nova lei da adoção, Notas de estudo de Direito do Brasil

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Novas Regras

para a

Adoção

Guia Comentado

Campanha da AMB em favor da adoção consciente

Novas Regras

para a

Adoção

Guia Comentado

Andréa Maciel Pachá Juíza de Direito do estado do Rio de Janeiro

Enio Gentil Vieira Junior Advogado da área da Infância e Juventude (SC)

Francisco Oliveira Neto Vice-presidente de Assuntos da Infância e Juventude da AMB

Prezado(a) associado(a),

Desde 2007, a Associação dos Magistrados Brasileiros (AMB) tem

desenvolvido a campanha Mude um Destino, através da qual se

desenvolveram ações relacionadas ao direito fundamental de con-

vivência familiar de crianças e adolescentes.

Dos temas focados nas diversas atividades desenvolvidas ao longo

desses três anos, a adoção sempre foi um dos principais pontos

abordados. Sempre em parceria com as associações filiadas, a AMB

discutiu o assunto por meio de documentários, de cartilhas que

explicam o funcionamento desta forma de colocação em família

substituta ou ainda através dos inúmeros debates realizados em

vários estados onde a AMB esteve presente.

Justamente por esta razão, e por ser missão sua contribuir para o

aprimoramento da atividade jurisdicional, é que oferecemos a pre-

sente publicação, que detalha as alterações realizadas pelo Senado

Federal no Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA), especifica-

mente no tocante ao direito à convivência familiar e adoção. Além

do texto legal, são apresentados também breves comentários aos

dispositivos mais importantes.

Certo de que este material será de grande utilidade para nossos

associados, saudamos a todos.

FRANCISCO OLIVEIRA NETO Vice-presidente de Assuntos da Infância e Juventude

AIRTON MOZART VALARES PIRES Presidente

Apresentação

Novas regras do ECA

Art. 8º

§ 4º. Incumbe ao poder público proporcionar assistência psicológica à gestante e à mãe, no período pré e pós-natal, inclusive como forma de prevenir ou minorar as conseqüências do estado puerperal.

§ 5º. A assistência referida no § 4º deste artigo deverá ser também pres- tada a gestantes ou mães que manifestam interesse em entregar seus filhos para adoção. (NR)

Art. 13

Parágrafo único. As gestantes ou mães que manifestem interesse em en- tregar seus filhos para adoção serão obrigatoriamente encaminhadas à Justiça da Infância e da Juventude. (NR)

Além de reafirmar a necessidade de atenção ao período anterior ao nascimento, esses dispositivos trazem consigo a obrigatoriedade de atenção à gestante que manifesta interesse em entregar a criança para adoção. Algumas varas da infância e juventude já adotam esta prática, fundamental para evitar que mães desesperadas deixem essas crian- ças em locais inadequados, colocando em risco a própria vida e a dos recém-nascidos. É uma decisão difícil de ser tomada e, nesse momento, o que a genitora precisa é de acolhimento e orientação.

Além disso, há um novo dispositivo que obriga o encaminhamento da mãe ao juizado da infância e juventude, situação que ajudará a evitar as aproxi- mações indevidas entre pessoas que querem adotar e as crianças, privile- giando os previamente habilitados pelo Poder Judiciário e já inscritos no

Art. 8

Outra inovação muito importante. Pelo sistema atual não havia tem- po máximo para a duração da medida de abrigamento, o que acabou por resultar em demora para a solução de algumas situações. A fixação de um tempo máximo – e a obrigatoriedade de justificar quando o prazo for superado – fará com que o direito da criança ou adolescente de viver em uma família, biológica ou substituta, seja privilegiado em detrimento da permanência em uma instituição.

