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PROFª JULIANA GONTIJO
Rua Guajajaras, n. 1944, Barro Preto, CEP 30180-101 – Belo Horizonte – MG - Tel. (31) 2112.4114 - Fax 2112.
SUCESSÃO TESTAMENTÁRIA
1. ORIGEM HISTÓRICA
A origem dos testamentos se perde na escuridão dos tempos. Orígenes e outros autores de grande nota não duvidaram fazer remontar o uso dos testamentos ao tempo dos primeiros patriarcas. Euzébio, e depois dele Cedreno, contam que Noé, por determinação de Deus, fizera seu testamento, no qual dividia a terra por seus três filhos, assignando o Oriente a Sem , a África inteira a Cham , e a Europa com as ilhas e partes setentrionais da Ásia a Japhet; e que, depois de ter regulado esta divisão, formara um escrito, que recitara a seus filhos e selara quando, porém, se sentiu próximo da morte, chamou aos seus filhos e entregou a Sem (o mais piedoso dentre eles) o escrito que continha suas últimas vontades.
Alguns críticos têm olhado este ato como apócrifo, pelo fundamento de que nas Sagradas Páginas não se fala de semelhante divisão.
Porém, o uso dos testamentos teve lugar entre os hebreus antes da lei Mosayca, o que se prova nas Sagradas Páginas, sem recorrer ao testemunho de historiadores, pois nelas vimos que Abraão, antes que tivesse um filho, quisera fazer seu testamento, propondo-se fazer seu herdeiro o filho de Eliezer, seu servo, pelo exato conhecimento que dele tinha.
Este mesmo patriarca em sua vida dá todos os seus bens a Isaac seu filho, e somente legados particulares aos filhos de suas concubinas.
Jacó regula igualmente a ordem de suceder entre seus filhos, e dá a José uma parte dobrada à dos outros irmãos, em contemplação dos seus netos.
Não se podendo duvidar portanto do uso dos testamentos entre os Hebreus, à vista da prova dada, há autores que até referem que aqueles os tinham sujeitado a certas regras: assim estabeleceram que os que tivessem filhos pudessem dispor livremente entre eles, excluindo contudo os estranhos enquanto tivessem parentes próximos; que não pudessem testar de coisas oferecidas por voto a Deus; que não pudessem testar de noite; que pudessem deixar legados à pessoas estranhas, porém com a condição de que passando o ano do Jubileu, os bens imóveis legados devessem voltar para os filhos do testador, ou para seus herdeiros.
Os Egípcios receberam o uso dos testamentos dos seus antepassados descendentes de Cham , ou dos mesmos Hebreus, que habitaram cento e quinze anos o Egito, onde Jacó fez seu testamento; o que se prova também de alguns monumentos que fazem menção de suas últimas instituições.
Os legisladores gregos, que tinham viajado pelo Egito, povo civilizado e sábio, de lá trouxeram as melhores leis e costumes, assim se vê o uso dos testamentos recebidos em Lacedônia, Athenas e outras cidades da Grécia, para o que basta citar a autoridade de Plutarco.
JOSÉ DA SILVA PACHECO^1 - Verdade é que o Direito das Sucessões que hoje temos resultou da fusão do Direito Romano, que não só admitia a liberdade de testar sobre a totalidade do patrimônio do de cujus , mas tinha a sucessão testamentária na mais alta expressão, a ponto de, entre os roma-nos, considerar-se uma vergonha morrer sem testamento, e do primitivo Direito germânico que considerava que os bens deviam correr como o sangue para os herdeiros legítimos. É claro, porém, que tanto no Direito Romano, como no dos outros povos que o admitiam ou vieram a admitir, como o nosso, é a sucessão testamentária posterior à legítima.
