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DIREITO PENAL
Conceito e finalidade: Sob o aspecto formal, direito penal é um conjunto de normas que qualifica certos comportamentos humanos como infrações penais, define seus agentes e fixa as sanções a serem aplicadas. Já sob o enfoque sociológico, direito penal é mais um instrumento (ao lado dos demais ramos do direito) de controle social de comportamento desviados, visando assegurar a necessária disciplina social, bem como a convivência harmônica entre os membros do seu grupo. A diferença com os demais é que o direito penal traz as conseqüências mais drásticas, por isso é a última “ratio” (princípio da intervenção mínima) Sobre a finalidade, há duas teorias (que discutem a FUNÇÃO); são as teorias funcionalistas: a) funcionalismo teleológico (Roxin) e b) funcionalismo sistêmico (Jacobs). Pela teoria do funcionalismo teleológico (Roxin) a função do direito penal é assegurar bens jurídicos indispensáveis, valendo0se das medidas de política criminal. Pela teoria do funcionalismo sistêmico (Jacobs) a função do direito penal é resguardar a norma (sistema) atrelado aos fins da pena. Ex.: furto de uma caneta “bic” para Roxin é possível aplicar o princípio da insignificância e para Jacobs é crime porque ferio o sistema (direito penal do inimigo do “sistema”).
Direito Penal Objetivo/Subjetivo: O direito penal objetivo é o conjunto de leis penais em vigor no país (CP). O direito penal subjetivo é o direito de punir do Estado. São complementares. O direito penal objetivo é expressão ou emanação do direito penal subjetivo.
Direito Punitivo: É limitado. Ex: limite temporal (prescrição) com exceção do racismo e do grupo armado contra o Estado Democrático de Direito; limite espacial - art. 5º, CP (princípio da territorialidade – exceção: extraterritorialidade); limitação modal (princípio da dignidade da pessoa humana).
Art. 5º - Aplica-se a lei brasileira, sem prejuízo de convenções, tratados e regras de direito internacional, ao crime cometido no território nacional. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 1984) § 1º - Para os efeitos penais, consideram-se como extensão do território nacional as embarcações e aeronaves brasileiras, de natureza pública ou a serviço do governo brasileiro onde quer que se encontrem, bem como as aeronaves e as embarcações brasileiras, mercantes ou de propriedade privada, que se achem, respectivamente, no espaço aéreo correspondente ou em alto-mar. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 1984) § 2º - É também aplicável a lei brasileira aos crimes praticados a bordo de aeronaves ou embarcações estrangeiras de propriedade privada, achando-se aquelas em pouso no território nacional ou em vôo no espaço aéreo correspondente, e estas em porto ou mar territorial do Brasil.(Redação dada pela Lei nº 7.209, de 1984)
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Monopólio do direito de punir: Exceção – art. 57 do estatuto do índio (lei nº. 6.001/73), o Estado pune e a tribo também, para preservar as tradições indígenas.
Fontes:
É a origem jurídica.
Fonte material (produção/criação): órgão encarregado da criação do Direito Penal. Em regra, somente a União está autorizada a produzir (art. 22, I da CF), mas o § único diz que LC pode autorizar o Estado em matéria de interesse local.
Art. 22. Compete privativamente à União legislar sobre: I - direito civil, comercial, penal, processual, eleitoral, agrário, marítimo, aeronáutico, espacial e do trabalho Parágrafo único. Lei complementar poderá autorizar os Estados a legislar sobre questões específicas das matérias relacionadas neste artigo
Fonte formal (revelação/divulgação): processo de exteriorização da fonte material. Existem duas formais a doutrina clássica e a moderna.
A doutrina clássica divide em: imediata (lei) e mediata (costumes e princípios gerais de direito).
A doutrina moderna também em imediata e mediata, mas divide a imediata em direito penal incriminador (lei) e não incriminador (CF, tratados internacionais, lei e jurisprudência, súmula vinculante). As mediatas são os costumes e Princípio Gerais de Direito).
OBS: o STF está discutindo o “status” dos tratados internacionais e as súmulas vinculantes.
Os atos administrativos das normas penais em branco também são fonte formal imediata.
OBS: STATUS DOS TRATADOS INTERNAIONAIS:
O STF esta mudando seu entendimento sobre o status do tratado internacional ratificado pelo BR. Tem se dividido da seguinte maneira: Se for anterior a EC/45, tem status de norma constitucional (Celso de Mello). Se for posterior a EC/45 e tratar de direitos humanos com quórum de aprovação qualificado (3/5 – EC) tem status de norma constitucional, mas se for quórum simples tem status de norma supra legal. Se não tarar de direitos humanos e tiver quórum qualificado, tem status de norma legal, mas se o quórum for simples, tem status de lei (legal). Conclusão: no ápice da pirâmide estão a CF e a Convenção Americana de Direitos Humanos. Os costumes nunca poderão criar crime (só a lei pode), mas existem duas correntes quanto à possibilidade de revogação. A 1ª entende que só lei revoga
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Princípios relacionados com o fato do agente:
a) Princípio da exteriorização ou materialização do fato: o Estado só pode incriminar
penalmente condutas humanas voluntárias, isto é, fatos. Ex: art. 2º, CP (não pune pelo que é, pelo que pensa ou por seu estilo de vida, isto é direito do autor), mas não se esquece do autor que é utilizado para individualizar a pena. Ex: art. 59 da LCP (vadiagem - colide com esse princípio e não foi recepcionado).