§ 3º A manutenção ou reintegração de criança ou adolescente à sua fa- mília terá preferência em relação a qualquer outra providência, caso em que será esta incluída em programas de orientação e auxílio, nos termos do parágrafo único do art. 23, dos incisos I e IV do caput do art. 101 e dos incisos I a IV do caput do art. 129 desta Lei. (NR)”

Mais um dispositivo que reforça o direito da criança de ser criada por sua família biológica. Trata também das medidas que podem ser apli- cadas aos familiares, sempre com o objetivo de criar condições para que esse retorno ocorra.

Art. 25

Parágrafo único. Entende-se por família extensa ou ampliada aquela que se estende para além da unidade pais e filhos ou da unidade do casal, formada por parentes próximos com os quais a criança ou adolescente convive e mantém vínculos de afinidade e afetividade. (NR)

Aqui temos uma importante definição do que é a família ampliada, além de reafirmar que não basta apenas o laço de sangue, mas também a necessidade de que haja afinidade e afetividade, elementos conside- rados fundamentais para que seja assegurado o direito a convivência familiar de modo pleno.

Art. 25

Art. 28

§ 1º Sempre que possível, a criança ou o adolescente, será previamente ouvido por equipe interprofissional, respeitado seu estágio de desenvol- vimento e grau de compreensão sobre as implicações da medida, e terá sua opinião devidamente considerada.

A antiga redação do § 1º, do art. 28, mencionava apenas que o adoles- cente deveria ser previamente ouvido e ter sua opinião considerada, indicando que o fato de ouvido em audiência perante o juiz fazia que a regra restasse cumprida. Agora, a nova redação prevê a atuação dos serviços auxiliares encarregados de assessorar a Justiça da Infância e da Juventude, que passam a ter a atribuição de ouvir a criança e o adolescente acerca do pleito de adoção. Em apenas outras três oportu- nidades o Estatuto faz menção expressa à necessidade da atuação da equipe interprofissional (arts. 161, §1º, 161, § 1º, 167, caput e 186, § 4º), o que demonstra a importância da opção por parte do legislador em atribuir a oitiva do adotando pela equipe técnica e não mais pela autoridade judiciária.

§ 2º Tratando-se de maior de 12 (doze) anos de idade, será necessário seu consentimento, colhido em audiência.

A inovação aqui está na expressão “colhido em audiência”, o que obri- ga a realização de um ato específico pelo juiz, e com a presença do Ministério Público, para a ouvida do adolescente que está em processo de adoção e, ainda, na extensão deste ato também as demais formas de colocação em família substituta. Antes era só para a adoção.

§ 3º Na apreciação do pedido levar-se-á em conta o grau de parentesco e a relação de afinidade ou de afetividade, a fim de evitar ou minorar as conseqüências decorrentes da medida.

Art. 28

III - a intervenção e oitiva de representantes do órgão federal responsável pela política indigenista, no caso de crianças e adolescentes indígenas, e de antropólogos, perante a equipe interprofissional ou multidisciplinar que irá acompanhar o caso. (NR)”

Importante dispositivo que trata da criança indígena ou quilombola e a obrigatoriedade do tratamento diferenciado. Essa é uma questão que afeta um grande grupo de pessoas e ajudará a evitar adoções que desrespeitam a origem étnica dessas crianças, colocando-as em situa-

ção de vulnerabilidade, seja no Brasil ou no exterior.

Art. 33

§4º. Salvo expressa e fundamentada determinação em contrário da autoridade judiciária competente, ou quando a medida for aplicada em preparação para adoção, o deferimento da guarda de criança ou adolescente a terceiros não impede o exercício do direito de visitas pe- los pais, assim como o dever de prestar alimentos, que serão objeto de regulamentação específica, a pedido do interessado ou do Ministério Público. (NR)

A guarda, como se sabe, é apenas a regularização de uma situação de fato e pode ter duas funções: incidentalmente em processos de tutela ou adoção, ou como medida autônoma. O dispositivo serve mais para atender a segunda hipótese, já que o fato de estar em companhia de

terceiros apenas por guarda, não desobriga os pais de prestaram toda assistência material e moral à criança ou adolescente. Com isso se re- afirma a prioridade da família biológica e a compreensão de que é fundamental manter-se os vínculos para possibilitar o retorno. Não se confirmando essa possibilidade, é iniciado o encaminhamento para a família substituta.

