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UNIDADE II ‐ Atos de Improbidade Administrativa
Nesta unidade vamos estudar sobre:
Atos de Improbidade Administrativa
1. A estrutura normativa dos atos de improbidade
2. Atos de Improbidade Administrativa que Importam Enriquecimento Ilícito
3. Atos de Improbidade Administrativa que Causam Prejuízo ao Erário
4. Atos que atentam contra os princípios da administração
5. Controle judicial do ato de improbidade
Atos de Improbidade Administrativa
1. Estrutura Normativa dos Atos de Improbidade Administrativa
Os atos de improbidade administrativa estão previstos na Lei nº 8.429/92 em três
espécies. Os atos que importam em enriquecimento ilícito (art. 9º), os que causam lesão
ao erário (art. 10) e os que atentam contra os princípios da administração pública (art. 11).
Na tipificação dos atos de improbidade administrativa a lei utilizou de dois modelos de
técnica legislativa. O emprego de conceitos jurídicos indeterminados e outros tipos de
conteúdo mais preciso e determinado constante nos incisos dos artigos de cada espécie de
improbidade. Embora em vários tipos dos incisos também haja abertura.
No caput dos artigos de cada espécie de improbidade, a lei prescreveu tipos
abertos como: a) auferir qualquer tipo de vantagem patrimonial indevida; b) provocar
lesão ao erário por qualquer ação ou omissão que enseje perda patrimonial; c) praticar
qualquer ação ou omissão que viole os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade
e lealdade às instituições. A abertura permite amoldar o enquadramento de situações de
fato em face da constante mudança de métodos de infrações aos princípios da
administração pública, dando "flexibilidade normativa aos mecanismos punitivos, de tal
modo a coibir manobras formalistas conducentes à impunidade"^1.
O modelo de tipo aberto serve para o"enquadramento do infindável número de
ilícitos passíveis de serem praticados, os quais são frutos inevitáveis da criatividade e do
(^1) OSÓRIO, Fábio Medina. Teoria da Improbidade Administrativa. 2ª ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2010. p. 328.
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poder de improvisação humanos"^2. O modelo reforça o papel do Poder Judiciário a quem
compete decidir sobre a aplicação das sanções por improbidade e que irá concretizar nos
casos em julgamento os conceitos indeterminados, observados os parâmetros legislativos
e administrativos de integração. A outra técnica adotada na lei prescreve de forma mais
específica os tipos legais , a exemplo de "receber vantagem econômica de qualquer
natureza, direta ou indiretamente, para omitir ato de ofício, providência ou declaração a
que esteja obrigado" (art. 9º, X); "conceder benefício administrativo ou fiscal sem a
observância das formalidades legais ou regulamentares aplicáveis à espécie" (art. 10,
VII); e "frustrar a licitude de concurso público" (art. 11, V).
Na forma como posta na lei "existe uma autonomia funcional do caput dos textos
com relação aos incisos e vice-versa"^3 , com complementação subsidiária entre eles.
Comumente se revela o caráter exemplificativo do rol dos tipos, em especial pela menção
a "notadamente" que consta no caput dos artigos 9º, 10 e 11. A referência é válida no
sentido de que os tipos específicos dos incisos não esgotam a possibilidade de
enquadramento de condutas ímprobas, mas elas precisam ser reconduzidas ao caput. É
que o direito sancionatório convive com tipos em linguagem aberta, mas não com a
ausência normativa de tipos, sendo certo que a "necessidade de prévia estipulação da
conduta vedada é uma das principais funções do tipo, presente em qualquer atividade
sancionadora"^4.
