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Disciplina: Direito Processual Penal Tema: Provas Prof.: Renato Brasileiro Data: 15/11/
MATERIAL DE APOIO
Processo penal e gestão da prova. Os novos arts. 155 e 156 do Código reformado (Lei nº 11.690/08)
Marcelo Lessa Bastos. Promotor de Justiça do Rio de Janeiro, mestre em Direito pela Faculdade de Direito de Campos, doutorando pela Universidade Gama Filho, professor de Processo Penal da Faculdade de Direito de Campos (Centro Universitário Fluminense)
RESUMO: Os arts. 155 e 156 do Código de Processo Penal, recentemente alterados pela Lei nº 11.690/08, mantiveram o poder instrutório do Juiz no Processo Penal, embora o tenham retirado da condição de protagonista e o colocado na condição de coadjuvante, privilegiando a atuação das partes, como protagonistas principais, no duelo probatório. No entanto, o Juiz se mantém capaz de, subsidiariamente, buscar a verdade dos fatos que são levados ao seu conhecimento pelas partes e submetidos à sua decisão, sem que isto tenha o condão de comprometer o sistema acusatório, o princípio da inércia ou o princípio da imparcialidade do julgador, regras que estão preservadas, em que pese a alteração legislativa. O processo penal moderno não comporta a figura de um Juiz indiferente ao reflexo de sua sentença sobre os fatos da vida, mas exige um Juiz que busque aproximá-la, dentro dos meios lícitos de que dispõe, o mais que for possível do exato retrato do que realmente aconteceu.
SUMÁRIO: 1. INTRODUÇÃO. 2. SITUANDO A DISCUSSÃO. 3. OS DISPOSITIVOS EM ANÁLISE E SUA INTERPRETAÇÃO. 3.1 A prova do estado das pessoas; 3.2 A formação do convencimento do Juiz a partir da prova produzida em contraditório; 3.3 Atuação de ofício do Juiz na produção de provas. 4. CONCLUSÃO. 5. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS.
PALAVRAS-CHAVE: Sistema Acusatório – Poderes Instrutórios do Juiz – Reforma do Código de Processo Penal.
l. INTRODUÇÃO.
Sem maiores pretensões, registram-se, neste primeiro ensaio, as catecúmenas impressões tiradas dos novos arts. 155 e 156 do Código de Processo Penal, com a redação trazida pela Lei nº 11.690/08.
Uma breve análise dos mesmos e as repercussões que, segundo se imagina, irão produzir, é o que se pretende com este singelo trabalho, que se inicia situando os antecedentes das discussões doutrinárias que, felizmente, acabaram por não prevalecer, resultando na redação dos dispositivos que ora se comentam: tímida para aqueles que pretendiam ir extremamente longe na repartição da carga dinâmica da prova no curso do processo criminal; mas, no entanto, consoladora para aqueles que não pretendiam ver o Juiz do século XXI transformado em refém da atividade probatória das partes, preso à redoma de uma inércia levada às últimas conseqüências e amarrado em uma toga estilizada à moda "camisa de força".
2. SITUANDO A DISCUSSÃO.
A Carta de 1988, ao redemocratizar o país, trouxe novas diretrizes no relacionamento do Estado para com o cidadão, diretrizes essas que hão de repercutir nas mais diversas esferas dessa relação, inclusive e, talvez principalmente, na relação processual, em especial de natureza penal.
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Ensina Raymundo Faoro, dissertando sobre a transição do capitalismo político para o que denomina capitalismo moderno:
O indivíduo, de súdito, passa a cidadão, com a correspondente mudança de converter-se o Estado, de senhor a servidor, guarda da autonomia do homem livre. A liberdade pessoal, que compreende o poder de dispor da propriedade, de comerciar e produzir, de contratar e contestar, assume o primeiro papel, dogma de direito natural ou da soberania popular, reduzindo o aparelhamento estatal a um mecanismo de garantia do indivíduo. Somente a Lei, como expressão da vontade geral institucionalizada, limitado o Estado a interferências estritamente previstas e mensuráveis na esfera individual, legitima as relações entre os dois setores agora rigidamente separados, controláveis pelas Leis e pelos Juízes. [01]
Costuma-se dizer que o processo penal é o "sismógrafo" da Constituição, sendo natural que, em períodos de exceção, pautados pelo autoritarismo típico das ditaduras, a preocupação com a efetividade a qualquer preço sacrifique as garantias fundamentais inerentes ao devido processo legal, ao passo em que, em períodos de normalidade democrática, esses valores tendam a requerer certa primazia, ainda que, com isto, se possa sacrificar a aparente utilidade de um processo rápido e eficaz. O maior desafio do processualista dos dias atuais consiste em, exatamente, fazer a ponderação entre as garantias fundamentais inerentes a um processo penal democrático e a efetividade deste processo, não perdendo de vista que esta também é uma garantia fundamental, como componente do direito de acesso à Justiça e que, uma vez completamente sacrificada, pode conduzir a uma impunidade que, em última análise e a longo prazo, tende a comprometer a própria manutenção do regime democrático que se pretende preservar.
Obnubilados pela messiânica tarefa de tornar o processo penal livre de qualquer ranço de inquisitorialismo, pecado que permeou a Idade Média, muitas vozes se levantaram na Doutrina, no escopo de levar a inércia do Juiz às últimas conseqüências, propondo uma figura passiva, de mero espectador, refém de uma espécie de jogo privado de interesses, tudo a pretexto de não corromper sua imparcialidade. Assim, pretendia-se um Juiz absolutamente alheio à busca da verdade dos fatos que eram postos à sua análise, completamente descompromissado com o retrato da vida que fosse representar a sua sentença, que não deveria passar de uma singela crítica literária a um roteiro escrito, protagonizado e dirigido pelas partes litigantes.