Art. 33

Art. 34

O poder público estimulará, por meio de assistência jurídica, incentivos fiscais e subsídios, o acolhimento, sob a forma de guarda, de criança ou adolescente afastado do convívio familiar.

§ 1º A inclusão da criança ou adolescente em programas de acolhimen- to familiar terá preferência a seu acolhimento institucional, observado, em qualquer caso, o caráter temporário e excepcional da medida, nos termos desta Lei.

§ 2º Na hipótese do § 1º deste artigo a pessoa ou casal cadastrado no pro- grama de acolhimento familiar poderá receber a criança ou adolescente mediante guarda, observado o disposto nos arts. 28 a 33 desta Lei. (NR)

O acolhimento familiar deve ser tratado com cuidado, já que não po- demos de forma alguma reeditar a prática da adoção simples, sob a forma de o acolhimento familiar permitir que crianças fiquem em fa- mílias “como se fossem filhos”. Daí a boa medida de fazer sua previsão em lei, deixando claro quem deverá fiscalizar e como se dará o acom- panhamento. Além disso, ao acolhimento aplica-se igualmente a re- gra de revisão permanente da necessidade da medida de abrigamento àquela criança ou adolescente.

Art. 36

A tutela será deferida, nos termos da lei civil, a pessoa de até 18 (dezoito) anos incompletos.

Aqui apenas se corrigiu a redação em função do que dispõe o Código Civil de 2002, que fixou a idade em 18 anos.

Art. 34

devem se esgotadas as possibilidades de permanência na sua família, aqui compreendida a família extensa, para depois se optar pela adoção.

Art. 42

Podem adotar os maiores de 18 (dezoito) anos, independentemente do estado civil.

Aqui também apenas se corrigiu a redação em função do que dispõe o Código Civil de 2002, que fixou a idade em 18 anos.

§ 2º Para adoção conjunta, é indispensável que os adotantes sejam casa- dos civilmente ou mantenham união estável, comprovada a estabilidade da família.

O dispositivo reforça a opção do legislador brasileiro de não aceitar a adoção por pessoas do mesmo sexo figurando como pai e como mãe. A Constituição reconhece como união estável só aquela constituída por homem e mulher (art. 226, parágrafo 3º). Registre-se que existem de- cisões judiciais que superam esse entendimento e deferem adoções a pessoas em união homoafetiva.

§ 4º Os divorciados, os judicialmente separados e os ex-companheiros podem adotar conjuntamente, contanto que acordem sobre a guarda e o regime de visitas e desde que o estágio de convivência tenha sido ini- ciado na constância do período de convivência e que seja comprovada a existência de vínculos de afinidade e afetividade com aquele não deten- tor da guarda que justifiquem a excepcionalidade da concessão.

A novidade fica por conta da parte final, tornando explícita a necessi- dade de afinidade e afetividade como elementos que devem estar pre- sentes para que a situação descrita na parte inicial se concretize.

Art. 42

§ 5º Nos casos do § 4º deste artigo, desde que demonstrado efetivo benefício ao adotando, será assegurada a guarda compartilhada, conforme previsto no art. 1.584 da Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002 - Código Civil.

A guarda compartilha é uma inovação trazida ao Direito de Família pela Lei n. 11.698/08, que deu nova redação ao art. 1.538 do Código Civil. No § 1º do referido artigo do Código Civil, a guarda comparti- lhada é conceituada como “a responsabilização conjunta e o exercício de direitos e deveres do pai e da mãe que não vivam sob o mesmo teto, concernentes ao poder familiar dos filhos comuns.”