b) Princípio da legalidade : art. 1º do CP ( Art. 1 º - Não há crime sem lei anterior que o defina. Não
há pena sem prévia cominação legal. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) ) – constitui uma real limitação ao Poder Estatal de interferir na esfera de liberdades individuais (art. 5º, XXXIX, CF - XXXIX - não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal; ). Em síntese é uma contenção ao poder punitivo (art. 9º da CADH – ninguém poderá ser condenado por atos ou omissões que, no momento em que foram cometidos, não constituam delito, de acordo com o direito aplicável. Tampouco poder-se-á impor pena mais grave do que a aplicável no momento da ocorrência do delito. Se depois de perpetrado o delito, a lei estipular a imposição de pena mais leve, o delinqüente deverá dela se beneficiar. ).
Uma primeira corrente entende que a origem está no direito romano. Outra corrente entende que foi a Carta de João Sem Terra (1215). O direito penal, no entanto, diz que está no iluminismo recepcionado pela Revolução Francesa.
É aplicável às contravenções penais? A doutrina entende que onde o art. 1º escreve crime é infração penal. É aplicável às Medidas de Segurança? A 1ª corrente considera a finalidade da MS (curativa) não está submissa ao princípio da legalidade (Francisco de Assis Toledo); 2ª corrente diz que sendo espécie de sanção penal submete-se ao princípio da legalidade (onde escreve pena diz sanção penal). É a majoritária.
Diferença com reserva legal: 1ª corrente: diz que princípio da legalidade é sinônimo de reserva legal. 2ª corrente: diz que não se confundem. Na legalidade (lei em sentido amplo – todas as espécies normativas do art. 59, CF). Já a reserva (lei em sentido estrito – abrangendo lei ordinária e excepcionalmente lei complementar). Assim, para essa corrente o art. 1º adota o princípio da reserva legal (FMB).
3ª corrente: diz que princípio da legalidade é reserva legal + anterioridade. Assim, o art. 1º adotou o princípio da legalidade (Fernando Capez). Esta é a tendência.
Esse princípio é a viga mestra para o garantismo.
OBS: medida provisória não cria crime porque não é lei em sentido estrito. Mas pode legislar sobre direito penal não incriminador?
1ª corrente: art. 62, § 1º, I, b, CF (majoritária);
Art. 62. Em caso de relevância e urgência, o Presidente da República poderá adotar medidas provisórias, com força de lei, devendo submetê-las de imediato ao Congresso Nacional. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 32, de 2001) § 1º É vedada a edição de medidas provisórias sobre matéria: (Incluído pela Emenda Constitucional nº 32, de 2001) I – relativa a: (Incluído pela Emenda Constitucional nº 32, de 2001) b) direito penal, processual penal e processual civil; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 32, de 2001)
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2ª corrente: entende que não ofende para não incriminadora (LFG). Um exemplo é o Estatuto do Desarmamento (Lei nº. 11.706).
É preciso acrescentar ao art. 1º a anterioridade – lei anterior que o defina. A retroatividade maléfica não é possível, mas a benéfica é.
Exige lei escrita (proibindo o costume incriminador). É possível, no entanto, costume interpretativo.
Exige também lei anterior escrita estrita (proíbe a analogia incriminadora). Mas é possível a analogia “in bonan parte”.
Exige, também, lei anterior, escrita, estrita e certa (de fácil entendimento). Princípio da taxatividade ou mandado de certeza.
Exige lei anterior, escrita, estrita, certa e necessária (princípio da intervenção mínima).
Princípio da legalidade é compatível com a lei penal em branco? Existe norma que contém pena determinada, mas seu preceito primário (conteúdo) permanece indeterminado. Dependendo para a sua exeqüibilidade de complementação de outra norma ou ato administrativo. É a chamada norma penal em branco.
É compatível (é constitucional), pois só se aplica depois de complementada. Espécies de norma penal em branco:
1) homogenia ou em sentido amplo: a lei é complementada pela mesma espécie
normativa (lei). Pode ser homóloga/homovitelinea quando a lei está no mesmo estatuto. Ex: art. 312 e 327 do CP. Ou heteróloga/heterovitelinea: quando a lei está em outro estatuto.
2) Heterogênea/sentido estrito: lei complementar por espécie normativa diferente da
lei (ex: portaria – lei de drogas).
Norma penal em branco heterogênea é constitucional? Rogério Greco entende que é inconstitucional, porque quem dá o conteúdo criminoso é o executivo. No entanto, a corrente contrária diz que quem deu a competência para o executivo foi o legislativo.
3) Ao revés/invertida: nesse caso o complemento normativo diz respeito à sanção, não
ao conteúdo proibido que está determinado (ex: Lei nº. 2.889/56 - genocídio).