Neste sentido: Jacinto Nélson de Miranda Coutinho [02], Gilson Bonato [03], Geraldo Prado [04], Paulo Rangel [05], dentre outros, sob os auspícios do grande Luigi Ferrajoli:
Do mesmo modo que ao acusador são vedadas as funções judicantes, ao juiz devem ser em suma vedadas as funções postulantes, sendo inadmissível a confusão de papéis entre os dois sujeitos (...) É nessas atividades que se exprimem os diversos estilos processuais: desde o estilo acusatório, em que é máximo o distanciamento do juiz, simples espectador do interrogatório desenvolvido pela acusação e pela defesa, ao estilo misto, em que as partes são espectadoras e o interrogatório é conduzido pelo juiz, até o estilo inquisitório, no qual o juiz se identifica com a acusação e por isso interroga, indaga, recolhe, forma e valora as provas (...) Igualmente os testemunhos, extorquidos pelo juiz e dotados de valor probatório legal na inquisição, são entregues no processo acusatório exclusivamente à interrogação pelas partes, submetidos ao seu exame cruzado, vinculados à espontaneidade e ao desinteresse das testemunhas, delimitados no objeto e na forma pelas proibições de perguntas impertinentes, sugestivas, indeterminadas ou destinadas a obter apreciações ou juízos de valor. De fato, representam resíduos inquisitórios o interrogatório (a oitiva) das testemunhas pelo juiz (...); a ditadura por parte dele nas atas de interrogatório; o poder ilimitado do juiz de admitir ou não admitir provas e, por fim, aquele substituto moderno da tortura, que é a advertência das testemunhas por meio de incriminação e condenação por falso testemunho ou por silenciarem, salvo retratações. [06]
Na linha do equilíbrio entre um processo garantista e, ao mesmo tempo, efetivo, tentou-se, sem embargo de dotá-lo do perfil de um processo penal de partes (o que implicaria na atribuição de
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A crença de que é possível um sistema acusatório que preserve os poderes do Juiz no que concerne à instrução probatória, inclusive como resultado de uma evolução desse próprio sistema acusatório ao longo do tempo, tem inspiração no magistério de Giovanni Leone:
El origen del sistema acusatorio se vincula a una concepción democrática, y tan es así, que fue adoptado por los antiguos regímenes democráticos y republicanos. Carmignani hace notar que el proceso acusatorio tuvo como ‘causa natural e inmediata’ el concepto de que en una democracia ‘la autoridad soberana está en todos los miembros de la organización política’. (…) El advenimiento del Estado moderno y la necesidad cada vez más sentida de ajustar el proceso penal a la concepción del Estado de derecho, debían, efectivamente, llevar a separar en los dos precedentes sistemas la parte buena y todavía vital de la parte no ya aceptable; bosquejándose así, casi automáticamente, el sistema mixto, que se caracteriza por cualquier ‘combinación entre los caracteres del acusatorio y los caracteres del inquisitorio, combinaciones que cabe realizar en los más variados modos’ (...) El sistema mixto, que es el vigente, se construye sobre los principios siguientes: a) el proceso no puede nacer sin una acusación; pero ésta sólo puede provenir de un órgano estatal. Del proceso acusatorio deriva la necesidad de la separación entre juez y acusador (y de ahí el principio ne procedat iudex ex officio); del proceso inquisitorio deriva la atribución del poder de acusación a un órgano estatal (ministerio público); b) el proceso, de ordinario, se despliega a través de dos fases correspondientes a los dos sistemas opuestos: instrucción, inspirada en el proceso inquisitorio (escritura y secreto); el juicio, inspirado, a su vez, en el proceso acusatorio (contradictorio, oralidad y publicidad); c) la selección de las pruebas, la adquisición y la crítica de ellas, quedan a la libre facultad del juez: nos hallamos, pues, en el campo del sistema inquisitorio. [13]
E total respaldo no grande Frederico Marques, que afasta categoricamente a preocupação de que conferir poderes instrutórios ao Juiz no curso do processo tenha o condão de comprometer o sistema acusatório:
Norteado "no sentido de obter o equilíbrio entre o interesse social e o da defesa individual" (exp. de motivos, nº XVIII), o código de 1941 teve o cuidado de atribuir ao juiz o poder de "determinar, de ofício, diligências para dirimir dúvidas sobre ponto relevante" (art. 156) – de esclarecer primeiro que a prova da alegação incumbirá a quem a fizer (art. 156); dessa forma, essa atribuição judiciária assume caráter apenas complementar e supletivo, conforme se lê logo no início do item VII, da exposição de motivos.
Não importa que em seguida venha dito que, havendo "uma fonte de prova ainda não explorada, o juiz não deverá pronunciar o in dubio pro reo ou o non liquet": em face do art. 156, e, tendo em vista a prioridade das normas constitucionais relativas à plenitude da defesa, tal atribuição judiciária tem natureza indiscutivelmente supletiva, não chegando assim a infundir caráter inquisitório ao nosso procedimento. [14]
3. OS DISPOSITIVOS EM ANÁLISE E SUA INTERPRETAÇÃO.
Assim ficaram os dispositivos:
Art. 155. O juiz formará sua convicção pela livre apreciação da prova produzida em contraditório judicial, não podendo fundamentar sua decisão exclusivamente nos elementos informativos colhidos na investigação, ressalvadas as provas cautelares, não repetíveis e antecipadas.