A concretização dos conceitos normativos indeterminados abre uma importante
perspectiva no campo da improbidade administrativa que se reporta à forma de integração
dos tipos previstos na Lei nº 8.429/92. Destaca-se que alguns tipos carecem de integração
e remetem para outras normas jurídicas ou para certos atos administrativos "cuja violação
é pressuposto indispensável à configuração do ato de improbidade" e que outros tipos
"descrevem com precisão a conduta passível de configurar improbidade administrativa,
não dependendo de integração por uma segunda norma ou ato administrativo"^5. Há quem
(^2) GARCIA, Emerson; ALVES, Rogério Pacheco. Improbidade Administrativa. 6ª ed. Rio de janeiro: Lumen Juris, 2011. p. 279. (^3) OSÓRIO, Fábio Medina. Teoria da Improbidade Administrativa. 2ª ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2010. p. 217. (^4) OLIVEIRA, José Roberto Pimenta. Improbidade Administrativa e sua Autonomia Constitucional. Belo Horizonte: Fórum, 2009. p. 251. (^5) GARCIA, Emerson; ALVES, Rogério Pacheco. Improbidade Administrativa. 6 ed. Rio de janeiro: Lumen Juris, 2011. p. 281/282.
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diverso do indicado na inicial, eis que deve a defesa ater-se aos fatos e não à capitulação
legal"^9.
A lei de improbidade não trata do concurso de infrações como existente no Direito
Penal. Embora seja possível a prática de atos ímprobos em concurso material e formal,
com a forma atualmente positivada não se pode transpor para a seara cível a técnica
adotada no Direito Penal para "pretender que os responsáveis, na mesma ação, sejam
condenados nas sanções do artigo 12, em regime de cumulação, ou que lhes seja imposto
qualquer acréscimo sancionatório não autorizado na lei das penalidades previstas no seu
artigo 12"^10 .Na hipótese de concurso de infrações a tipos diversos aplica-se o princípio
da consunção ou absorção para prevalecer a norma de nível punitivo mais elevado. Nesse
desiderato, pondera-se que presente "a coexistência do art. 11, seja com o art. 9º, seja com
o art. 10, será por qualquer deles absorvido, dado que qualificados pela maior extensão
material, isto é, pela projeção de seus efeitos, para além do mero confronto conduta/dever.
Não há, pois, concorrência, mas absorção, para fins sancionatórios"^11.
A improbidade administrativa importa na responsabilização de agente público (e
eventualmente um terceiro) por matriz normativa de sede constitucional (art. 37, § 4º) e
concretização legislativa (Lei nº 8.429/92) com conteúdo sancionatório em que impera a
análise da culpabilidade, do elemento subjetivo da conduta (dolo ou culpa) para
possibilitar a punição. Exige-se dolo para os atos dos artigos 9º e 11 e dolo ou culpa para
os do artigo 10. O STJ possui jurisprudência consolidada na direção de que "para que seja
reconhecida a tipificação da conduta do réu como incurso nas previsões da Lei de
Improbidade Administrativa, é necessária a demonstração do elemento subjetivo,
consubstanciado pelo dolo para os tipos previstos nos artigos 9º e 11 e, ao menos, pela
culpa, nas hipóteses do artigo 10"^12.
2. Atos de Improbidade Administrativa que Importam Enriquecimento Ilícito
Os tipos que traduzem enriquecimento ilícito estão previstos no art. 9º, da Lei nº
(^9) REsp nº 842428. Rel. Min. Eliana Calmon. (^10) OLIVEIRA, José Roberto Pimenta. Improbidade Administrativa e sua Autonomia Constitucional. Belo Horizonte: Fórum, 2009. p. 292. (^11) JÚNIOR, Waldo Fazzio. Improbidade Administrativa. São Paulo: Atlas, 2012. p. 129. (^12) AgRg no AREsp 20.747/SP. Rel. Min. Benedito Gonçalves.
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Art. 9° Constitui ato de improbidade administrativa importando
enriquecimento ilícito auferir qualquer tipo de vantagem
patrimonial indevida em razão do exercício de cargo, mandato,
função, emprego ou atividade nas entidades mencionadas no art.