§ 6º A adoção poderá ser deferida ao adotante que, após inequívoca ma- nifestação de vontade, vier a falecer no curso do procedimento, antes de prolatada a sentença. (NR)

Art. 46

§ 1º O estágio de convivência poderá ser dispensado se o adotando já esti- ver sob a tutela ou guarda legal do adotante durante tempo suficiente para que seja possível avaliar a conveniência da constituição do vínculo.

§ 2º A simples guarda de fato não autoriza, por si só, a dispensa da rea- lização do estágio de convivência.

A antiga redação do § 1º, do art. 46, previa que o estágio de convivên- cia poderia ser dispensado se o adotando fosse maior de um ano de idade ou se, qualquer que fosse a sua idade, já estivesse na companhia do adotante durante tempo suficiente para permitir a avaliação da conveniência e da constituição do vínculo. O novo regramento exige a tutela ou a guarda legal, não bastando, portanto a “simples guarda” da criança ou adolescente para que a autoridade judiciária dispensas- se o estágio de convivência.

Art. 46

§ 4º Nenhuma observação sobre a origem do ato poderá constar nas certidões do registro.

§ 5º A sentença conferirá ao adotado o nome do adotante e, a pedido de

qualquer deles, poderá determinar a modificação do prenome.

§ 6º Caso a modificação de prenome seja requerida pelo adotante, é obrigatória a oitiva do adotando, observado o disposto nos §§ 1º e 2º do art. 28 desta Lei.

§ 7º A adoção produz seus efeitos a partir do trânsito em julgado da

sentença constitutiva, exceto na hipótese prevista no § 6º do art. 42 desta Lei, caso em que terá força retroativa à data do óbito.

§ 8º O processo revo à adoção assim como outros a ele relacionados se- rão mantidos em arquivo, admitindo-se seu armazenamento em micro-

filme ou por outros meios, garantida a sua conservação para consulta a qualquer tempo. (NR)

Os §§ 4º, 5º e 7º repetem a redação original dos antigos parágrafos 3º, 5º, 6º, do art. 47. Já o novo § 6º diz que, para a modificação do preno- me, faz-se necessária a oitiva do adotando, observado, ainda, o estágio

de desenvolvimento da criança ou adolescente e seu grau de compreen- são sobre as implicações da medida, bem como seu consentimento em audiência se se tratar de maior de doze anos.

Art. 48

O adotado tem direito de conhecer sua origem biológica, bem como de

obter acesso irrestrito ao processo no qual a medida foi aplicada e seus eventuais incidentes, após completar 18 (dezoito) anos.

Art. 48

Parágrafo único. O acesso ao processo de adoção poderá ser também de- ferido ao adotado menor de 18 (dezoito) anos, a seu pedido, assegurada orientação e assistência jurídica e psicológica. (NR)

Na prática isso já ocorre. É comum as pessoas que foram adotadas pro- curarem os juizados da infância e juventude com o objetivo de conhe- cer sua história. Trata-se o caso de consagração do direito à identidade genética ou “Direito ao Reconhecimento das Origens”. É direito perso- nalíssimo da criança e do adolescente, não sendo passível de obstaculi- zação, renúncia ou disponibilidade por parte da mãe ou do pai.

Art. 50

§ 3º A inscrição de postulantes à adoção será precedida de um período de preparação psicossocial e jurídica, orientado pela equipe técnica da Justiça da Infância e da Juventude, preferencialmente com apoio dos técnicos responsáveis pela execução da política municipal de garantia do direito à convivência familiar.

§ 4º Sempre que possível e recomendável, a preparação referida no § 3º deste artigo incluirá o contato com crianças e adolescentes em acolhi- mento familiar ou institucional em condições de serem adotados, a ser realizado sob a orientação, supervisão e avaliação da equipe técnica da Justiça da Infância e da Juventude, com apoio dos técnicos responsáveis pelo programa de acolhimento e pela execução da política municipal de garantia do direito à convivência familiar.

§ 5º Serão criados e implementados cadastros estaduais e nacional de crianças e adolescentes em condições de serem adotados e de pessoas ou casais habilitados à adoção.