Parágrafo único. Somente quanto ao estado das pessoas serão observadas as restrições estabelecidas na lei civil." (NR)
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Art. 156. A prova da alegação incumbirá a quem a fizer, sendo, porém, facultado ao juiz de ofício:
I – ordenar, mesmo antes de iniciada a ação penal, a produção antecipada de provas consideradas urgentes e relevantes, observando a necessidade, adequação e proporcionalidade da medida;
II – determinar, no curso da instrução, ou antes de proferir sentença, a realização de diligências para dirimir dúvida sobre ponto relevante. (NR) [15]
A redação anterior, dos então arts. 155, 156 e 157 do Código de Processo Penal, deste modo dispunha:
Art. 155 - No juízo penal, somente quanto ao estado das pessoas, serão observadas as restrições à prova estabelecidas na lei civil.
Art. 156 - A prova da alegação incumbirá a quem a fizer; mas o juiz poderá, no curso da instrução ou antes de proferir sentença, determinar, de ofício, diligências para dirimir dúvida sobre ponto relevante.
Art. 157 - O juiz formará sua convicção pela livre apreciação da prova. [16]
Pode-se concluir, do cotejo entre a norma anterior e a atual, que as mudanças representaram, em primeiro lugar, uma frustração para os que pretendiam a equivocada "purificação" do sistema acusatório, tolhendo o Juiz de toda e qualquer atividade instrutória [17]. Ainda bem!
3.1 A prova do estado das pessoas.
Lamenta-se a manutenção do primitivo art. 155, agora sob a forma de parágrafo único. Não se concebe, nem quanto ao estado das pessoas, opor restrições a uma prova lícita, o que parece contrariar o comando que, a contrario sensu, emerge do art. 5o, LVI, da Constituição Federal [18]. Ora, ainda que diga respeito ao estado das pessoas, desde que a prova produzida nos autos tenha sido obtida de forma lícita, não há porque se reportar a eventual fórmula prevista na Lei civil que, por sua vez, também não se afina à inteligência do preceito Constitucional em destaque. O dispositivo processual não deveria ter sido reproduzido, de modo a se banir um resquício do antigo e indesejado sistema da prova legal que ainda teima em assombrar o Código de Processo Penal, em afronta ao sistema do livre convencimento, que tinha que reinar absoluto.
3.2 A formação do convencimento do Juiz a partir da prova produzida em contraditório.
Por outro lado, em boa hora declara o caput do art. 155 que somente a prova produzida em contraditório judicial pode servir para a formação do convencimento do Juiz. O texto que se segue, ao afirmar que o juiz não poderá fundamentar sua decisão "exclusivamente nos elementos informativos colhidos na investigação", pode deixar algum clima de suspense no ar, abrindo a brecha para que se venha a sustentar que o fundamento da sentença do Juiz não poderia ser "exclusivo" nos elementos da investigação, como destaca a Lei, mas poder-se-ia buscar "reforço" à prova produzida em contraditório judicial nesses elementos. Tal conclusão, contudo, seria equivocada. Há de primar a primeira parte do dispositivo, que consagra a exclusividade da formação do convencimento do Juiz com base na prova colhida em contraditório judicial ("O juiz formará sua convicção pela livre apreciação da prova produzida em contraditório judicial"), com a única ressalva de somente poderá se valer, ainda que exclusivamente, das "provas cautelares, não repetíveis e antecipadas" produzidas no curso da investigação. Logo, as provas, por assim dizer, ordinariamente produzidas na investigação, que não tenham natureza cautelar, não sejam irrepetíveis e nem antecipadas, não podem servir nem mesmo de reforço à formação do convencimento do Juiz, sendo nula a fundamentação de qualquer sentença que delas se socorrer, ainda que à guisa de complemento da fundamentação calcada na prova colhida em contraditório judicial.
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Em que pese o caput do dispositivo ("A prova da alegação incumbirá a quem a fizer, sendo, porém, facultado ao juiz de ofício") generalizar a possibilidade de o Juiz agir de ofício em ambas as situações que prevê – incisos I e II – parece evidente que, no caso do inciso I ("ordenar, mesmo antes de iniciada a ação penal, a produção antecipada de provas consideradas urgentes e relevantes, observando a necessidade, adequação e proporcionalidade da medida"), o juiz só pode agir quando provocado pelo titular do direito de ação (Ministério Público ou querelante, conforme de iniciativa pública ou privada), no resguardo de uma prova pertinente e importante, que esteja em vias de perecer, tendo por parâmetro os já citados arts. 225 do próprio Código de Processo Penal e 846/ do Código de Processo Civil. Assim se estabelece em complemento, como também já destacado, ao art. 155, caput, parte final, do Código de Processo Penal, no ponto em que ressalva as provas antecipadas, que são essas que o Juiz pode determinar antes de iniciada a ação penal (art. 156, I, do Código de Processo Penal), mas não de ofício, como parece pretender o caput, o que contrariaria, aí sim, o princípio da inércia, inerente ao sistema acusatório, com o quê mostrar-se-ia incompatível, eis que ainda não iniciada a ação por quem de direito, não cabendo ao Juiz partir em busca da prova antes de ser exercido o direito de ação, posto que, se assim o fizesse, estaria investigando, adotando comportamento tipicamente inquisitivo (nos velhos moldes dos arcaicos Juizados de Instrução), o que lhe é vedado constitucionalmente. Sugere-se, pois, uma interpretação conforme a Constituição, de modo a, na hipótese do inciso I, não permitir que o Juiz aja de ofício, só podendo determinar a produção de prova antecipada se isto for requerido pela parte interessada.
Chove no molhado o legislador, mais uma vez, quando, no inciso I em comento, manda observar a "necessidade, adequação e proporcionalidade" da medida, noções que já estão contidas nos conceitos de fumus boni juris e periculum in mora que são inerentes a este tipo de medida de produção antecipada de provas, cautelar que é. Despicienda, pois, a preocupação do legislador que, no entanto, não atrapalha, mas reforça a questão.
