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CAPÍTULO IV
TUTELA CONSTITUCIONAL DAS LIBERDADES *
Prof. Roberto Pimentel
1. GARANTIAS FUNDAMENTAIS
As garantias fundamentais são definidas como disposições assecuratórias que existem para garantir ou proteger os direitos fundamentais dos cidadãos. Entre os instrumentos organizados de proteção encontramos o habeas corpus, o habeas data, o mandado de segurança (individual e coletivo), o mandado de injunção, a ação popular, a ação civil pública e o direito de petição;
2. HABEAS CORPUS
A Constituição prevê em seu art. 5°, LXVIII que “conceder-se-á habeas corpus sempre que alguém sofrer ou se achar ameaçado de sofrer violência ou coação em sua liberdade de locomoção, por ilegalidade ou abuso de poder.”. O habeas corpus é, portanto, uma garantia individual (da pessoa física) ao direito de locomoção, consubstanciada em uma ordem dada pelo Juiz ou Tribunal ao coator, fazendo cessar a ameaça ou coação à liberdade de locomoção em sentido amplo – o direito de indivíduo de ir, vir e ficar. (cf. previsão expressa no art. 5°, XV da CF)
O habeas corpus é uma ação constitucional de caráter penal e de procedimento especial, isenta de custas e que visa evitar ou cessar violência ou ameaça na liberdade de locomoção, por ilegalidade ou abuso de poder (que pode ser também de natureza processual). Não se trata, portanto, de uma espécie de recurso, apesar de regulamentado no capítulo a eles destinado no Código de Processo Penal (CPP).
A legitimidade para ajuizamento do HC é um atributo de personalidade, não se exigindo a capacidade de estar em juízo, nem a capacidade postulatória, sendo uma verdadeira ação penal popular , qualquer pessoa (capaz ou incapaz, brasileiro ou estrangeiro) pode ajuizar habeas corpus , em favor próprio ou de terceiro. A pessoa jurídica (segundo entendimento de Alexandre de Moraes) pode impetrar HC em favor de terceira pessoa (física).
O HC deverá ser impetrado contra ato do coator, que poderá ser tanto autoridade como particular. No primeiro caso, nas hipóteses de ilegalidade e abuso de poder, enquanto no segundo caso, somente nas hipóteses de ilegalidade.
Destaque-se que na maior parte das vezes, a ameaça ou coação à liberdade de locomoção por parte do particular constituirá crime previsto na legislação penal, bastando a intervenção policial para fazê-la cessar. Isso, porém, não impede a impetração do HC, mesmo porque existirão casos em que será difícil ou impossível a intervenção da polícia para fazer cessar a coação ilegal (internações em hospital, clínicas psiquiátricas).
Hipóteses: 1) HC preventivo (salvo-conduto) e 2) HC repressivo ou Liberatório, em ambas as hipóteses sendo admissível a concessão de liminar.
A competência para julgamento do HC impetrado contra ato único ou colegiado de Tribunais Regionais Federais ou Estaduais é do STJ, enquanto que para julgamento do HC ajuizado em face de Tribunais Superiores é do STF (conforme alterações da EC n° 22/ aos arts. 102, I, i e 105, I, c da CF).
Não é possível a interposição de habeas corpus em relação ao mérito das punições disciplinares militares (art. 142, §2°), nada impede a apreciação do HC em relação a questões objetivas outras (hierarquia, poder disciplinar, ato ligado è função e pena susceptível de ser aplicada disciplinarmente).
3. HABEAS DATA
A Constituição federal prevê em seu art. 5°, LXXII que, conceder-se-á habeas data: a) para assegurar o conhecimento de informações relativas à pessoa do impetrante, constantes de registros ou bancos de dados de entidades governamentais ou de caráter público; b) para a retificação de dados, quando não se prefira fazê-lo por processo sigiloso, judicial ou administrativo.
O habeas data pode ser definido como o direito que assiste a todas as pessoas de solicitar judicialmente a exibição dos registros públicos ou privados, nos quais estejam incluídos seus dados pessoais, para que deles se tome conhecimento e se necessário for, sejam retificados os dados inexatos ou obsoletos ou que impliquem em discriminação.
O habeas data é uma ação constitucional, de caráter civil, conteúdo e rito sumário (isenta de custas e despesas judiciais), que tem por objeto a proteção do direito líquido e certo do impetrante em conhecer todas as informações e registros relativos à sua pessoa e constantes de repartições públicas ou particulares acessíveis ao público, para eventual retificação de seus dados pessoais.