OBS: só pode ter como complemento outra lei, jamais outra espécie normativa. Fundamentos: político (impede o poder punitivo com base no livre arbítrio); democrático (parlamento, representante do povo, deve ser responsável pela criação de crimes); jurídico (uma lei prévia e clara produz importante poder intimidativo).
c) Princípio da ofensividade ou lesividade: para que ocorra a infração penal é
imprescindível efetiva lesão ou perigo de lesão ao bem jurídico tutelado. Assim, questiona-se a constitucionalidade dos delitos de perigo abstrato, onde o perigo é presumido absolutamente por lei, nos de perigo concreto (precisa ser comprovado), pode ser determinado (alguém) e indeterminado (carece de pessoa certa). Ex: embriaguez ao volante. Ao se adotar este princípio os crimes de perigo abstrato estão abolidos do sistema, além de ferir a ampla defesa por ser uma presunção absoluta. Ex: porte de arma desmuniciada. O STF diz que tem que comprovar o perigo.
Princípios relacionados ao agente do fato:
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SÚMULA 9, STJ: A EXIGÊNCIA DA PRISÃO PROVISÓRIA PARA APELAR, NÃO OFENDE A GARANTIA CONSTITUCIONAL DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA. Princípios relacionados com a pena:
a) Princípio da proibição da pena indigna: não se pode impor uma pena ofensiva a
dignidade da pessoa humana para ninguém (art. 5º, I da CADH – toda pessoa tem direito a que se respeite sua integridade física, psíquica e moral - e art. 5º, XLIX, CF - é assegurado aos presos o respeito à integridade física e moral ).
B) Princípio da humanização das penas: nenhuma pena pode ser desumana, cruel ou degradante (art. 5º, II da CADH – ninguém pode ser submetido a torturas, nem penas ou tratos cureis, desumanos ou degradantes. Toda pessoa privada de liberdade deve ser tratada com o devido respeito à dignidade inerente ao ser humano - e art. 5º, XLVII, CF - XLVII - não haverá penas: a) de morte, salvo em caso de guerra declarada, nos termos do art. 84, XIX; b) de caráter perpétuo; c) de trabalhos forçados; d) de banimento; e) cruéis ). C) Princípio da proporcionalidade: a pena deve ser proporcional à gravidade da ação sem desconsiderar as qualidades do agente. Observado: 1) na criação da lei (legislativo); 2) na cominação da pena em concreto (judicial); 3) na execução. No momento legislativo já ocorre um intimidação.
D) Princípio da pessoalidade da pena: art. 5º, XLV, CF ( XLV - nenhuma pena passará da pessoa do condenado, podendo a obrigação de reparar o dano e a decretação do perdimento de bens ser, nos termos da lei, estendidas aos sucessores e contra eles executadas, até o limite do valor do patrimônio transferido ) – nenhuma pena passará da pessoa do condenado. Uma corrente diz que é relativo, em razão do perdimento de bens (pena de confisco) que transfere aos herdeiros/sucessores (FMB). Mas não está correta porque é efeito da condenação. É portanto, absoluto (art. 5º, III da CADH – a pena não pode passar da pessoa do delinqüente ).
E) Princípio da vedação do “bis in idem”: ninguém pode ser punido mais de uma vez pela prática do mesmo ato (art. 61, CP). A reincidência é uma hipótese de “bis in idem” (LFG/Paulo Rangel). Porém a maioria da doutrina diz que é uma circunstância necessária para a individualização da pena.
_Art. 61 - São circunstâncias que sempre agravam a pena, quando não constituem ou qualificam o crime: (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) I - a reincidência; (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) II - ter o agente cometido o crime: (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) a) por motivo fútil ou torpe; b) para facilitar ou assegurar a execução, a ocultação, a impunidade ou vantagem de outro crime; c) à traição, de emboscada, ou mediante dissimulação, ou outro recurso que dificultou ou tornou impossível a defesa do ofendido; d) com emprego de veneno, fogo, explosivo, tortura ou outro meio insidioso ou cruel, ou de que podia resultar perigo comum; e) contra ascendente, descendente, irmão ou cônjuge; f) com abuso de autoridade ou prevalecendo-se de relações domésticas, de coabitação ou de hospitalidade, ou com violência contra a mulher na forma da lei específica; (Incluído pela Lei nº 11.340, de
g) com abuso de poder ou violação de dever inerente a cargo, ofício, ministério ou profissão; h) contra criança, maior de 60 (sessenta) anos, enfermo ou mulher grávida; (Redação dada pela Lei nº 10.741, de 2003)_
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i) quando o ofendido estava sob a imediata proteção da autoridade; j) em ocasião de incêndio, naufrágio, inundação ou qualquer calamidade pública, ou de desgraça particular do ofendido; l) em estado de embriaguez preordenada. LEI PENAL DO TEMPO
A lei busca regular os atos praticados na sua vigência, mas a lei penal pode ser retroativa ou ultrativa quando for benéfica ao réu. Em regra “tempus regit acto”. Quando no tempo o crime se considera praticado?
a) Teoria da atividade: tempo da conduta;
b) Teoria do resultado: tempo da consumação;
c) Teoria mista: tempo da conduta e da consumação.