1° desta lei, e notadamente:
I - receber, para si ou para outrem, dinheiro, bem móvel ou
imóvel, ou qualquer outra vantagem econômica, direta ou
indireta, a título de comissão, percentagem, gratificação ou
presente de quem tenha interesse, direto ou indireto, que possa ser
atingido ou amparado por ação ou omissão decorrente das
atribuições do agente público;
II - perceber vantagem econômica, direta ou indireta, para
facilitar a aquisição, permuta ou locação de bem móvel ou imóvel,
ou a contratação de serviços pelas entidades referidas no art. 1°
por preço superior ao valor de mercado;
III - perceber vantagem econômica, direta ou indireta, para
facilitar a alienação, permuta ou locação de bem público ou o
fornecimento de serviço por ente estatal por preço inferior ao
valor de mercado;
IV - utilizar, em obra ou serviço particular, veículos, máquinas,
equipamentos ou material de qualquer natureza, de propriedade
ou à disposição de qualquer das entidades mencionadas no art. 1°
desta lei, bem como o trabalho de servidores públicos,
empregados ou terceiros contratados por essas entidades;
V - receber vantagem econômica de qualquer natureza, direta ou
indireta, para tolerar a exploração ou a prática de jogos de azar,
de lenocínio, de narcotráfico, de contrabando, de usura ou de
qualquer outra atividade ilícita, ou aceitar promessa de tal
vantagem;
VI - receber vantagem econômica de qualquer natureza, direta ou
indireta, para fazer declaração falsa sobre medição ou avaliação
em obras públicas ou qualquer outro serviço, ou sobre quantidade,
peso, medida, qualidade ou característica de mercadorias ou bens
fornecidos a qualquer das entidades mencionadas no art. 1º desta
lei;
VII - adquirir, para si ou para outrem, no exercício de mandato,
cargo, emprego ou função pública, bens de qualquer natureza cujo
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pessoa física ou jurídica com interesses nas atividades públicas exercidas pelo agente (art.
9º, VIII). As hipóteses previstas, de ordinário, visualizam o enriquecimento ilícito do
próprio agente público, exceto nos incisos I e VII do art. 9º que incluem a vantagem
indevida ou aquisição de patrimônio "para outrem".
O reconhecimento do enriquecimento ilícito não importa necessariamente na
produção de dano ao erário. Algumas figuras típicas refletem o dano ao erário (art. 9° II,
III, IV, VI, XI e XII) e outras não exigem o dano (art. 9º, caput, I, V, VII, VIII, IX e X).
Cabe evidenciar que certos tipos trazem a necessidade de exame do ato
administrativo onde se deve identificar a ofensa à legalidade ou juridicidade para integrar
a norma sancionatória (art. 9º, II, III, VI, X).
No elemento subjetivo a conduta para se enquadrar no art. 9º requer dolo, a
consciência pelo agente de sua ilicitude. Dada a dificuldade de análise nesse tema sugere-
se que o elemento subjetivo seja aferido "de acordo com as circunstâncias periféricas ao
caso concreto, como o conhecimento dos fatos e das consequências, o grau de
discernimento exigido para a função exercida e a presença de possíveis escusas, como a
longa repetitio e a existência de pareceres embasados na técnica e na razão"^14. Rechaça-
se a culpa como elemento subjetivo para o enriquecimento ilícito, já que a "conduta de
auferir vantagem patrimonial indevida em razão da função pública não pode ser fruto de
atuação culposa, de negligência, imprudência ou imperícia"^15.
3. Atos de Improbidade Administrativa que Causam Prejuízo ao Erário
Os tipos que prescrevem prejuízo ao erário estão contidos no art. 10, da Lei nº
Art. 10. Constitui ato de improbidade administrativa que causa
lesão ao erário qualquer ação ou omissão, dolosa ou culposa, que
enseje perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou
dilapidação dos bens ou haveres das entidades referidas no art. 1º
desta lei, e notadamente:
I - facilitar ou concorrer por qualquer forma para a incorporação
ao patrimônio particular, de pessoa física ou jurídica, de bens,
(^14) GARCIA, Emerson; ALVES, Rogério Pacheco. Improbidade Administrativa. 6 ed. Rio de janeiro: Lumen Juris, 2011. p. 331. (^15) OLIVEIRA, José Roberto Pimenta. Improbidade Administrativa e sua Autonomia Constitucional. Belo Horizonte: Fórum, 2009. p. 275.