O ponto principal dispositivo é o inciso II ("determinar, no curso da instrução, ou antes de proferir sentença, a realização de diligências para dirimir dúvida sobre ponto relevante"). Esta, sim, uma faculdade do Juiz, de ofício, como estabelece o caput, na busca da formação de seu convencimento, quando não julgar suficientes as provas produzidas pelas partes.
Tal atividade por parte do Juiz não macula sua imparcialidade, posto que, como já ressalvado, não pode ele adivinhar o resultado das diligências ou das provas que mandou produzir.
E muito menos compromete sua inércia, já que não está ele a propor fatos novos ou a trazer fatos novos o processo, mas, tão-somente, checar, com os instrumentos de que dispõe, a veracidade dos fatos trazidos e alegados pelas partes.
Não se pode conceber um Juiz desinteressado com o acerto de sua decisão. O caráter publicista do processo, maxime aqueles em que a ação penal é de iniciativa pública, portanto obrigatória e indisponível, não condiz com um Juiz completamente alheio ao jogo probatório.
O sistema acusatório não pressupõe, necessariamente, as partes como adversárias, livres para competirem segundo suas exclusivas expensas, ficando o Juiz numa posição de árbitro, passivo, à deriva da condução que as partes resolverem dar aos rumos da demanda, na posição clássica de "O Pensador" (Le Penseur) de Auguste Rondin. O sistema acusatório pode, perfeitamente, conviver com um processo de cunho publicista, tendo o Juiz uma postura ativa, de condutor do mesmo, agindo como timoneiro. É o inquisitorial system, em contraposição ao adversarial system, de que nos fala Ada Pellegrini Grinover [27], ambos plenamente compatíveis com o sistema acusatório, ficando a opção por um ou outro sistema no âmbito discricionário do Legislador.
Uma vez posta a demanda, o Juiz, que preside o processo, não pode ser passivo, preguiçoso, nem se contentar com a dúvida ao primeiro sinal de sua manifestação, simplesmente porque a finalidade do
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processo não é produzir a dúvida na cabeça do julgador. A dúvida – e, por conseguinte, o in dubio pro reu – é uma conseqüência inevitável e um resultado invencível, não o objetivo do processo.
Assim, o Juiz pode e deve, usando seu poder instrutório supletivo, tentar vencer a dúvida e descobrir a verdade dos fatos postos em discussão. Somente se isto não for possível, é que deverá, por não poder presumir o réu culpado, absolvê-lo, declarando o in dubio pro reu.
É o princípio da busca da verdade real, que propõe uma releitura do velho princípio da verdade real de outrora, distorcido infelizmente no passado e usado como arma terrorista pelos messiânicos que querem um Juiz puritano. Ora, é evidente que, ao se falar em verdade real nos tempos atuais, nem de longe se está a defender o que se chegou em nome deste princípio outrora. Ninguém defende tortura, é lógico! O que se quer, no entanto, é não engessar o Juiz, não mumificar o Juiz, como pretendem alguns, de sorte a permitir que ele parta em busca da verdade dos fatos que foram submetidos ao seu conhecimento, evidentemente com os meios lícitos de que dispuser, respeitados os direitos de ambas as partes, notadamente do réu, que não é obrigado a provar sua inocência e, muito menos, colaborar para a colheita das provas que poderão contra ele ser utilizadas, o que todo mundo sabe e ninguém está a contestar.
Reconhece-se, no entanto, que a nova configuração processual, sobretudo em virtude da adoção do sistema do cross examination na coleta da prova oral, ante a nova redação dada pela Lei nº 11.690/ ao art. 212 do Código de Processo Penal [28], em substituição ao sistema presidencial de antes, tornou esta atividade instrutória do Juiz supletiva, subsidiária, "complementar" no dizer do parágrafo único do aludido dispositivo, cabendo às partes, inicialmente, se desincumbirem do ônus de provarem os fatos por elas alegados. Na verdade, cabendo ao autor o ônus desta prova, já que, como dito, para o réu, a prova é somente um direito, que pode exercer ou não, não lhe cabendo conferir nenhuma conseqüência negativa caso não se desincumba desta atividade, ou por não querer, ou por não poder.
Mas, pelo menos, a preservação do poder instrutório do Juiz no curso do processo, que já constava da redação primitiva do art. 156 do Código de Processo Penal, além de seu art. 502, dentre outros, é uma vitória daqueles que desejam compatibilizar o processo garantista com o processo efetivo, e lutam para que esses conceitos não se antagonizem, como parecem querer alguns tantos, mas se complementem.
Méritos para a professora Ada Pellegrini Grinover, grande responsável pela manutenção desta conquista de um processo justo.
4. CONCLUSÃO.
De todo o exposto, pode-se concluir que o novo regramento geral da prova no processo penal tirou o Juiz da posição de protagonista, mas o manteve na de coadjuvante na tarefa de instruir o feito rumo ao julgamento final.
Ante o que se pretendida e muitos ainda buscam – transformá-lo em refém, indefeso, frágil figura decorativa, Rainha da Inglaterra, "bobo da corte" – até que ficou de bom tamanho.
O sistema acusatório, da mesma forma que comporta um Juiz Le Penseur, comporta também um Juiz ativo, que conduza e instrua, ainda que subsidiariamente, os processos que vai decidir, observados, apenas, os limites fáticos impostos pelas partes (naha me factum, dabo tibi jus).
Antes de se criticarem eventuais posicionamentos assumidos pelo Legislador no uso de sua discricionariedade legislativa, é preciso que se tenha a humildade de reconhecer que nem todos os caminhos que contrariam determinados interesses são caminhos de pedra pelo simples fato de
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GRECO, Leonardo. Garantias Fundamentais do Processo: O Processo Justo. In: ________. Estudos de Direito Processual. Rio de Janeiro: Editora Faculdade de Direito de Campos, 2005.