Contempla o nosso Direito, pelo que está expresso no art. 1.786 do Código Civil, a sucessão legítima e a testamentária, de modo que: I) ocorre a sucessão legítima na ordem de vocação hereditária: a) se alguém morrer sem deixar testamento ou ab intestato; b) se caducar ou for julgado nulo o testamento; c) se houver herdeiros necessários, sobre a quota das legítimas, embora tenha havido testamento sobre a quota disponível; d) quanto aos bens que não forem compreendidos no testamento;e) ocorre a sucessão testamentária sempre que houver testamento, relativamente aos bens nele compreendidos.
Assim, admite o nosso Direito as duas modalidades sucessórias, reconhecendo a moderada liberdade de testar. A sucessão testamentária tem por fundamento a disposição de última vontade do testador. Esta se dá por testamento. Por esse motivo, ao regular a sucessão testamentária, restringe-se ao trato do testamento.
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2. CONCEITO
MÁRIO ROBERTO CARVALHO DE FARIA 2 - O legislador ocupou-se da sucessão testamentária nos artigos 1.857 a 1.990, abordando-a, também, ao tratar da ordem de vocação hereditária nos artigos 1.798 a 1.803. No título referente à ordem da vocação hereditária, o legislador cuidou da capacidade e da incapacidade passiva, isto é, das pessoas legitimadas ou não a receber por testamento.
Pode o testador não ter afeição ou não confiar em determinada pessoa, não desejando instituí- la beneficiária, mas, ao mesmo tempo, pretende beneficiar os filhos dessa pessoa. Pode ser um parente mais próximo, um irmão, com quem o testador teve algum problema, mas, apesar disso, não quer deixar de contemplar seus filhos, evitando que a herança vá para parentes mais distantes.
Pode, inclusive, já ter nascido um filho a data da feitura do testamento e, ser possível nascer outros após a morte do testador, possibilitando assim a disposição, uma igualdade entre todos os filhos da pessoa determinada.
Prescreve o artigo 1.798: “ Legitimam-se a suceder as pessoas nascidas ou já concebidas no momento da abertura da sucessão”. Testamento é o documento pelo qual uma pessoa determina em vida como irá dispor dos bens (móveis e imóveis) que possui. É o instrumento da manifestação de vontade destinado a produzir conseqüências jurídicas com a morte da pessoa.
JOSÉ DA SILVA PACHECO^3 - A sucessão testamentária, como o nome indica, baseia-se no testamento, devendo este e aquela observar o que a seu respeito estabelecem as regras jurídicas (arts. 1.857 a 1.990, CC), mas constituindo este, como fundamento daquela, a manifestação unilateral de vontade, há de se atender, necessariamente, a esta.
Por esse motivo, o art. 1.899 do Código Civil é explícito no sentido de que, ao se interpretar cláusula que se contenha no testamento, prevaleça o entendimento que melhor assegure a vontade do testador, o que leva à convicção de se entender a cláusula como dispondo o lícito e o juridicamente possível e não o ilícito ou o impossível. A designação do tempo em que deva começar ou cessar o direito do herdeiro deve ser considerada como não escrita, salvo nas disposições fideicomissárias, desde que observado o disposto nos arts. 1.951 a 1.960, do Código Civil.
O erro na designação do herdeiro, do legatário ou da coisa legada anula a disposição testamentária. Entretanto, se pelo contexto do testamento, por outros documentos ou por fatos inequívocos seja possível identificar a pessoa ou a coisa a que o testador queria referir-se, pode-se considerar válida a disposição. Invoque-se, por semelhante, o contido no art. 142 do Código Civil.
Dar-se-á, também, validade à disposição testamentária em favor de pessoa incerta que deva ser determinada por terceiro, dentre duas ou mais pessoas mencionadas pelo testador, ou pertencentes a uma família ou a um corpo coletivo ou a um estabelecimento por ele designado (art. 1.901, I, CC). Prevalece, igualmente, a disposição em remuneração de serviços prestados ao testador, ainda que fique a arbítrio do herdeiro ou de outrem, determinar o valor do legado (art. 1.901, lI, CC). Contudo, considera-se nula a disposição testamentária: a) que institua herdeiro, ou legatário, sob condição captatória de que este disponha, também, por testamento, em beneficio do testador, ou do terceiro (art. 1.900, I); b) que se refira a pessoa incerta cuja identidade não se possa averiguar (art. 1.900,11); c) que favoreça pessoa incerta, cometendo a determinação de sua identidade a terceiro, salvo na hipótese acima indicada; d) que deixe a arbítrio do herdeiro ou de outrem fixar o valor do legado; e) que favoreça as pessoas a que se referem os arts. 1.801 e 1.802.