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rendas, verbas ou valores integrantes do acervo patrimonial das
entidades mencionadas no art. 1º desta lei;
II - permitir ou concorrer para que pessoa física ou jurídica
privada utilize bens, rendas, verbas ou valores integrantes do
acervo patrimonial das entidades mencionadas no art. 1º desta lei,
sem a observância das formalidades legais ou regulamentares
aplicáveis à espécie;
III - doar à pessoa física ou jurídica bem como ao ente
despersonalizado, ainda que de fins educativos ou assistências,
bens, rendas, verbas ou valores do patrimônio de qualquer das
entidades mencionadas no art. 1º desta lei, sem observância das
formalidades legais e regulamentares aplicáveis à espécie;
IV - permitir ou facilitar a alienação, permuta ou locação de bem
integrante do patrimônio de qualquer das entidades referidas no
art. 1º desta lei, ou ainda a prestação de serviço por parte delas,
por preço inferior ao de mercado;
V - permitir ou facilitar a aquisição, permuta ou locação de bem
ou serviço por preço superior ao de mercado;
VI - realizar operação financeira sem observância das normas
legais e regulamentares ou aceitar garantia insuficiente ou
inidônea;
VII - conceder benefício administrativo ou fiscal sem a
observância das formalidades legais ou regulamentares aplicáveis
à espécie;
VIII - frustrar a licitude de processo licitatório ou dispensá-lo
indevidamente;
IX - ordenar ou permitir a realização de despesas não autorizadas
em lei ou regulamento;
X - agir negligentemente na arrecadação de tributo ou renda, bem
como no que diz respeito à conservação do patrimônio público;
XI - liberar verba pública sem a estrita observância das normas
pertinentes ou influir de qualquer forma para a sua aplicação
irregular;
XII - permitir, facilitar ou concorrer para que terceiro se enriqueça
ilicitamente;
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em licitações (IV, V); c) a desídia na concessão de benefícios e na arrecadação tributária
(VII, X) e, d) a gestão irregular de recursos e negócios públicos (VI, IX, XI) 19.
Registra-se controvérsia doutrinária sobre o conceito de lesão ao erário previsto
no art. 10, caput. Uma corrente doutrinária afasta a interpretação literal da norma que se
refere a "lesão ao erário que enseje perda patrimonial" para reclamar uma interpretação
teleológico-sistemática que insere o conjunto de prescrições da própria Lei nº 8.429/91 e
a dicção dos artigos1º, 5º, 7º, 8º, 10, 16, 17, § 2º e 21, I. Conclui que a "expressão perda
patrimonial, também constante do referido dispositivo, alcança qualquer lesão causada ao
patrimônio público, concebido este em sua inteireza"^20. Com tal interpretação o conceito
engloba "não apenas o Tesouro Nacional e os bens públicos, mas também o patrimônio
ambiental, histórico, artístico, estético, turístico, etc."^21. Outra corrente aponta que a
diretriz constitucional tem endereço certo para os bens jurídicos tutelados pelo art. 37, §
4º quando menciona erário e a lei "fala em bens ou haveres (art. 10, caput ), bens, rendas,
verbas ou valores integrantes do acervo patrimonial das entidades tuteladas (art. 10, I, II),
tributo ou renda (art. 10, X), verba pública (art. 10, XI)".^22 A posição restringe o alcance
de patrimônio público para situá-lo apenas no plano do conceito de erário com dimensão
econômico-financeira dos entes públicos protegidos.