§ 6º Haverá cadastros distintos para pessoas ou casais residentes fora do País, que somente serão consultados na inexistência de postulantes

Art. 50

suas fases de modo mais claro. Em alguns locais do País, a habilitação se resumia a colocação do nome dos pretendentes em um livro, sem qualquer procedimento específico. Agora, não poderá mais ser assim. Quanto às mudanças, em primeiro lugar, merece destaque a “prepara- ção psicossocial e jurídica” prevista no parágrafo 3º, o que deixa claro a intenção da habilitação: preparar as pessoas para a adoção. O pará- grafo 4º regulamenta algo que, na prática já ocorre, mas que precisa ser sistematizada de forma organizada. Assim evita-se, por exemplo, o contato com todas as crianças, inclusive aquelas não disponíveis para adoção, o que pode gerar sofrimento futuro aos pretendentes e às crianças. Com a visita e o contato orientados, os encontros se darão somente com as crianças e adolescentes em condições de adoção. Os parágrafos 5º, 6º, 7º, 8º e 9º tratam dos cadastros estaduais, nacional e internacional de pretendentes.

É medida fundamental que já está em funcionamento, administrada pelo Conselho Nacional de Justiça. Possui duas finalidades:

1) potencializa as possibilidades de adoção para os pretendentes e crianças e adolescentes disponíveis na medida em que, ao ter o nome inserido no sistema, ele aparece em todas as cerca de 3.000 varas com competência para infância e juventude no País;

2) possibilita conhecer quem são os pretendentes e as crianças e ado- lescentes disponíveis, o que ajuda na orientação das políticas públicas em torno do assunto. O parágrafo 10 reafirma a opção pela adoção nacional em relação à internacional; o parágrafo 11 dá preferência à família acolhedora em lugar do simples abrigamento e o parágrafo 12 estabelece quem irá fiscalizar o sistema.

§ 13 Somente poderá ser deferida adoção em favor de candidato domicilia- do no Brasil não cadastrado previamente nos termos desta Lei quando:

Art. 50

I - se tratar de pedido de adoção unilateral;

II - for formulada por parente com o qual a criança ou adolescente man- tenha vínculos de afinidade e afetividade;

III - quando oriundo o pedido de quem detém a tutela ou guarda legal de criança maior de 3 (três) anos ou adolescente, desde que o lapso de tempo de convivência comprove a fixação de laços de afinidade e afe- tividade, e não seja constatada a ocorrência de má-fé ou qualquer das situações previstas nos arts. 237 ou 238 desta Lei.

§ 14 Nas hipóteses previstas no § 13 deste artigo o candidato deverá comprovar, no curso do procedimento, que preenche os requisitos ne- cessários à adoção, conforme previsto nesta Lei. (NR)

Essas alterações são – talvez – as mais importantes dessa nova lei. Isso porque tornam explícitas a necessidade de que o cadastro seja a principal opção para a aproximação de crianças e adolescentes e pre- tendentes, colocando a adoção direta (ou pronta) – aquela em que as pessoas já comparecem ao juizado com a criança ou adolescente que pretendem adotar – como uma exceção e limitada a hipótese previs- ta no inciso III. Isso evita o comércio, a intermediação indevida e a exploração que poderá daí decorrer. Garante o direito à convivência familiar da criança, já que é possível um trabalho com a família bio- lógica para a recolocação da mesma entre eles, além de aumentar as possibilidades de sucesso da adoção por força da preparação anterior já tratada e que é fundamental para evitar as devoluções. A fim de ga- rantir a instalação e a operacionalização deste cadastro, no art. 258-A, o legislador fez a previsão de infração administrativa para o caso da autoridade responsável deixar de efetuar o cadastramento de crianças e de adolescentes em condições de serem adotadas, de pessoas ou casais habilitados à adoção e de crianças e adolescentes em regime de acolhi- mento institucional ou familiar.

Art. 50