O CPB preferiu a teoria da atividade – art. 4º ( Art. 4º - Considera-se praticado o crime no momento da ação ou omissão, ainda que outro seja o momento do resultado.(Redação dada pela Lei nº 7.209, de 1984) ). Repercute na imputabilidade do agente.
OBS: horário de verão: a jurisprudência diz que o horário de verão é transitório, é uma ficção, tem função de economizar energia. Aplica o ECA (Nucci) se pelo horário convencional ainda era inimputável.
No caso de sucessão de lei penal no tempo existe uma regra geral – art. 1º, CP (irretroatividade), mas usa-se também a exceção – art. 2º e 3º, CP.
Art. 1 º - Não há crime sem lei anterior que o defina. Não há pena sem prévia cominação legal. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) Lei penal no tempo Art. 2º - Ninguém pode ser punido por fato que lei posterior deixa de considerar crime, cessando em virtude dela a execução e os efeitos penais da sentença condenatória. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) Parágrafo único - A lei posterior, que de qualquer modo favorecer o agente, aplica-se aos fatos anteriores, ainda que decididos por sentença condenatória transitada em julgado. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) Lei excepcional ou temporária (Incluído pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) Art. 3º - A lei excepcional ou temporária, embora decorrido o período de sua duração ou cessadas as circunstâncias que a determinaram, aplica-se ao fato praticado durante sua vigência. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 1984)
- Fato atípico, no entanto, lei posterior passou a considerar crime – IRRETROATIVA (art. 1º);
- Quando do fato era crime, mas lei posterior aboliu – RETROATIVA (art. 2º);
- Quando do fato era crime, mas lei posterior diminuiu a pena – RETROATIVA (art. 2º);
- Quando do fato era crime, mas lei posterior aumenta a pena – IRRETROATIVA (art. 1º).
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b) Lei excepcional/temporária em sentido amplo: é a que atende à transitórias
necessidades estatais, tais como guerras, calamidades, etc., perdura durante todo o tempo excepcional.
Se não fosse assim (ultrativo) elas estariam fadadas ao insucesso. É importante, assim, que sua eficácia perdure no tempo. Este art. 3º, CP, foi recepcionado pela CF/88? Zaffaroni e Ribeiro Lopes entendem que não foi recepcionado, porque a CF não prevê esta exceção, porém esta corrente é minoritária. Para a maioria, é constitucional por necessidade.
Como fica a alteração do complemento da norma penal em branco? O complemento pode ser lei (homogênea) ou por ato administrativo (heterogênea). Se o complemento for lei e sua alteração for mais benéfica, retroage. (ex: crime de casar ocultando impedimento. O impedimento está no CCB, que se for alterado para deixar de ser impedimento, retroage). Se o complemento é um ato administrativo vai depender. Se for norma infralegal o decisivo é saber se a alteração da norma implica ou não na suspensão do caráter criminoso ou se se trata de mera atualização. (ex: lei de drogas – complemento por portaria que diz que lança perfume é droga – se retirar esta substância, há supressão da figura criminosa, logo retroage. Outro exemplo: crime de vender carne acima do tabelado – tabela diz que o máximo é R$ 10, mas em razão da inflação passou a ser de R$20, logo não houve supressão, então não retroage).
FMB diz que (uma parcela da doutrina) que investiga o momento em que surgiu a norma legal e sua alteração, se nem estado de normalidade (portaria da lei de drogas) sua alteração benéfica retroage; se num estado de emergência (portaria de congelamento de preços) sua alteração não retroage, aplicando-se o espírito do art. 3º.
Como fica a alteração de súmula vinculante? Ex: supor que portar arma desmuniciada é crime, durante o processo o STF cancela. Se a alteração é benéfica retroage, aplicando o espírito das leis, tratando como se fosse lei.
O que era rapto tornou-se seqüestro qualificado (para fins libidinosos) – princípio da continuidade normativa típica x “abolitio”: na “abolitio” existe uma supressão formal da matéria criminosa (a intenção do legislador é não mais considerar o fato como crime). Ex: rapto consensual (art. 220, CP, adultério art. 240, sedução art. 217).
Alteração formal e a manutenção da matéria criminosa ocorre no principal. Assim, a intenção do legislador é manter o fato como crime, alterando apenas a sua roupagem. Ex: art. 219 que virou art. 148, § 1º, V, CP, crimes falimentares e estatuto do desarmamento. Mas, deve cuidar da pena se mais grave ou não, mantendo sempre a mais benéfica.
LEI PENAL NO ESPAÇO
Princípios norteadores:
a) Princípio da territorialidade: aplica-se a lei penal do território do delito (não importa
a nacionalidade dos envolvidos ou dos bens jurídicos lesados);
b) Principio da nacionalidade ativa: aplica-se a lei penal da nacionalidade do agente
(não importa o local do crime ou a nacionalidade da vítima ou dos bens jurídicos lesados);
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c) Princípio da nacionalidade passiva: aplica-se a lei penal da nacionalidade do agente
se praticado crime co-cidadão (não importa o local do crime) é a ativa + vítima co- cidadã;
d) Princípio da defesa, da proteção ou real: aplica-se a lei da nacionalidade da vítima
ou do bem jurídico (não importa local ou nacionalidade do agente)
e) Princípio da Justiça universal/cosmopolita: o agente fica sujeito à lei do país em que
for capturado (não importa o local do crime, nem a nacionalidade do agente ou da vítima)
f) Princípio da representação/da bandeira/subsidiário: a lei penal nacional aplica-se aos
crimes praticados em embarcações ou aeronaves privadas, quando no estrangeiro e aí não são julgados. O Brasil adotou o princípio da territorialidade (art. 5º, CP).