GRINOVER, Ada Pellegrini. A Iniciativa Instrutória do Juiz no Processo Penal Acusatório. Artigo publicado na Revista da Ordem dos Advogados do Brasil, nº 68, jan/jun de 1999, São Paulo.
LEONE, Giovanni. Tratado de Derecho Procesal Penal. Traduzido por Santiago Sentis Melendo. Buenos Aires: Ediciones Jurídicas Europa-America, 1963.
MARQUES, José Frederico. Elementos de Direito Processual Penal. São Paulo: Millennium, 2001.
PRADO, Geraldo. Sistema Acusatório – A Conformidade Constitucional das Leis Processuais Penais. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 1999.
RANGEL, Paulo. Direito Processual Penal. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2001.
RIBEIRO, Darci Guimarães. La Pretensión Procesal y La Tutela Judicial Efectiva. Hacia una Teoría Procesal del Derecho. Barcelona: J. M. Bosch Editor, 2004.
Notas
FAORO, Raymundo. Os Donos do Poder. Formação do Patronato Político Brasileiro. Rio de Janeiro: Editora Globo, 1987, v. 2, p. 734. COUTINHO, Jacintho Nélson de Miranda. O papel do Novo Juiz no Processo Penal. Artigo publicado na obra coletiva Crítica à Teoria Geral do Direito Processual Penal. Rio de Janeiro/São Paulo: Renovar, 2001 BONATO, Gilson. Devido Processo Legal e Garantias Processuais Penais. Rio de Janeiro: Lumen Juris,
PRADO, Geraldo. Sistema Acusatório – A Conformidade Constitucional das Leis Processuais Penais. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 1999. RANGEL, Paulo. Direito Processual Penal. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2001. FERRAJOLI, Lugi. Direito e Razão – Teoria do Garantismo Penal. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p. 489/490. O estreito âmbito deste ensaio não permite aprofundar na discussão "não-culpabilidade" X "inocência", o que demandaria um trabalho específico. RIBEIRO, Darci Guimarães. La Pretensión Procesal y La Tutela Judicial Efectiva. Hacia una Teoría Procesal del Derecho. Barcelona: J. M. Bosch Editor, 2004, p. 76/77. Cf. BARBOSA MOREIRA, José Carlos. Processo Civil e Processo Penal: mão e contramão? Artigo publicado na Revista Direito e Cidadania, nº 7, jul/out 1999, p. 69/81. Id. A Constituição e as Provas Ilicitamente Obtidas. Artigo publicado na Revista Forense, v. 337, jan/mar 1997, p. 134. JARDIM, Afrânio Silva. Direito Processual Penal. Rio de Janeiro: Forense, 2001; e Ação Penal Pública – Princípio da Obrigatoriedade. Rio de Janeiro: Forense, 2001. GRINOVER, Ada Pellegrini. A Iniciativa Instrutória do Juiz no Processo Penal Acusatório. Artigo publicado na Revista da Ordem dos Advogados do Brasil, nº 68, jan/jun 1999, p. 13/25. LEONE, Giovanni. Tratado de Derecho Procesal Penal. Traduzido por Santiago Sentis Melendo. Buenos Aires: Ediciones Jurídicas Europa-America, 1963, p. 23 e 26/27 (com grifos no original). MARQUES, José Frederico. Elementos de Direito Processual Penal. São Paulo: Millennium, 2001, p. 25. BRASIL, Código de Processo Penal, arts. 155 e 156, com redação determinada pela Lei nº 11.690/08. BRASIL, Código de Processo Penal, em sua redação original.
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Cf. COUTINHO, Jacintho Nélson de Miranda. As reformas parciais do CPP e a gestão da prova: segue o princípio inquisitivo. Artigo publicado no IBCCrim, Boletim nº 188, de julho/2008. BRASIL, Constituição Federal, art. 5º, LVI - são inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos. Cf. o atual art. 155, caput, do Código de Processo Penal, com redação dada pela Lei nº 11.690/08, em confronto com o antigo art. 157 do mesmo Código, em sua redação primitiva. BRASIL, Projeto de Lei nº 4.209/01 – Art. 1o Os dispositivos do Decreto-Lei no 3.689, de 3 de outubro de 1941 – Código de Processo Penal, a seguir mencionados, passam a vigorar com as seguintes alterações: (...) "Art. 7º Os elementos informativos da investigação deverão ser colhidos na medida estritamente necessária à formação do convencimento do Ministério Público ou do querelante sobre a viabilidade da acusação, bem como à efetivação de medidas cautelares, pessoais ou reais, a serem autorizadas pelo juiz. Parágrafo único. Esses elementos não poderão constituir fundamento da sentença, ressalvadas as provas produzidas cautelarmente ou irrepetíveis, que serão submetidas a posterior contraditório."(NR) Cf. BASTOS, Marcelo Lessa, ORÇAI, Marcella Cordeiro. Exame de Corpo de Delito – o art. 158 do Código de Processo Penal e um releitura à luz do princípio do contraditório e das novas regras do interrogatório (Lei nº 10.792/03). In: XVI Congresso do CONPEDI, 2007, Belo Horizonte. Anais do XVI CONPEDI, 2007. BRASIL, Constituição Federal, art. 5o, XII - é inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal. O que, de certa forma, não deixa de ser uma prova cautelar, ou pelo menos deveria ostentar esta natureza, para que pudesse se justificar como prova definitiva. Cf. nota 22 e, também, CORRÊA, Cristiane da Rocha. O Princípio do Contraditório e as Provas Irrepetíveis no Inquérito Policial. Artigo publicado na Revista Brasileira de Ciências Criminais, nº 60. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais,
Cf. GRECO, Leonardo. Garantias Fundamentais do Processo: o Processo Justo. In: _____. Estudos de Direito Processual. Rio de Janeiro: editora Faculdade de Direito de Campos, 2005. BRASIL, Código de Processo Penal, art. 159, § 5o – Durante o curso do processo judicial, é permitido às partes, quanto à perícia: (...) II - indicar assistentes técnicos que poderão apresentar pareceres em prazo a ser fixado pelo juiz ou ser inquiridos em audiência. Cf. COUTINHO, Jacintho Nélson de Miranda. op. cit., nota 18. Cf. GRINOVER, Ada Pellegrini. op. cit., nota 13. BRASIL, Código de Processo Penal, art. 212 – As perguntas serão formuladas pelas partes diretamente à testemunha, não admitindo o juiz aquelas que puderem induzir a resposta, não tiverem relação com a causa ou importarem na repetição de outra já respondida. Parágrafo único. Sobre os pontos não esclarecidos, o juiz poderá complementar a inquirição." (NR)
Fonte: Site: http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=
A reforma do CPP sobre provas. Reafirmação do sistema inquisitivo
Antonio Milton de Barros. Promotor de Justiça aposentado, mestre e doutorando em Direito pela PUC/SP, professor de Processo Penal na Faculdade de Direito de Franca (SP), fundador-coordenador do Núcleo de Aperfeiçoamento e Crítica de Ciências Criminais (NACCRIM) da Faculdade de Direito de Franca (SP).
