação de todas as sanções previstas nos incisos I, II e III do art. 12.
Na seara penal, nos períodos medieval e intermediário, um dos mais graves obstáculos para a consecução do ideal de jus�ça era o regime arbitrário das penas, as quais eram deixadas à livre decisão dos julgadores; ulteriormente, teve-se um sistema de penas rigorosamente fixas, o qual foi previsto no Código francês de 1791, não sendo permi�do ao juiz qualquer discricionariedade em sua fixação ; hodiernamente, tem-se uma determinação rela�va das penas, permi�ndo-se que sua gradação varie entre os limites máximo e mínimo, consoante a natureza e as circunstâncias da ação. Nesta linha, encontra-se o disposto no art. 5º, XLVI, da CR/88, segundo o qual "a lei regulará a individualização da pena..."; precep�vo este que erige- se como direito fundamental dos jurisdicionados e que, não obstante a natureza eminentemente cível das sanções cominadas aos atos de improbidade, deve servir de norte ao julgador, o que estará em sintonia com o art. 37, § 4º, da CR/88. Regulamentando o texto cons�tucional, tem-se o art. 59 do Código Penal, o qual estabelece os critérios a serem seguidos para fixação da pena, sendo também passível de u�lização, feitas as adaptações necessárias, na delimitação das sanções a serem aplicadas aos atos de improbidade. Assim, para o estabelecimento da dosimetria das sanções é inafastável a valoração da personalidade do agente, de sua vida pregressa na administração pública, do grau de par�cipação no ilícito e dos reflexos de seus atos na organização desta e na consecução de seu desiderato final, qual seja, o interesse público. Afora tais elementos, deverá o juízo valorar a extensão do dano causado e o proveito patrimonial ob�do pelo agente, únicas diretrizes traçadas pela Lei de Improbidade (art. 12, parágrafo único).
Conforme dispõe o art. 37, § 4º, da CR/88, deveria o legislador infracons�tucional estabelecer os critérios de gradação das sanções a serem aplicadas ao agente ímprobo. Assim, nada impediria que fosse estabelecido um escalonamento das sanções consoante as condições do agente e as conseqüências da infração, cominando, de forma cumula�va ou alternada, aquelas previstas no texto cons�tucional - suspensão dos direitos polí�cos, perda da função pública e ressarcimento ao erário - e outras mais. Regulamentando o precep�vo cons�tucional, estabelece o art. 12 da Lei 8.492/92, em cada um de seus três incisos, as sanções que serão aplicadas às diferentes formas de improbidade; elenco este que encontra-se previsto de forma aglu�na�va, separado por virgulas e cuja úl�ma sanção cominada encontra-se unida ao todo pela conjun�va "e". Em razão de tal técnica legisla�va, inclinamo-nos, como regra geral, pela impera�va cumula�vidade das sanções, restando ao órgão jurisdicional a discricionariedade de delimitar aquelas cuja previsão foi posta em termos rela�vos, quais sejam: a) suspensão dos direitos polí�cos - 8 (oito) a 10 (dez) anos, inc. I / 5 (cinco) a 8 (oito) anos, inc. II / 3 (três) a 5 (cinco) anos, inc. III; e b) multa civil - até 3 (três) vezes o valor do acréscimo patrimonial, inc. I / até 2 (duas) vezes o valor do dano, inc. II / até 100 (cem) vezes o valor da remuneração percebida pelo agente, inc. III. Além do aspecto grama�cal, já que não u�lizada a disjun�va
"ou" na cominação das sanções, deve-se acrescer que não caberia ao Poder Judiciário, sob pena de mácula ao princípio da separação dos poderes, deixar de aplicar as reprimendas estabelecidas pelo legislador, de forma cumula�va, consoante expressa autorização cons�tucional. Releva notar, no entanto, que as sanções de ressarcimento dos danos causados ao erário e perda dos valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio do agente, conforme deflui da própria redação dos incisos do art. 12 da Lei 8.429/92, somente serão passíveis de aplicação em estando presentes os pressupostos fá�cos que as legi�mam, quais sejam, o dano ao erário e o enriquecimento ilícito.