O STJ possui jurisprudência cristalizada com o entendimento de que o "ato de
improbidade administrativa previsto no art. 10 da Lei nº 8.429/92 exige a comprovação
do dano ao erário" 23. Requer-se, assim, a existência de prejuízo patrimonial efetivo, o que
se confirma pela necessidade de ressarcimento integral do dano previsto no art. 12, II para
o caso do art. 10 e nas demais hipóteses o ressarcimento integral do dano, quando
houver^24. Em que pese a prevalência jurisprudencial dessa posição, é de se registrar que
esse entendimento afasta o denominado "dano presumido". Na defesa da lesão presumida
pondera-se que "nos casos do art. 10 da Lei nº 8.429/92, assim como do art. 4º da lei nº
4.717/65, há presunção de lesividade, competindo ao agente público a prova da regular
(^19) Ibidem, p. 209. (^20) GARCIA, Emerson; ALVES, Rogério Pacheco. Improbidade Administrativa. 6 ed. Rio de janeiro: Lumen Juris, 2011. p. 310/311. (^21) SARMENTO, George. Improbidade Administrativa. Porto Alegre: Síntese, 2002. p. 92. (^22) OLIVEIRA, José Roberto Pimenta. Improbidade Administrativa e sua Autonomia Constitucional. Belo Horizonte: Fórum, 2009. p. 258. (^23) REsp 1151884/SC, Rel. Min. Castro Meira. (^24) GARCIA, Emerson; ALVES, Rogério Pacheco. Improbidade Administrativa. 6 ed. Rio de janeiro: Lumen Juris, 2011. p. 309.
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aplicação do dinheiro público em face da ausência de formalidades no empenho das
verbas públicas. Nesse sentido, conforme determinação do inciso I do art. 21 da LIA, que
não será necessário a demonstração efetiva do prejuízo sofrido pelo erário, sendo este
presumido" 25. No STJ a orientação jurisprudencial é de exigir-se o dano efetivo^26 , tendo
havido divergência pela manutenção do dano presumido.^27
Refletindo questionamento já realizado no tocante à necessidade de avaliação do
ato administrativo em que ocorrida a imputada improbidade para certificar de sua efetiva
ocorrência, nas tipificações do art. 10, e seus incisos, registram-se posições doutrinárias
a atestar que todas “traduzem ilegalidade ou desvio de finalidade do ato administrativo,
implicando prejuízo ao patrimônio”^28 e de que "não é possível afastar a nota da ilegalidade
dos atos praticados no exercício da função pública, claramente configurada em todos os
tipos. Não há aqui possibilidade de improbidade sem cometimento de ilegalidade no
exercício da atividade funcional"^29.
No elemento subjetivo a conduta para se enquadrar no art. 10 e seus incisos pode
ser dolosa ou culposa. Dentre as três espécies de atos de improbidade administrativa
somente os que provoquem lesão ao erário admitem a conduta culposa para autorizar a
sanção. É que o"despreparo para o cargo, o desleixo com a coisa pública, a conivência
(^25) JÚNIOR, Wallace Paiva Martins. Probidade Administrativa. 4ª ed. São Paulo: Saraiva, 2009. p. 252. (^26) REsp 1038777/SP, Rel. Min. Luiz Fux. "O elemento subjetivo é essencial à caracterização da improbidade administrativa, sendo certo, ainda, que a tipificação da lesão ao patrimônio público (art. 10, caput , da Lei 8429/92) exige a prova de sua ocorrência, mercê da impossibilidade de condenação ao ressarcimento ao erário de dano hipotético ou presumido". (^27) Destaca‐se passagem do voto da Min. Eliana Calmon no REsp nº 621.415 ‐ MG. "De referência à primeira questão, é importante frisar que não se exige, para a configuração do ato de improbidade, a existência de dano ou prejuízo material. Aliás, desde a época em que surgiu no direito brasileiro a ação popular, tenta‐se ligar a idéia de prejuízo ou dano à perda do erário, deixando à margem o imenso prejuízo que pode ser causado ao meio ambiente, às artes, à moralidade ou até mesmo ao patrimônio histórico e cultural da nação, nem sempre mensurável em dinheiro. O equivocado raciocínio está hoje inteiramente superado porque na ação civil pública, acertadamente, a