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Vicente Greco [04], inicialmente, esclarece que o juiz não tem ônus, e sim dever de decidir. Mas defende que o juiz tenha poderes inquisitivos, no processo penal, em virtude do interesse público envolvido no processo: "de um lado a necessidade de repressão penal e, de outro, o direito de liberdade".
Tourinho Filho [05] adverte que o juiz somente em casos excepcionais deve empreender a pesquisa de ofício, para evitar a quebra da imparcialidade. Por ser facultativa a atividade do juiz, as partes devem diligenciar, para que não colham resultado desfavorável. A busca da verdade real ou material, consagrada na segunda parte do art. 156, decorre da natureza da própria justificativa da existência do processo penal, que se confunde com o interesse que tem o Estado de tutelar a liberdade individual.
3.O modelo acusatório na Constituição Federal de 1988
Como é sabido, o Código de Processo Penal apresenta profundo descompasso com o sistema implantado após 1988, pois a Constituição Federal adotou, de forma explícita, o modelo acusatório, destacando-se a titularidade exclusiva do Ministério Público, para a ação penal pública (CF, art. 129, I). Consoante assinalou Fauzi Hassn Choukr [06], "Pode-se então afirmar que a situação brasileira é de marcante contradição. De um lado o texto constitucional (que adotou o modelo acusatório); por outro o Código de Processo Penal, com seus resquícios inquisitivos".
Desse modo, parece ser inquestionável que o tema evoque a impossibilidade de o juiz tomar iniciativa que reflita na iniciativa do processo em si (ou da demanda), direta ou indiretamente. Mas se isso é indiscutível, o mesmo não se pode dizer quanto à iniciativa probatória, questão absolutamente controvertida, muitas vezes sob o fundamento da natureza pública do processo penal, mas, sobretudo, em nome do dogma da verdade real.
3.1.Verdade real e verdade processual
Conforme Sérgio Pitombo [07], a doutrina dá o nome de princípio da verdade real ou material à regra, em razão da qual o juiz vela pela conformidade da postulação das partes com a verdade real, a ele revelada, pelos resultados da instrução criminal. Mas, acrescenta o que essa verdade de que se cuida não traz a marca da plenitude, e sendo, pois, realizável a aproximação, trata-se da ‘verdade possível; da verdade, dita processual, ou atingível’.
Assim também leciona Cândido Dinamarco [08],
A verdade e a certeza são dois conceitos absolutos e, por isso, jamais se tem a segurança de atingir a primeira e jamais se consegue a segunda, em qualquer processo (a ‘segurança jurídica’, como resultado do processo, não se confunde com a suposta certeza, ou ‘segurança’, com base na qual o juiz proferiria os seus julgamentos). O máximo que se pode obter é um grau muito elevado de probabilidade, seja quanto ao conteúdo das normas, seja quanto aos fatos, seja quanto à subsunção destes nas categorias adequadas. No processo de conhecimento, ao julgar, o juiz há de contentar-se com a probabilidade, renunciando à certeza, porque o contrário inviabilizaria os julgamentos. A obsessão pela certeza constitui fator de injustiça, sendo tão injusto julgar contra o autor por falta dela, quanto julgar contra o réu (a não ser em casos onde haja sensíveis distinções entre os valores defendidos pelas partes); e isso conduz a minimizar o ônus da prova, sem, contudo, alterar os critérios para a sua distribuição...
Em harmonia com esses posicionamentos, enfatiza-se que os conceitos de verdade e certeza não são atingíveis facilmente, sendo imprescindível que se diligencie a fim de que o grau de probabilidade seja
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o mais alto possível e para isso "quanto maior a participação do julgador na atividade probatória, mais perto da certeza ele chegará" [09].
A pesquisa da verdade efetiva, material, histórica, constituía o escopo geral de defesa social contra a delinqüência, daí a justificar-se a busca constante da eficiência do processo penal, com a utilização de meios hoje absolutamente inutilizáveis. [10]
Assim, modernamente, o dogma da necessidade de que se busque a reconstrução dos fatos reais e verdadeiros, no processo penal, não significa que o juiz penal tenha ilimitados poderes para o acertamento dos fatos, como ocorreu no passado, em que a liberdade do juiz penal foi vista como instrumento essencial para a realização da pretensão punitiva do Estado, em razão de que a busca da verdade, a qualquer preço, era a premissa indispensável para se alcançar o escopo da ‘defesa social’ [11].