Tem por finalidade fazer com que todos tenham acesso às informações que o Poder Público ou entidades de caráter público (SPC, por exemplo) possuam a seu respeito. Há dupla finalidade no HD. A primeira refere-se à obtenção de informações existentes na entidade governamental ou daquelas de caráter público. A Segunda, consistente em eventual retificação de dados nelas constantes. O direito de retificar eventuais informações errôneas, obsoletas ou discriminatórias constitui um complemento inseparável ao direito de acesso às informações.
O MS é ação constitucional de natureza civil, cabendo, em regra, contra todo ato comissivo ou omissivo de qualquer autoridade, no âmbito dos Poderes de Estado e do Ministério Público.
É o meio correto para obtenção de certidões injustamente negadas, pois nesse caso não se trata de informações pessoais, mas de um direito líquido e certo de obtenção de certidões (art. 5°, XXXIV), não sendo o caso de habeas data , mas, por outro lado, o mandado de segurança não é o meio processual substitutivo da ação de cobrança, não sendo apto a produzir efeitos patrimoniais relativamente a situações pretéritas (anteriores ao ajuizamento). No entanto, há algumas exceções no que respeita a repercussões pecuniárias (por ex. reintegração de servidores públicos pelo Judiciário).
Há liquidez e certeza quando a instrução probatória, documental, baste para revelar tais fatos, ou seja, direito líquido e certo, autorizativo do manejo do writ of mandamus é o que resulta de fato certo, capaz de ser comprovado de plano, por documentação inequívoca. (Não admite a dilação probatória)
Provas inaceitáveis ou insuficientes para tranqüilo diagnóstico do mérito conduzem ao decreto de carência; provas aceitáveis e suficientes, conduzem à concessão; provas aceitáveis e suficientes demonstrando ser lícita a conduta da autoridade, levam à denegação da segurança. O indeferimento constitui a repulsa da inicial por inépcia (arts. 267, I e 295, parágrafo único, ambos do CPC).
Autoridade coatora (sujeito passivo) é aquela que, direta e imediatamente, pratica o ato, ou se omite quando deveria praticá-lo, e não o superior hierárquico que recomenda ou baixa normas para sua execução. Não é quem expede portaria, regulamento, instrução de ordem geral, genérica, mas o que executa o comando normativo e pode corrigir a ilegalidade ou abuso de poder. Poderão ser sujeitos passivos do MS os praticantes de atos ou omissões revestidos de força jurídica especial e componentes de qualquer dos Poderes da União, Estados e Municípios, de autarquias, de empresas públicas e sociedades de economia mista exercentes de serviços públicos e, ainda, de pessoas naturais ou jurídicas de direito privado com funções delegadas do Poder Público (p. ex. concessionárias de serviço público)
O Magistrado não pode substituir de ofício a autoridade apontada como coatora, devendo extinguir o processo sem julgamento do mérito, por inocorrência de uma das condições da ação (art. 301, 4 do CPC).
Litisconsórcio passivo necessário: é indispensável a citação do litisconsorte sob pena de nulidade da relação jurídica processual. Isto tem lugar quando a decisão da causa prejudica o litisconsorte (que pode ser particular) como nos casos de concursos públicos (os outros candidatos que podem ser prejudicados com a modificação do resultado do certame).
O prazo para impetração do mandado de segurança é de 120 dias, a contar da data em que o interessado tiver conhecimento oficial do ato a ser impugnado (ato coator). Este prazo é decadencial (não se suspende nem interrompe).
Para conferir efeito suspensivo a recurso o mandado de segurança deve demonstrar o dano irreparável ou de difícil reparação, a “fumaça do bom direito” e a prova da interposição tempestiva do recurso cabível.
A competência para julgamento do mandado de segurança depende da qualificação da autoridade coatora como federal, estadual ou municipal e o grau hierárquico da mesma. A segurança deve ser impetrada no foro ou domicílio funcional da autoridade impetrada.
4.2 Mandado de Segurança Coletivo
O Mandado de Segurança coletivo (art. 5°, LXX) foi introduzido pela CF/88, podendo ser impetrado por partido político com representação no Congresso Nacional (pelo menos um parlamentar na Câmara ou Senado) e organização sindical, entidade de classe ou associação legalmente constituída e em funcionamento há pelo menos um ano, em defesa dos interesses de seus membros ou associados (em substituição processual).