Art. 5º - Aplica-se a lei brasileira, sem prejuízo de convenções, tratados e regras de direito internacional, ao crime cometido no território nacional. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 1984) § 1º - Para os efeitos penais, consideram-se como extensão do território nacional as embarcações e aeronaves brasileiras, de natureza pública ou a serviço do governo brasileiro onde quer que se encontrem, bem como as aeronaves e as embarcações brasileiras, mercantes ou de propriedade privada, que se achem, respectivamente, no espaço aéreo correspondente ou em alto-mar. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 1984) § 2º - É também aplicável a lei brasileira aos crimes praticados a bordo de aeronaves ou embarcações estrangeiras de propriedade privada, achando-se aquelas em pouso no território nacional ou em vôo no espaço aéreo correspondente, e estas em porto ou mar territorial do Brasil.(Redação dada pela Lei nº 7.209, de 1984)
Diferentemente do processo penal que adota o princípio da territorialidade relativa (intraterritorialidade – tratados e convenções). Podem ocorrer três fenômenos:
TERRITORIALIDADE EXTRATERRITORIALIDADE INTRATERRITORIALIDADE
Lei do Brasil Lei do Brasil Lei do estrangeiro Local Brasil Local estrangeiro Local Brasil (imunidade diplomática)
O art. 5º adota a territorialidade temperada pela intraterritorialidade. O que é seu território nacional? Não apenas o espaço físico, mas, também, um espaço jurídico por ficção/equiparação, previsto no art. 5º, § 1º, CP. Aeronave e navio público ou a serviço do Brasil onde quer que se encontre ou privada no espaço aéreo ou em alto mar. Preocupa-se com a bandeira. Embaixada não é extensão do território que representa. No entanto, ela é inviolável. O Brasil obedece ao princípio da reciprocidade – art. 5º, § 2º, CP. Problemas doutrinários (Basileu Garcia):
- Navio brasileiro em alto mar, naufraga e sobre seus destroços (também leva a bandeira), um holandês mata um norte-americano: Brasil;
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II - os crimes: (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) a) que, por tratado ou convenção, o Brasil se obrigou a reprimir; (Incluído pela Lei nº 7.209, de 1984) b) praticados por brasileiro; (Incluído pela Lei nº 7.209, de 1984) c) praticados em aeronaves ou embarcações brasileiras, mercantes ou de propriedade privada, quando em território estrangeiro e aí não sejam julgados. (Incluído pela Lei nº 7.209, de 1984)
§ 1º - Nos casos do inciso I, o agente é punido segundo a lei brasileira, ainda que absolvido ou condenado no estrangeiro.(Incluído pela Lei nº 7.209, de 1984)
§ 2º - Nos casos do inciso II, a aplicação da lei brasileira depende do concurso das seguintes condições: (Incluído pela Lei nº 7.209, de 1984)
a) entrar o agente no território nacional; (Incluído pela Lei nº 7.209, de 1984) b) ser o fato punível também no país em que foi praticado; (Incluído pela Lei nº 7.209, de 1984) c) estar o crime incluído entre aqueles pelos quais a lei brasileira autoriza a extradição; (Incluído pela Lei nº 7.209, de 1984)
d) não ter sido o agente absolvido no estrangeiro ou não ter aí cumprido a pena; (Incluído pela Lei nº 7.209, de 1984)
e) não ter sido o agente perdoado no estrangeiro ou, por outro motivo, não estar extinta a punibilidade, segundo a lei mais favorável. (Incluído pela Lei nº 7.209, de 1984)
§ 3º - A lei brasileira aplica-se também ao crime cometido por estrangeiro contra brasileiro fora do Brasil, se, reunidas as condições previstas no parágrafo anterior: (Incluído pela Lei nº 7.209, de 1984)
a) não foi pedida ou foi negada a extradição; (Incluído pela Lei nº 7.209, de 1984) b) houve requisição do Ministro da Justiça. (Incluído pela Lei nº 7.209, de 1984)
Art.7º, I, “a”: princípio da defesa ou real;
Art. 7º, I, “b”: princípio da defesa ou real;
Art. 7º, I, “c”: princípio da defesa ou real;
Art. 7º, I, “d”: três correntes. A primeira diz que é da defesa ou real quando for contra brasileiro; a segunda diz que é princípio da justiça universal e a terceira diz que é nacionalidade ativa (esta é a menos correta). Prevalece a primeira.