Qualquer que seja a seara, somente se pode falar em liberdade do julgador na fixação da reprimenda em havendo expressa autorização legal, o que deflui dos próprios princípios norteadores do sistema repressivo; isto porque a sanção, a um só tempo, representa eficaz mecanismo de garan�a dos direitos do cidadão - o qual somente pode tê-los restringidos com expressa previsão legal - e instrumento de manutenção da paz social, sendo a materialização dos anseios dos cidadãos expressos através de seus representantes. Em razão da própria natureza da conduta perquirida, não haveria que se falar, inclusive, em adstrição do órgão jurisdicional a uma possível delimitação do pedido; pois, tratando-se de direito eminentemente indisponível, não compete ao autor da demanda restringir as conseqüências dos atos de improbidade, restando-lhe unicamente deduzir a pretensão de que sejam aplicadas as sanções condizentes com a causa de pedir que declinara na inicial.
Conforme frisamos, a aplicação cumula�va das sanções apresenta-se como regra geral, a qual, em situações específicas e devidamente fundamentadas, pode sofrer abrandamento, o que permi�rá a adequação da Lei 8.429/92 à Cons�tuição da República. Tal posição, longe de macular o equilíbrio cons�tucional dos poderes e conduzir ao arbítrio judicial , viabilizará a formulação de interpretação conforme a Magna Carta e atenuará a dissonância existente entre a tutela dos direitos fundamentais e a severidade das sanções cominadas. O elemento voli�vo que informa o ato de improbidade, aliado à possível preservação de parcela considerável do interesse público, pode acarretar uma inadequação das sanções cominadas, ainda que venham a ser fixadas no mínimo legal. À guisa de ilustração, observe-se que a aplicação das sanções de perda da função e suspensão dos direitos polí�cos ao agente que culposamente dispense a realização de procedimento licitatório apresenta-se em flagrante desproporção com o ilícito pra�cado. Em situações como esta, entendemos que o órgão jurisdicional deve proceder à verificação da compa�bilidade entre as sanções cominadas, o fim visado pelo legislador e o ilícito pra�cado, o que redundará no estabelecimento de um critério de proporcionalidade. Para auferir tal resultado, a Suprema Corte norte-americana u�lizou como cláusula de compa�bilização o princípio do devido processual legal, originariamente uma garan�a processual, mas ulteriormente u�lizado em uma concepção substan�va (substan�ve due process). Assim, a atuação estatal deveria ser subme�da a um teste de racionalidade (ra�onality test), sendo aferida sua compa�bilidade com o comando cons�tucional a par�r de um padrão de razoabilidade (reasonablesse standard). Considerando que a suspensão dos direitos polí�cos importa em restrição ao exercício da cidadania e a perda da função pública em restrição ao exercício de a�vidade labora�va lícita, afigura-se clara a desproporção existente entre tais sanções e o ato do agente que, como no exemplo referido, dispense culposamente a realização de um procedimento licitatório. A reprimenda ao ilícito deve ser adequada aos fins da norma , resguardando-se a ordem jurídica e as garan�as fundamentais do cidadão, o que preservará a estabilidade entre o poder e a liberdade.
A inexistência de preceitos norma�vos que permitam iden�ficar de forma apriorís�ca as condutas excluídas da regra geral acima enunciada torna impera�vo o estabelecimento, ainda que de forma singela, de parâmetros de adequação. Para tanto, torna-se possível iden�ficar a proporcionalidade entre a sanção e o ilícito a par�r da análise do elemento voli�vo do agente e da possível consecução do interesse público. Ao agente público somente é permi�do agir nos limites em que a lei lhe autorize, sendo vasto o elenco de princípios e normas de conduta previstos no ordenamento jurídico. O agente cujos atos sejam informados por um elemento voli�vo frontalmente dirigido a fim diverso daquele previsto em lei apresentar-se-á em situação dis�nta daquele que �ver seu obrar in�tulado de ilícito em virtude de uma valoração inadequada dos pressupostos do ato ou dos fins visados. Nesta linha, ao ato culposo poderão ser aplicadas sanções mais brandas, já que o resultado ilícito não fora deliberadamente visado pelo agente; note-se, no entanto, que a culpa grave - entendida como tal aquela ocupante do ápice da curva ascendente de previsibilidade - poderá ter seus efeitos eventualmente assimilados aos do ato doloso. Além do elemento voli�vo, deve ser analisada a consecução do interesse público, o qual foi erigido à categoria de princípio fundamental pela Cons�tuição da
do referido precep�vo, com a prolação da sentença monocrá�ca. Considerando a delimitação temporal e inexis�ndo nesta seara norma semelhante àquelas previstas nos arts. 69, 70 e 71 do Código Penal, não há que se falar em soma das sanções aplicadas em diferentes processos; pois, considerando as nefastas conseqüências que daí advirão, podendo culminar com a suspensão dos direitos polí�cos do cidadão por várias dezenas de anos, somente norma específica poderia amparar tal entendimento, não a analogia. À mingua de lei específica e por ser mais benéfico ao agente, deve-se adotar o denominado sistema da absorção, segundo o qual a sanção mais grave absorve as demais da mesma espécie. Assim, à possibilidade de aplicação de tais sanções em diferentes processos deve-se correlacionar o entendimento de que as mesmas poderão se sobrepor e acarretar a efe�vidade de somente uma delas; pois, à mingua de lei específica, será inadmissível sua soma. Igual entendimento será aplicado em sendo os diferentes atos de improbidade apurados no mesmo processo, o que, em termos prá�cos, culminará com a aplicação de uma única sanção de cada espécie, u�lizando-se o órgão jurisdicional da maior determinação rela�va (limites mínimo e máximo) prevista no art.