O MS coletivo tem por objeto a defesa dos mesmos direitos que podem ser objeto do MS individual, porém direcionado à defesa dos interesses coletivos em sentido amplo, englobando os direitos coletivos em sentido estrito, os interesses individuais homogêneos e os interesses difusos, contra ato ou omissão ilegais ou com abuso de poder de autoridade, desde que presentes os atributos da liquidez e certeza.
É necessário o requisito da pertinência temática em relação ao MS coletivo ajuizado por entidade de classe ou associação, no que tange aos seus objetivos institucionais (o mesmo se aplicando aos partidos políticos como já decidiu o STJ).
5. MANDADO DE INJUNÇÃO
O art. 5°, LXXI prevê que, conceder-se-á mandado de injunção sempre que a falta de norma regulamentadora torne inviável o exercício de direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania. O STF já decidiu pela auto-aplicabilidade do mandado de injunção, independentemente de lei regulamentando-o (art. 5°, § 1°).
O mandado de injunção consiste em uma ação constitucional, de caráter civil e de procedimento especial, que visa suprir uma omissão do Poder Público, no intuito de viabilizar o exercício de um direito, uma liberdade ou uma prerrogativa prevista na Constituição Federal, mas dependente de lei regulamentadora.
A negativa estatal ao fornecimento das informações englobadas pelo direito de certidão configura o desrespeito a um direito líquido e certo, por ilegalidade ou abuso de poder, passível, portanto, de correção por mandado de segurança.
O direito de certidão independe do pagamento de taxas.
7. DIREITO DE PETIÇÃO
É o direito que pertence a uma pessoa de invocar a atenção dos Poderes Públicos sobre uma questão ou uma situação. A CF consagra no art. 5°, XXXIV, o direito de petição aos Poderes Públicos, assegurando-o a todos, independentemente do pagamento de taxas, em defesa de direitos ou contra ilegalidade ou abuso de poder. A CF não obsta o direito de petição coletiva ou conjunta.
A finalidade do direito de petição é dar-se notícia do fato ilegal ou abusivo ao Poder Público, para que providencie as medidas adequadas (sob pena configurar-se violação a direito líquido e certo, reparável por MS).
8. AÇÃO POPULAR
O art. 5°, LXXIII, da Constituição Federal, proclama que qualquer cidadão é parte legítima para propor ação popular que vise anular ato lesivo ao patrimônio público ou de entidade de que o Estado participe, à moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimônio histórico e cultural.
A ação popular, por muitos considerada instrumento de proteção, só o é em sentido lato , porque o indivíduo age como substituto da coletividade visando a anulação de uma ato lesivo ao patrimônio público e não propriamente a defesa de seus direitos fundamentais. Presentemente a ação popular acha-se regulamentada pela Lei n° 4.717, de 29.06.65, que lhe confere o rito ordinário com algumas alterações.
Os requisitos da ação popular são a legitimidade (condição de cidadão brasileiro, que se traduz na condição de eleitor), a ilegalidade do ato associada à lesividade do ato ao patrimônio público (todo ato que desfalca o erário ou prejudica a Administração, assim como que ofende bens ou valores artísticos, culturais, ambientais ou históricos da comunidade).
A ação popular tem fins preventivos (dano potencial) e repressivos da atividade (comissiva ou omissiva) administrativa ilegal e lesiva ao patrimônio público, podendo sempre ser cogitada a concessão de medida liminar que suspenda o ato lesivo, visando à preservação dos superiores interesses da coletividade. Outro aspecto a ser considerado é que a ação popular pode ter finalidade corretiva da atividade administrativa ou supletiva da inatividade (omissão) do Poder Público nos casos em que devia agir por expressa imposição legal.
Qualquer eleitor (cidadão – brasileiro nato ou naturalizado e português equiparado) é parte legítima para propô-la como, também, para intervir na qualidade de litisconsorte ou assistente do autor, ou mesmo, para prosseguir na demanda se dela desinteressar-se o postulante originário (art. 6°, § 5°).
Embora seja possível a defesa do Meio Ambiente por meio de Ação Popular, a Ação Civil Pública constitui a ação mais apropriada para resguardo dos direitos difusos da sociedade. Quando o ato já produziu todos os seus efeitos a Ação Popular não será mais cabível, sendo, portanto, a ação de responsabilidade civil o meio mais apropriado.