expressão ATOS LESIVOS, constante do art. 1º da Lei 4.717/65, (ação popular), foi substituída pela expressão DANOS MORAIS E PATRIMONIAIS, o que deixa clara a intenção político‐legislativa de sancionar não somente os atos danosos aos cofres públicos, mas também as improbidades geradoras de danos imateriais, visto que tais atos atingem a moralidade, requisito que hoje está explicitado na Constituição Federal como princípio da administração pública. Assim, é possível haver lesão presumida, na medida em que a moralidade passou a ser, por princípio, dever do administrador e direito público subjetivo. Esse entendimento encontrava respaldo em julgados desta Corte, mas hoje há consenso, diante da prevalência de julgado recente na Seção, quanto à necessidade imperiosa de prova da lesão. Sobre esse entendimento guardo reserva". (^28) SARMENTO, George. Improbidade Administrativa. Porto Alegre: Síntese, 2002. p. 92. (^29) OLIVEIRA, José Roberto Pimenta. Improbidade Administrativa e sua Autonomia Constitucional. Belo Horizonte: Fórum, 2009. p. 260.
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A norma do art. 11 caput prescreve um tipo aberto que engloba ação ou omissão
que viole os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade e lealdade às instituições.
A lei usou da mesma técnica legislativa adotada para os artigos 9º e 10, fixando uma
norma geral no caput com especificações de condutas nos incisos, mantendo uma relação
de complementação entre elas, ou seja, "o tipo geral (art.11, caput ) também exerce a
função de tipo subsidiário , porque certa conduta funcional, ilegal, desleal e parcial não
tipificada nos incisos poderá ser subsumida na norma indicada” 33 ou exerce a função de
norma de reserva , já que "ainda que a conduta não tenha causado danos ao patrimônio
público ou acarretado o enriquecimento ilícito do agente, será possível a configuração da
improbidade sempre que restar demonstrada a inobservância dos princípios regentes da
atividade estatal"^34. Conjuga-se o dever de observância dos agentes públicos quanto aos
princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade e publicidade expostos no art. 4º
com os deveres que expressam o princípio da moralidade de honestidade, imparcialidade,
legalidade e lealdade às instituições do art. 11.
A posição mais corrente é a de que a norma do art. 11 alcança os princípios da
administração de modo amplo e não apenas aqueles literalmente citados nos artigos. 37,
da Constituição Federal e 4º da Lei nº 8.429/92. Declara-se que "o enunciado do art. 11
alude aos princípios administrativos como um todo, não apenas aqueles gravados no art.
37, caput , da Constituição Federal”^35 ou que a enumeração legal dos princípios é mera
exemplificação, já que revelam de forma ampliada a preocupação com a violação ao
princípio da moralidade^36. Nessa visão, destaca-se que a improbidade fica associada à
violação do princípio da juridicidade^37.
Como concretização do princípio da moralidade defende-se que os valores morais
devem ser extraídos das pautas de conduta previstas no sistema jurídico, não se aceitando
a posição de que as regras morais já juridicizadas estejam fora desse sistema 38. Em
(^33) OLIVEIRA, José Roberto Pimenta. Improbidade Administrativa e sua Autonomia Constitucional. Belo Horizonte: Fórum, 2009. p. 266. (^34) GARCIA, Emerson; ALVES, Rogério Pacheco. Improbidade Administrativa. 6ª ed. Rio de janeiro: Lumen Juris, 2011. p. 318. (^35) JÚNIOR, Waldo Fazzio. Improbidade Administrativa. São Paulo: Atlas, 2012. p. 300. (^36) JÚNIOR, Wallace Paiva Martins. Probidade Administrativa. 4ª ed. São Paulo: Saraiva, 2009. p. 283. (^37) GARCIA, Emerson; ALVES, Rogério Pacheco. Improbidade Administrativa. 6ª ed. Rio de janeiro: Lumen Juris, 2011. p. 318. (^38) FIGUEIREDO, Marcelo. O controle da Moralidade na Constituição. 1ª ed. São Paulo: Malheiros, 2003. p. 100.