Art. 7º, II, “a”: princípio da justiça universal;
Art. 7º, II, “b”: nacionalidade ativa;
Art. 7º, II, “c”: princípio da representação;
Art. 7º, § 3º: a primeira corrente diz que é princípio da nacionalidade passiva (FMB e LFG). Porém, não está correto – vítima brasileira – princípio da defesa ou real (maioria).
Se aderir LFG, o Brasil adota todos os princípios; mas pela maioria da doutrina o único não adotado é o princípio da nacionalidade passiva.
OBS: não existe extraterritorialidade em contravenção penal.
OBS: o art. 7º está dividido em 3 partes. No inciso I é a extraterritorialidade incondicionada (§ 1º). Já o inciso II e § 3º são extraterritorialidade condicionada.
Quais são as condições cumulativas? Art. 7º, § 2º, CP. Alínea “a”: passar os limites da fronteira não precisa permanecer. Território físico ou jurídico, essa condição é chamada de condição de procedibilidade;
Aliena “b”: natureza de condição objetiva de punibilidade; Alínea “c”: natureza de condição objetiva de punibilidade; Alínea “d”: o Brasil respeita coisa julgada estrangeira.
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Para o § 3º, além dessas, ainda, existem mais duas condições: Ex: art. 7º, I, “a” – matar o Lula (latrocínio – fica no § 3º porque é patrimônio); Existe extraterritorialidade em lei especial? Lei de tortura (art. 2º da Lei nº. 9.455/97). Art. 8º do CP existe para evitar “bis in idem”.
Art. 8º - A pena cumprida no estrangeiro atenua a pena imposta no Brasil pelo mesmo crime, quando diversas, ou nela é computada, quando idênticas. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
Ex: condenado por 10 anos no estrangeiro e 15 no Brasil, cumpre só mais 05 anos aqui. Mas, se tiver pena privativa de liberdade com pena pecuniária fica a critério do juiz (decisão fundamentada).
IMUNIDADES
Fere o princípio da isonomia? Não, porque a imunidade não é pessoal, mas em razão do cargo ou função que a pessoa desempenha. Existem duas grandes espécies:
a) Diplomática: é a prerrogativa funcional de direito internacional de que desfrutam: 1)
chefes de governo ou estado estrangeiro, sua família e membros de sua comitiva; 2) embaixador e família; 3) funcionários do corpo diplomático e sua família; 4) funcionários das organizações internacionais (ONU) quando em serviço.
A esposa do embaixador tem imunidade menos no seu próprio país. E, os agentes consulares, são imunes? São imunes só quanto aos crimes relacionados com a sua função, porque não representam, exercem apenas papel administrativo.
Eles devem obediência a lei, mas as conseqüências são aquelas previstas no seu próprio país.
A imunidade não impede investigação do crime. Esta imunidade tem natureza de uma causa pessoal de isenção de pena (para maioria). LFG entende que é uma coisa impeditiva da punibilidade.
Pode renunciar a imunidade? Não pode renunciar, mas seu país pode despi-lo da imunidade.
b) Parlamentar: pode ser IMUNIDADE ABSOLUTA, também chamada de imunidade
material, substancial, real ou indenidade. Art. 53, CF.
Art. 53. Os Deputados e Senadores são invioláveis, civil e penalmente, por quaisquer de suas opiniões, palavras e votos. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 35, de 2001) § 1º Os Deputados e Senadores, desde a expedição do diploma, serão submetidos a julgamento perante o Supremo Tribunal Federal. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 35, de 2001)
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E a súmula 245 do STF? A maioria da doutrina restringe para a imunidade relativa e não absoluta. Nucci discorda.
SÚMULA 245, STF: A IMUNIDADE PARLAMENTAR NÃO SE ESTENDE AO CO-RÉU SEM ESSA PRERROGATIVA.
Como funciona a imunidade absoluta? O STF tem entendido que:
1) Ofensa proferida nas dependências da casa legislativa: aqui o nexo funcional é
presumido (relativa – o ofendido deve comprovar a inexistência de nexo).
2) Ofensa proferida fora das dependências da casa legislativa: o nexo funcional não é
presumido, ou seja, o parlamentar terá que comprovar o nexo.
IMUNIDADE RELATIVA ou imunidade formal:
1) Quanto ao processo: art. 53, §§ 3º, 4º e 5º da CF.