Sujeitos passivos na ação popular são: a entidade lesada; os autores e participantes do ato ou contrato; os beneficiários do ato ou contrato lesivo. O MP atua como parte pública autônoma incumbida de velar pela regularidade do processo, de apressar a produção da prova e de promover a responsabilização civil ou criminal dos culpados. (não tem legitimidade ativa)
Se houver abandono da ação , cabe ao MP, se reputar de interesse público seu julgamento, dar prosseguimento à mesma. Isso não impede que o autor da ação popular desista expressamente da ação e com isso concorde o MP, se ambos se convencerem da inexistência de fundamento para seu prosseguimento e houver concordância dos réus.
A competência para processar e julgar ação popular é determinada pela origem do ato a ser anulado, o que serve como indicativo se será a justiça federal ou estadual o foro competente. Deve ser esclarecido que mesmo no caso de ação popular ajuizada contra ato do Presidente da República, Presidente do Senado Federal, Governador do Estado ou Prefeito, será processada e julgada perante a Justiça de primeiro grau (Federal ou Estadual).
Cabível o pedido de suspensão da liminar e da sentença ao Presidente do Tribunal competente para apreciar o eventual recurso, nas ações movidas contra o Poder Público, em caso de manifesto interesse público, ou de flagrante ilegitimidade, e para evitar grave lesão à ordem, saúde, segurança e à economia públicas.
Nas ações julgadas improcedentes o autor ficará, salvo comprovada má fé. Isento de custas judiciais e de ônus da sucumbência. A condenação abrangerá as indenizações devidas (restituições, perdas e danos, invalidade do ato), as custas e despesas com a ação, feitas pelo autor, bem como os honorários de seu advogado (art. 12), ficando ressalvada a ação regressiva contra os funcionários culpados pelo ato anulado e que não fizeram parte da ação popular.
Além da invalidade do ato ou do contrato e das reposições e indenizações devidas, a sentença em ação popular não poderá impor qualquer outra sanção aos vencidos. Sua natureza civil não comporta condenações políticas, administrativas ou criminais. Se, no final da ação, restar comprovada alguma infringência de norma penal ou falta disciplinar, a que a lei comine pena de demissão ou rescisão do contrato de trabalho, o juiz determinará, de ofício, a remessa de peças ao MP, à autoridade ou administrador a quem competir a aplicação da pena.
O réu na ACP tem responsabilidade objetiva pelos danos causados ao meio ambiente , por isso mesmo o autor não precisa demonstrar culpa ou dolo na sua conduta, bastando evidenciar o nexo de causalidade entre a ação ou omissão e o dano decorrente. Essa responsabilidade objetiva específica provém da Lei n° 6.938/81, art. 14, § 1°.
A defesa do réu na ACP é restrita à demonstração de que não é o responsável pelo ato ou fato argüido de lesivo ao meio ambiente ou, não houve a ocorrência impugnada, ou ainda, que a mesma não seria leiva ao meio ambiente e sua conduta está autorizada pela autoridade competente. Inútil a alegação da ausência de culpa ou dolo, vez que a responsabilidade é, como dito, objetiva. A mesma situação processual ocorre quando a ação visa à proteção do consumidor.
- (Notas doutrinárias extraídas de obras dos autores Alexandre de Moraes, Hely Lopes Meirelles e José Afonso da Silva)
QUADRO RESUMO DOS REMÉDIOS CONSTITUCIONAIS
REMÉDIO INCISO OBJETIVO RESUMO
Direito de Petição XXXIV
a) Defender direito ou reclamar de ilegalidade ou abuso b) obter certidões para defesa de direitos ou pessoais
Assegurado a todos, independentemente do pagamento de taxas.
Habeas Corpus (HC)
LXVIII e LXXVII
Proteger a liberdade de locomoção, já retirada ou sob ameaça de sê-lo (ainda que de modo indireto)
Pode ser impetrado em face de autoridade (abuso de poder) ou de particular (ilegalidade). É gratuito. De natureza penal. Pode ser preventivo ou repressivo
Habeas Data (HD)
LXXII e LXXVII
a) Para conhecer informações pessoais em registros públicos ou de caráter público b) Para retificar dados
A pessoa pode preferir fazer a retificação por outro meio, sigiloso, seja judicial ou administrativo É gratuito e depende de prévia negativa administrativa
Mandado de Segurança (MS)
LXIX
Proteger direito líquido e certo não amparado por HC ou HD
É impetrado em face de autoridade pública ou de agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do poder público.