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posição similar, com relevantes complementos, assevera-se que o controle de legalidade
em sentido estrito e da moralidade efetiva-se no mundo jurídico, vale dizer, controlar "a
moralidade significa verificar a adequação dos atos administrativos ao conjunto de
princípios explícitos e implícitos presentes na Constituição e na legislação
infraconstitucional, notadamente a simetria com o dever de boa administração e com a
efetividade do bem comum"^39.
As condutas especiais dos incisos do art. 11 reproduzem especialização do
princípio da legalidade (I, II, III, IV, V, VI); também do princípio da eficiência (I, II) e
da publicidade (IV) e ainda da moralidade dependendo do caso em apreciação^40. A
conduta para se enquadrar nos referenciados atos de improbidade não precisa causar dano
ao erário^41 .As condutas do art. 11 e seus incisos exigem a consciência da ilicitude, o dolo,
que na interpretação do STJ é o dolo genérico ou sem fim específico.^42
A abertura expressa no tipo geral e nos incisos do art. 11 da Lei nº 8.429/92 e a
desnecessidade para sua incidência de enriquecimento ilícito ou dano ao erário, abre
amplo espectro para a sanção por improbidade e traz à tona a delicada questão da
equiparação da ilegalidade à improbidade^43. O STJ tem expressado a interpretação de que
a "Lei nº 8.429/92 visa a resguardar os princípios da administração pública sob o prisma
do combate à corrupção, da imoralidade qualificada e da grave desonestidade funcional,
não se coadunando com a punição de meras irregularidades administrativas ou
(^39) SARMENTO, George. Improbidade Administrativa. Porto Alegre: Síntese, 2002. p. 117. (^40) GARCIA, Emerson; ALVES, Rogério Pacheco. Improbidade Administrativa. 6ª ed. Rio de janeiro: Lumen Juris, 2011. p. 318. (^41) "...evidencia não ser o dano aos cofres públicos elemento essencial das condutas ímprobas descritas nos incisos dos arts. 9º e 11 da Lei 9.429/92". REsp 604151/RS, Rel. Ministro José Delgado, Rel. p/ Acórdão Ministro Teori Albino Zavascki. (^42) " ...o elemento subjetivo, necessário à configuração de improbidade administrativa censurada nos termos do art. 11 da Lei 8.429/1992, é o dolo genérico de realizar conduta que atente contra os princípios da Administração Pública, não se exigindo a presença de dolo específico". REsp 951389/SC, Rel. Ministro Herman Benjamin. (^43) Deveras, novamente a lei peca por excesso ao equiparar o ato ilegal ao ato de improbidade; ou por outra, o legislador, invertendo a dicção constitucional, acaba por dizer que ato de improbidade pode ser decodificado como toda e qualquer conduta atentatória à legalidade, lealdade, imparcialidade etc. Como se fosse possível, de uma penada, equiparar coisas, valores e conceitos distintos. O resultado é o arbítrio. Em síntese, não pode o legislador dizer que tudo é improbidade. FIGUEIREDO, Marcelo. Probidade Administrativa: comentários à Lei nº 8.429/92 e legislação complementar. 4 ed. São Paulo: Malheiros, 2000. p. 104.
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Apresentado um panorama parcial dos atos de improbidade administrativa e
observados os objetivos do Grupo de Trabalho da ENFAM 47 que tem a finalidade de
elaborar uma contribuição para o cumprimento de metas instituídas pelo CNJ, dentre elas
a Meta 18 que impõe julgar até 31/12/2013 as ações de improbidade distribuídas até
31/12/2011, sugere-se um roteiro de análise para auxiliar a metodologia das decisões^48.