Art. 53. Os Deputados e Senadores são invioláveis, civil e penalmente, por quaisquer de suas opiniões, palavras e votos. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 35, de 2001)
§ 1º Os Deputados e Senadores, desde a expedição do diploma, serão submetidos a julgamento perante o Supremo Tribunal Federal. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 35, de 2001)
§ 2º Desde a expedição do diploma, os membros do Congresso Nacional não poderão ser presos, salvo em flagrante de crime inafiançável. Nesse caso, os autos serão remetidos dentro de vinte e quatro horas à Casa respectiva, para que, pelo voto da maioria de seus membros, resolva sobre a prisão. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 35, de 2001)
§ 3º Recebida a denúncia contra o Senador ou Deputado, por crime ocorrido após a diplomação, o Supremo Tribunal Federal dará ciência à Casa respectiva, que, por iniciativa de partido político nela representado e pelo voto da maioria de seus membros, poderá, até a decisão final, sustar o andamento da ação. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 35, de 2001)
§ 4º O pedido de sustação será apreciado pela Casa respectiva no prazo improrrogável de quarenta e cinco dias do seu recebimento pela Mesa Diretora. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 35, de 2001)
§ 5º A sustação do processo suspende a prescrição, enquanto durar o mandato. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 35, de 2001)
§ 6º Os Deputados e Senadores não serão obrigados a testemunhar sobre informações recebidas ou prestadas em razão do exercício do mandato, nem sobre as pessoas que lhes confiaram ou deles receberam informações. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 35, de 2001)
§ 7º A incorporação às Forças Armadas de Deputados e Senadores, embora militares e ainda que em tempo de guerra, dependerá de prévia licença da Casa respectiva. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 35, de 2001)
§ 8º As imunidades de Deputados ou Senadores subsistirão durante o estado de sítio, só podendo ser suspensas mediante o voto de dois terços dos membros da Casa respectiva, nos casos de atos praticados fora do recinto do Congresso Nacional, que sejam incompatíveis com a execução da medida. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 35, de 2001)
ANTES EC/35 DEPOIS
O STF necessita de autorização da casa legislativa respectiva para processar o parlamentar.
O STF não precisa de autorização para processar o parlamentar (a casa respectiva pode, no entanto, sustar o andamento do processo).
Intensivo I
A imunidade abrangeria crimes praticados antes ou depois da diplomação.
A imunidade só alcança delitos praticados após a diplomação.
A imunidade abrangeria crimes comuns ou funcionais.
A imunidade abrange crimes comuns e funcionais.
Essa EC/35 é irretroativa? Prevalece que esta EC é irretroativa, só alcançando os fatos a partir da sua vigência em diante (garantia). Uma segunda corrente diz que são normas processuais regidas pela norma “tempus regit acto”. Essa imunidade impede o parlamentar de ser investigado? É uma prerrogativa extraordinária que não alcança inquéritos policiais. A imunidade só alcança delitos e não atos de improbidade.
2) Quanto à prisão: art. 53, § 2º, CF. regra geral, parlamentar não pode ser preso, salvo
em flagrante delito de crime inafiançável (EXCEÇÃO). Prisão pena com transito em julgado? Pode prender? Pode, porque a prerrogativa somente alcança prisão cautelar, mas não a definitiva (STF). E prisão civil? Não cabe. OBS: não confundir injúria qualificada (art. 140, § 3º, CP) com o racismo. Na injúria o agente atribui qualidade negativa (“xingamento”). E o racismo há segregação (apartaid social) é proibir alguém de realizar algo por sua cor, raça, etc. A injúria é afiançável e o racismo é inafiançável podendo prender, inclusive, o parlamentar. Ademais o racismo é imprescritível e é promovido por Ação Penal Pública Incondicionada. A doutrina tem chamado a injúria de racismo impróprio.
3) Quanto ao foro: art. 53, § 1º, CF. O STF é seu foro natural. Não alcança processos
cíveis somente penais. Crime doloso contra a vida? Vai a Júri? Não, são julgados pelo STF. O foro especial só existe durante o mandato e alcança crimes praticados antes e depois da legislatura. Súmula 394, STF – foi CANCELADA (caráter pessoal).
4) Quanto ao dever de testemunha: art. 53, § 6º, CF (para não incorrer em falso
testemunho). Mas é apenas restrito ao exercício do mandato. O parlamentar tem a prerrogativa do art. 221 do CPP? Só quando for testemunha, não se estendendo ao parlamentar indiciado ou processado.
Art. 221. O Presidente e o Vice-Presidente da República, os senadores e deputados federais, os ministros de Estado, os governadores de Estados e Territórios, os secretários de Estado, os prefeitos do Distrito Federal e dos Municípios, os deputados às Assembléias Legislativas Estaduais, os membros do Poder Judiciário, os ministros e juízes dos Tribunais de Contas da União, dos Estados, do Distrito Federal, bem como os do Tribunal Marítimo serão inquiridos em local, dia e hora previamente ajustados entre eles e o juiz. (Redação dada pela Lei nº 3.653, de 4.11.1959) § 1o^ O Presidente e o Vice-Presidente da República, os presidentes do Senado Federal, da Câmara dos Deputados e do Supremo Tribunal Federal poderão optar pela prestação de depoimento por escrito, caso em que as perguntas, formuladas pelas partes e deferidas pelo juiz, Ihes serão transmitidas por ofício. (Redação dada pela Lei nº 6.416, de 24.5.1977)
§ 2o^ Os militares deverão ser requisitados à autoridade superior. (Redação dada pela Lei nº 6.416, de 24.5.1977)
Intensivo I
Diferenças entre crime e contravenção:
A) Pena privativa de liberdade: crime (reclusão/detenção); contravenção (prisão simples
B) Espécie de ação penal: crime (Ação Penal Pública/ Ação Penal de iniciativa Privada);
contravenção (Ação Penal Pública Incondicionada – art. 17, LCP). Todavia, a jurisprudência criou uma exceção: art. 129, “caput”, CP – Ação Penal Pública Condicionada e art. 21 da LCP – Ação Penal Pública Incondicionada. Como pode a lesão depender só de representação, as vias de fato, também. Porque se pode o mais pode o menos. O STF discorda porque não está ligado à gravidade do delito (ou seja, não se compara o mais com o menos). Assim, para o STF não tem exceção;
C) Punição da tentativa: no crime a tentativa é punível e na contravenção é impunível
(art. 4º, LCP). Ela admite tentativa, mas sua punição não é possível;
D) Extraterritorialidade: crime admite extraterritorialidade e a contravenção não (art.