Mandado de Segurança Coletivo (MSC)
LXX
Igual ao MS, sendo que a defesa é feita por partido político ou por ente coletivo agindo em defesa dos interesses de seus membros ou associados
O partido político tem que ter representação no Congresso Nacional. Todavia, o requisito de um ano de constituição civil é exigido apenas para as entidades de classe ou organizações sindicais.
Mandado de Injunção (MI)
LXXI
Suprir a falta de norma regulamentadora que torne inviável o exercício de direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas básicas.
São consideradas prerrogativas básicas as inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania.
Ação Popular (AP)
LXXIII
Anular ato lesivo ao patrimônio público, histórico e cultural, ao meio ambiente ou à modalidade administrativa.
Pode ser proposta por qualquer cidadão. Salvo comprovada má-fé, o autor está isento de custas judiciais e dos ônus da sucumbência.
O Mandado de Segurança Coletivo pode ser impetrado: a) por partido político com representação no Congresso Nacional. b) por grupo de brasileiros natos. c) por sindicato de categoria profissional criado há pelo menos seis meses. d) por qualquer entidade de classe. e) por qualquer sindicato.
Ação Popular pode ser proposta por: a) qualquer nacional. b) qualquer nacional ou estrangeiro. c) qualquer cidadão. d) somente pelo brasileiro nato. e) somente pelo Ministério Público.
São gratuitas as ações de: a) Habeas Corpus e Habeas Data. b) Mandado de Segurança e Mandado de Injunção. c) Habeas Corpus e Ação Popular. d) Mandado de Segurança Individual e Coletivo. e) Mandado de Segurança Coletivo e de Injunção.
Em Mandado de Segurança, considera-se líquido e certo o direito: a) embasado em fatos que comportam complexidade. b) embasado em fatos ainda indeterminados, mas determináveis. c) embasado em fatos comprovados de plano. d) certo quanto à existência e definido no seu valor. e) embasado na liberdade de locomoção.
O Partido dos Ecologistas do Brasil, que não logrou eleger, ainda, nenhum Deputado Federal ou Senador, impetrou Mandado de Segurança Coletivo contra ato do Presidente do Banco Central que denegou pedido de liberação de depósitos de caderneta de poupança de mulheres separadas judicialmente sem direito a pensão. A segurança foi denegada: a) porque o partido político referido não tem representação atual no Congresso Nacional. b) porque os partidos políticos não podem impetrar Mandado de Segurança coletivo. c) porque caberia a cada interessada, provando seu direito líquido e certo, ingressar, ainda que em litisconsórcio, com o writ. d) porque o caso é de Ação Civil Pública e não de Mandado de Segurança. e) Porque o instituto do Mandado de Segurança Coletivo depende, ainda, de regulamentação.
É pressuposto do Mandado de Injunção: a) A falta de norma regulamentadora, tornando viável o exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania. b) A falta de norma regulamentadora, tornando inviável o exercício dos direitos e liberdades legais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania. c) A falta de norma regulamentadora, tornando inviável o exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania. d) A falta de norma regulamentadora, tornando inviável a execução de ato legislativo complexo. e) A inexistência de legislação infraconstitucional sobre o assunto litigado.
São novos institutos criados pela Constituição de 1988: a) Mandado de segurança e habeas corpus. b) Mandado de injunção e habeas data. c) Ação penal privada e habeas data. d) Mandado de injunção e ação popular. e) Ação de inconstitucionalidade por omissão e ação popular.
Nos termos do art. 5° da Constituição Federal, (é)são gratuito(s): a) os atos necessários ao exercício da nacionalidade. b) o direito de petição aos poderes públicos. c) a obtenção de certidões para o esclarecimento de interesse pessoal. d) a ação de habeas corpus. e) a ação de mandado de segurança individual.
O objetivo da ação popular é: a) anular o ato lesivo ao patrimônio público. b) anular o ato lesivo ao meio ambiente. c) anular o ato lesivo à moralidade administrativa. d) anular o ato lesivo ao patrimônio histórico. e) todas as respostas estão corretas.
No caso de desistência da Ação Civil Pública proposta por associação para proteção do meio ambiente, assumirá a titularidade ativa da lide: a) a Defensoria Pública. b) o Ministério Público. c) o Governador do Estado. d) o Conselho de Defesa do Consumidor. e) o Partido Verde, por seus representantes no Congresso Nacional.