O roteiro começa com a adoção da distinção entre improbidade formal e
improbidade material,^49 o que equivale, guardadas as proporções, à tipicidade formal e à
tipicidade material do Direito Penal. Destaca-se na composição da improbidade formal :
a) A adequação da situação de fato à previsão legal de violação aos princípios da
administração (art. 11). Nessa tarefa cabe utilizar o recurso à integração das leis regentes
do conteúdo da matéria e dos pressupostos de validade do ato administrativo (art. 2º da
Lei nº 4.717/65 - lei da ação popular), já que a maioria dos tipos da lei de improbidade
remete para uma avaliação da ilegalidade do ato. Mesmo para aqueles que permitem uma
subsunção direta (art. 9º, IV e V) a conduta também deve ser avaliada no cotejo com os
princípios da administração, pois, antes de implicarem enriquecimento ilícito a conduta é
ofensiva a princípios da administração. b) Constatada a ilegalidade ou injuridicidade e
classificada a conduta como ofensiva a princípio da administração deve-se avaliar se
houve dano ao erário ou enriquecimento ilícito que motive eventual mudança de
classificação jurídica da conduta para o art. 9º ou art. 10. Cumpridas estas etapas tem-se
o que se denomina improbidade formal.
Na aferição da improbidade material tem-se por norte: a) Análise da conduta sob
a ótica da ofensa relevante aos bens jurídicos tutelados nos artigos. 9º, 10 e 11, em
concretização ao art. 37, da Constituição Federal. Prima-se aqui pela aferição do desvalor
da ação e do desvalor do resultado no caso concreto para identificar-se a relevância
material da agressão perpetrada pela conduta ilícita, de modo a incorporar ao ato de
(^47) Portaria Enfam nº 02, de 04 de fevereiro de 2013: Institui Grupo de Trabalho para desenvolver curso de aperfeiçoamento para magistrados na modalidade de ensino a distância em temas atinentes à improbidade administrativa. (^48) O roteiro é uma primeira versão na tentativa de auxiliar na sistematização dos julgamentos das ações de improbidade extraídas de experiência em julgamentos e inspiração também em modelo contido em GARCIA, Emerson; ALVES, Rogério Pacheco. Improbidade Administrativa. 6 ed. Rio de janeiro: Lumen Juris, 2011. p. 347/352. Os debates do curso e o enfrentamento de ações em concreto fará com que seja aperfeiçoado. (^49) GARCIA, Emerson; ALVES, Rogério Pacheco. Improbidade Administrativa. 6 ed. Rio de janeiro: Lumen Juris, 2011. p. 350/351.
UNIDADE II ‐ Atos de Improbidade Administrativa
interpretação a constatação de que o elemento axiológico nela exibido está presente no
caso e que autoriza a tipificação material^50. b) Na apreciação do caso concreto, como
critérios para excluir a improbidade material, compete comprovar "a reduzida capacidade
da ação em produzir ofensa ao bem jurídico tutelado tal qual postulada no tipo
sancionatório incidente na espécie, a diminuta reprovabilidade da forma de atuação
engendrada pelo responsável, a inexpressiva lesão jurídica perpetrada pela infração ético-
jurídica"^51. O próximo estágio é a aferição do elemento subjetivo para averiguar-se se
houve dolo ou culpa na conduta. O dolo é exigido para os tipos dos artigos 9º, 10 e 11, e
a culpa apenas para o art. 10. Cumpridas todas as etapas tem-se a caracterização do ato
de improbidade.
(^50) OLIVEIRA, José Roberto Pimenta. Improbidade Administrativa e sua Autonomia Constitucional. Belo Horizonte: Fórum, 2009. p. 280. (^51) Ibidem, p. 283.