A necessidade de imposição de limites e a própria conscientização de ser impossível uma reconstrução absolutamente verdadeira dos fatos no processo [12], levou a doutrina à busca de outros conceitos para a identificação dos objetivos perseguidos pela atividade probatória, que indicam a aproximação da verdade: probabilidade e verossimilhança [13].
Como esses conceitos têm aplicação muito restrita, em virtude do princípio da presunção de inocência, impõe-se a busca da verdade, mas uma verdade processual, baseada num modelo cognitivo de justiça, que pressupõe seja confirmada a acusação por provas, mas também o reconhecimento de poderes à defesa do acusado, especialmente o de produzir provas contrárias às da acusação. E tais garantias são aquelas imanentes ao devido processo legal, "a começar pela imparcialidade do magistrado que conduz a investigação" [14].
3.2. O princípio da verdade real e o Código de Processo Penal
Uma das situações em que se constata o descompasso entre o sistema constitucional e o processual refere-se, exatamente, ao aspecto que toca à busca da verdade real, pois: "O sistema de colheita de provas é um exemplo dos poderes persecutórios dados ao juiz de forma indireta, com a quebra da acusatoriedade. A verdade processual cede sempre lugar ao autoritário argumento da verdade material, em busca da qual muitas regras de imparcialidade são quebradas".
Ao formular tais considerações, Fauzi Choukr [15] assevera que o modelo acusatório, além do afastamento do juiz da atividade preparatória da ação penal, impõe uma nova forma de atuar o Estado-juiz em relação ao tema da instrução probatória, porquanto o modelo acusatório, nada mais é do que uma opção política direcionada para um Estado democrático e de direito, tendo como uma de suas conseqüências diretas um novo mapeamento de interesses e valores para o aparato instrumental penal.
E contra o argumento de que o distanciamento do juiz possa redundar em absolvição ante a inércia ou incapacidade do acusador em produzir as provas necessárias, sugere o autor que não se deve cobrar essa deficiência do magistrado, mas sim daquele que tem a incumbência de promover a ação penal, o que significa não apenas sua deflagração, mas também o dever de alimentá-la com as provas necessárias para o convencimento do julgador.
Não apenas se afirma que o juiz pode ter iniciativa probatória, como sustenta-se que só a argúcia do juiz seria capaz de obviar o insucesso da ação ou decisões equivocadas, decorrente da fragilidade probatória [16]. Entretanto, em sentido contrário pode-se alinhar o reforço dos percucientes argumentos de Geraldo Prado [17]: "O segundo limite a considerar, relativamente ao estatuto jurídico do juiz, no Processo penal condenatório, tem a ver com o reconhecimento de que as decisões judiciais
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armas. O acusado é, assim, sujeito de direitos, pois pode se defender em posição de igualdade em relação à acusação (logo, em liberdade: ganha expressão capital a presunção de inocência), buscando apresentar o que lhe couber de favorável. Visualiza-se o processo como ‘uma discussão, luta ou duelo que entre acusador e defensor se estabelece, perante o olhar imparcial do juiz’ (DIAS, Jorge de Figueiredo. Direito Processual Penal. Coimbra: Coimbra Editora, 1974, p. 247) [24].
Dessa mesma maneira, descabe atuação do juiz como forma de suprir desigualdade entre as partes, pois essa situação deverá ser contornada com outros meios, como, inclusive, se for o caso, a substituição do defensor. É que, se a atuação judicial não se faz em favor da acusação (o que está correto), fazê-lo em favor do acusado também poderia ensejar desigualdade.
É evidente, por outro lado, que o advogado deve estar preparado para cumprir adequadamente o papel de defensor, sob pena de considerar-se o réu indefeso, o que o juiz poderá declarar, de ofício, ou mediante requerimento do Ministério Público, no exercício de sua função de fiscal da lei. A defesa técnica deve ser efetiva, exigindo competência do causídico e que ele tenha, realmente, oportunidade de entrevistar-se, em caráter reservado, com o acusado e aconselhá-lo, em momento que lhe proporcione condições de preparação de defesa eficaz.
O advogado, acima de tudo, deve ser diligente, desde a fase do inquérito, notadamente naqueles atos irrepetíveis, que deveriam ser (mas não são) informados pelo contraditório efetivo. E nas atividades procedimentais rotineiras, como arrolamento de testemunhas, formulação de reperguntas, elaboração de alegações, e análise da prova produzida. Se assim não ocorrer, deve-se anular o processo, por deficiência de defesa.
O Estado deve garantir, como está previsto na Constituição Federal, a assistência judiciária ao acusado pobre, para assegurar-se a isonomia de tratamento entre acusação e defesa, no processo penal.
Afinal, como preleciona Antonio Scarance Fernandes [25], a exigência de defesa técnica se justifica para garantir a paridade de armas, pois, "de um lado, tem-se, em regra, o Ministério Público composto de membros altamente qualificados e que conta, para auxiliá-lo, com a Polícia Judiciária, especializada na investigação criminal, deve, assim, na outra face da relação processual, estar o acusado amparado também por profissional habilitada, ou seja, por advogado".
Por tal razão, os artigos 261 e 263, asseguram (mesmo antes da CF de 1988) que nenhum acusado pode ser processado ou julgado sem defensor, constituído ou nomeado. E a Constituição Federal, visando dar maior garantia de acesso à justiça e ao direito de defesa, conferiu status constitucional à advocacia, considerando o advogado como "indispensável à administração da justiça" (CF, art. 133).
Ainda, com o mesmo objetivo de estabelecer esse equilíbrio entre a acusação e a defesa, a Carta Magna assegura ao réu pobre a assistência judiciária gratuita (art. 5.º, LXXV), completando tal comando, com o objetivo de impedir o efetivo acesso justiça penal a todos, com a previsão de criação e implantação de Defensoria Pública, igualmente, caracterizada como função essencial à função jurisdicional (CF, art. 134).