No que concerne às sanções de multa, serão as mesmas passíveis de aplicação cumula�va, consoante as delimitações estabelecidas para cada um dos feixes de sanções. Tal cumula�vidade apresentar-se-á de forma clara sempre que os ilícitos forem perquiridos em processos dis�ntos. Em sendo os ilícitos apurados em um único processo, ter-se-á, ao final, uma única soma pecuniária, a qual será necessariamente exasperada por comportar as diferentes multas que integram os feixes de sanções a que estava sujeito o agente.
IV. SÍNTESE CONCLUSIVA
- Os agentes públicos de todos os Poderes devem estrita obediência aos princípios da legalidade e da moralidade.
- O princípio da legalidade condensa os comandos norma�vos que traçam as diretrizes da atuação estatal; enquanto que a moralidade aglu�na as caracterís�cas do bom administrador, do agente cuja a�vidade encontra-se direcionada à consecução do bem comum.
- Da conjunção dos princípios regentes da a�vidade estatal extrai-se o princípio da probidade.
- A violação dos princípios regentes da a�vidade estatal acarretará a aplicação da Lei 8.429/ sempre que esta apresentar uma relação de proporcionalidade com a natureza e o grau do ilícito pra�cado.
- O preceito primário da improbidade será individualizado com a conjunção da violação dos princípios regentes da a�vidade estatal; da iden�ficação do elemento voli�vo do agente; da subsunção da conduta aos arts. 9º, 10 ou 11 da Lei 8.429/92 - conforme haja, respec�vamente, enriquecimento ilícito, dano ao erário ou unicamente violação aos princípios; e da aplicação do princípio da proporcionalidade, o que jus�ficará, à luz da lesividade do ato, que seja aplicada a Lei de Improbidade ao agente..
- Individualizado o preceito primário, ao agente será aplicado o preceito secundário previsto no art. 12 da Lei 8.429/92.
- Os atos administra�vos discricionários devem visar à consecução da finalidade pública jus�ficadora da regra de competência, o que é passível de controle judicial.
- O abuso de poder, observada a dimensão e os efeitos do ato, configura a improbidade administra�va.
- Ainda que seja constatado que o elemento voli�vo mo�vador da a�vidade legisla�va não apresenta adequação com os fins da norma e os princípios cons�tucionais, não poderá ser perquirida a configuração da improbidade, pois os parlamentares são invioláveis pelas opiniões, palavras e votos que emi�rem no exercício da função.
- Os provimentos jurisdicionais proferidos com comprome�mento da imparcialidade do magistrado consubstanciam a improbidade; o mesmo ocorrendo com a omissão indevida e injus�ficável na prá�ca dos atos processuais.
- As sanções da Lei 8.429/92 tem natureza cível, o que torna competente o Juízo de primeiro grau de jurisdição para a sua aplicação.
- Como regra geral, verificada a prá�ca ilícita, devem ser aplicadas ao agente todas as sanções previstas em cada um dos feixes do art. 12 da Lei 8.429/92.
- Excepcionalmente, a par�r da iden�ficação do elemento voli�vo do agente e da eventual consecução do interesse público, podem ser aplicadas apenas algumas dentre as sanções componentes de cada um dos feixes do art. 12 da Lei 8.429/92.
- Em havendo a simultânea subsunção de uma única conduta ao disposto nos arts. 9º, 10 e 11 da Lei 8.429/92, deve ser aplicado um único feixe de sanções, u�lizando-se os valores rela�vos mais elevados.
- A prá�ca de dis�ntos atos de improbidade importará na aplicação de igual número de feixes de sanções, os quais poderão se sobrepor nas hipóteses de sanções dotadas de delimitação temporal, sendo vedada a soma destas.
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