2º, LCP);
E) Competência para o processo e julgamento: o crime pode ser da JE e da JF e a
contravenção só da estadual (art. 109, IV, CF). Exceção a essa regra: contravenção penal por quem tem foro especial por prerrogativa de função federal;
F) Limite de cumprimento da pena: no crime é de 30 anos (art. 75, CP) e a
contravenção é de 05 anos (art. 10, LCP);
G) Sursis: no crime o período de prova será de 02 a 04 ou 04 a 06 anos e na
contravenção o período de prova será de 01 a 03 anos (art. 11, LCP).
H) Regime de cumprimento de pena: crime pode começar no fechado ou regredir e na
contravenção nem começa nem regride ao fechado.
Conceito de Infração Penal:
A) Formal: é aquilo que está estabelecido em norma incriminadora sob ameaça de
pena;
B) Material: é comportamento humano causador de relevante e intolerável lesão ou
perigo de lesão ao bem jurídico tutelado possível de sanção penal.
C) Formal/material: é aquilo que está estabelecido em norma incriminadora, cujo
comportamento humano é causador de relevante e intolerável lesão ou perigo de lesão ao bem jurídico tutelado possível de sanção penal.
D) Analítico (elementos que compõem a infração penal): varia de teoria para teoria.
1) Teoria causalista: crime é um fato típico + ilícito + culpável (dolo e culpa);
2) Teoria neokantista (base causalista): crime é um fato típico + ilícito + culpável,
porém admite elementos valorativos no tipo.
3) Teoria finalista: crime PE um fato típico + ilícito + culpável, mas o dolo e a culpa não
estão na culpabilidade, mas na tipicidade.
4) Teoria finalista dissidente: fato ilícito + fato típico. E a culpabilidade é mero
pressuposto de aplicação da pena.
5) Teoria social da ação: fato típico + ilícito + culpável. Mas o dolo e a culpa integrantes
do fato típico retornam à culpabilidade.
6) Teoria do funcionalismo teleológico (Roxin): crime é fato típico + ilícito +
reprovabilidade. A culpabilidade é limite da pena e não elemento do crime. A
Intensivo I
preocupação é resguardar o bem jurídico, admitindo princípios gerais de direito, ainda que não positivados (princípio da insignificância).
7) Teoria do funcionalismo sistêmico (Jacobs): crime é fato típico + ilícito + culpável. A
preocupação é resguardar o sistema, a norma, não admitindo princípios gerais de direito não positivados (não conhece a insignificância) é inimigo do sistema – direito penal do inimigo.
8) Teoria constitucionalista: fato típico + ilicitude + punibilidade em abstrato (previsão
de pena). A culpabilidade e pressuposto de pena. Para ela fato típico e ilícito sem pena, não é crime.
Sujeito ativo:
É o autor da infração penal. Quem pode ser sujeito ativo? Qualquer pessoa física com idade mínima de 18 anos. Pessoa Jurídica pode ser sujeito ativo de crime? Existem 3 correntes:
A) PJ não pratica nem pode ser responsável penalmente – responsabilidade penal
objetiva;
B) PJ pratica crime ambiental (CF; Lei nº. 9.605/98) podendo ser responsabilizada
penalmente – responsabilidade objetiva autorizada pela CF (excepciona a si própria);
C) PJ não pratica nem mesmo ambiental, mas pode ser responsabilizada penalmente
nas infrações contra o meio ambiente – responsabilidade penal social. Mas exige requisitos do art. 3º, da Lei nº. 9.605/98. No § ú está o sistema da dupla imputação que não exclui a responsabilidade da pessoa física. O STJ adotou a terceira teoria, que é também a posição de LFG, a qual prevalece.
( Aula especial com LFG sobre tipicidade formal e material ).
Em princípio, as teorias finalistas possuíam um paradigma legalista. Todavia, atualmente existe um paradigma constitucionalista. Para esta nova corrente, o crime possui dois elementos:
a) Fato formal e materialmente típico;
b) Antijuridicidade.
Mas tais elementos possuem conteúdos distintos da teoria finalista dissidente, para a qual o crime Tb é fato típico e antijurídico. O que é fato material? É a ofensa ao bem jurídico. Ex: fato insignificante (furto de uma folha de papel). No julgamento do HC 84.412, o STF fala sobre o aspecto material da tipicidade. Também não se confunde crime com fato punível. Este último exige como pressupostos:
a) Fato formal e materialmente típico;
b) Antijuridicidade;
c) Ameaça de pena (punibilidade).
Isto é, fato punível é crime + punibilidade. Um exemplo de crime sem pena era os crimes previdenciários.
Intensivo I