Não se ignora que essas são garantias meramente formais, uma vez que grande parte reclama ainda efetiva implementação, como é o caso da Defensoria Pública em muitos Estados. Deve-se, pois, lutar para que essas garantias se efetivem, mas não mediante artificialismos ou subterfúgios.
4.A reforma do CPP, em 2008, e a reafirmação do sistema inquisitivo.
4.1.O sistema de avaliação das provas e o (semi-)contraditório
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Pelo que se vê da reforma, o sistema continuará contentando-se com o chamado contraditório diferido ou postergado, em relação às perícias, que são as provas mais acreditadas, porque oriundas de técnicos [26]. Porque a possibilidade de indicação de assistentes técnicos, pelas partes, não configura a adoção do contraditório efetivo, tendo em vista que estes apenas atuarão depois de admitidos pelo juiz e após a conclusão dos exames e elaboração do laudo pelos peritos oficiais (art. 159 § 4.º). Essa questão poderá ser solucionada no projeto de lei sobre a investigação criminal, se adotar, como previsto, a participação da defesa nessa fase procedimental.
Mas, para se agravar, em relação ao art. 155, a reforma "não teve coragem para romper com a tradição brasileira de confundir atos de prova com atos de investigação, com graves reflexos na eficácia probatória deles" [27].
Tudo porque o legislador acrescentou a expressão "exclusivamente" ao dispositivo em questão [28], anulando a proibição do uso de prova realizada no inquérito policial e, portanto, fora do contraditório. Isto é, a prova pode ser usada para fundamentar a decisão judicial, desde de que não esteja isolada.
Isso neutraliza a própria redação do artigo 155, no sentido de que as provas, para serem aptas e capazes de servir ao convencimento do juiz, devem ser colhidas com as garantias do contraditório, com exceção das provas produzidas antecipadamente, as cautelares e as não repetíveis [29], sobre as quais se estabelecerá o contraditório posterior.
Comentando esse tópico da reforma, Marcos Zilli [30], apesar de aplaudir a nova lei, também critica a postura legislativa nesse particular, afirmando:
Mas, a coesão de um modelo processual de partes foi comprometida. Isso porque a proibição total de inserção dos elementos informativos no campo cognitivo, desenhada pela proposta original da Comissão de Reforma, foi sensivelmente abrandada. Pela versão aprovada, fica o juiz autorizado a buscar naqueles elementos o reforço para certas provas produzidas em contraditório, confirmando assim a veracidade de uma das teses. Mais lógico seria que o conflito resultante das provas divergentes, não superável pela possibilidade de obtenção de novas provas, levasse à absolvição do acusado e não à invocação de elementos colhidos unilateralmente.
No Senado Federal, o texto recebeu emenda para que fosse retirada a expressão "exclusivamente", sob o argumento de que as informações colhidas na investigação não são provas produzidas de acordo com o contraditório, não devendo sequer ser levadas em consideração pelo juiz criminal.
Mas, tal emenda não foi acolhida pelo Relator na Câmara, Dep. Flávio Dino, que assim se justificou:
A supressão pretendida pelo Senado faria com que o órgão jurisdicional fosse impedido de considerar qualquer elemento informativo da fase de inquérito. Ora, por determinação constitucional, todas as decisões judiciais devem ser fundamentadas, de tal forma que o julgador só deve levar em consideração informações contidas em inquérito policial se o fizer de forma razoável. Deve, portanto, o magistrado explicitar os motivos que o levaram a utilizar o elemento informativo colhido no inquérito policial. Este, por sua vez, não segue mais o antigo paradigma de investigação inquisitória, havendo, atualmente, observância às garantias do acusado no que tange à ampla defesa, sendo, inclusive, assegurado o acesso do advogado aos autos do inquérito.
4.2.A ampliação dos poderes investigatórios do juiz
Como já referido, mesmo após a reforma, a lei continua a contemplar a possibilidade de iniciativa judicial na produção de prova, o que não se mostra adequado ao sistema acusatório, segundo um entendimento doutrinário [31].
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Os princípios invocáveis em prol do acusado (presunção de inocência, favor rei, in dúbio pro reo), devem ser utilizados diretamente em seu benefício, no momento da sentença, e não como razões para a quebra do princípio da iniciativa da parte. Também descabe atuação do juiz como forma de suprir eventual desigualdade entre as partes, situação que deve ser contornada por outros meios, como, inclusive, se for o caso, a substituição do defensor.
O juiz deve exercer o seu papel de garantidor ou de árbitro, restringindo-se a mediar o embate entre acusação e defesa, na medida em que o processo, segundo Calamandrei, assemelha-se a um jogo. Assim, na sua condição de árbitro, ao sentenciar o juiz anuncia o resultado do jogo, sendo-lhe vedado alterar as regras do jogo e, principalmente, intervir nas estratégias dos participantes [37].
É evidente que o juiz não pode descurar do impulso oficial do processo, pois se trata de um poder- dever do juiz, inerente ao poder de decidir, posto que o juiz não tem ônus de prova no processo. Mas, esse poder-dever é limitado e excepcional, porquanto o juiz só deve diligenciar a respeito de ponto duvidoso, anteriormente colocado pelas partes, e que restou mal esclarecido.
Desse modo, deve-se admitir, em caso excepcional, procedimento probatório ex offício em relação, tão somente, aos fatos já discutidos no processo, em que constem as fontes de prova sobre as quais terá lugar a posterior atividade probatória, ao se vislumbrar a possibilidade de que possa contribuir para a busca da verdade processual.
Sendo assim, a reforma do processo penal, pela Lei 11.690, de 2008, traçou caminho oposto a esse objetivo, por isso já se vê questionada.
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