Quanto à designação dos pobres ou estabelecimentos particulares, entende-se que são os do lugar do último domicílio do testador. Quanto às entidades beneficentes, preferem-se as particulares (art. 1.902 e respectivo parágrafo único).
ROBERTO SENISE LISBOA^4 - Sucessão testamentária é aquela que decorre do ato irrevogável de última vontade do de cujus , por meio do qual ele dispõe sobre o destino do seu patrimônio a partir de sua morte.
Testamento é o negócio jurídico unilateral e de natureza personalíssima por meio do qual se opera a transmissão dos bens com a morte do testador em prol dos seus sucessores livremente indicados.
O instrumento da declaração de vontade em questão é igualmente denominado testamento, ou, ainda, cédula testamentária.
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conjunto de bens que formam uma só massa e não uma série de bens individualmente determinados”. Somente a partir dessa premissa, deve-se interpretar as normas jurídicas a respeito da cessão de direitos hereditários.
3. CARACTERÍSITCAS DO TESTAMENTO
Constitui ato jurídico (pode dispor sobre bens ou conter determinações de caráter não patrimonial – art. 1.857 CC) de última vontade, com marcantes características:
a) unilateral , porque depende unicamente da vontade do testador; aperfeiçoa-se com a manifestação de vontade soberana e livre do testador que é quanto basta para a validade do ato.
b) personalíssimo porque o próprio testador que emite a declaração de vontade, com o intuito de exprimir a forma absoluta de sua vontade pessoal, não admitida atuação ou intervenção de terceiro nos atos de disposição;
c) revogável porque faculta ao testador, até o momento de sua morte, alterar suas disposições, podendo conceder direitos a sujeitos até então não contemplados; o testador pode tornar sem efeito o ato, no todo ou em parte, a qualquer tempo;
d) formal ou solene , porque exige modelo próprio, dentre as espécies previstas na lei, com verdadeiro ritual na sua elaboração; para garantia do cumprimento da real vontade do testador são impostas formalidades e solenidades;
e) de eficácia contida , pois somente se aplica após a morte do testador f) gratuito porque os beneficiários contemplados recebem o bem sem ônus correspondente, sem reciprocidade patrimonial;.
JOSÉ DA SILVA PACHECO^5 - Como negócio jurídico unilateral e solene que é, requer para sua validade: a) agente capaz (arts. 104, I e 166, I, CC); b) objeto lícito (arts. 104,11 e 166,11, CC); c) forma prescrita em lei (arts. 104,11I e 166, IV e V).
Tratando-se de declaração unilateral de última vontade, insta colocar em realce inexistência de partes, além do próprio testador. O herdeiro instituído, assim como o legatário são meros beneficiários, que não participam da formação do negócio testamentário. O tabelião, o comandante, apenas reproduzem o que lhe diz o testador, sem participar do negócio jurídico. As testemunhas também ouvem, lêem e assinam em sinal de que tudo está conforme às declarações do testador.
Sendo ato personalíssimo, só pode ser praticado pelo próprio testador (arts. 1.864, I, 1.868, II, 1.871 e 1.876, § 1°), sendo despicienda a constituição de mandatário, procurador ou representante. De ser ato personalíssimo o testamento resulta, no dizer de PONTES DE MIRANDA, "não poder ser feito por procurador; nem delegada a outrem a instituição; nem, sequer, deixada ao arbítrio do herdeiro ou de outrem, o valor do legado; nem cometida a terceiro a designação da identidade do herdeiro, ou do legatário; nem atribuída à vontade de outrem a eficácia da disposição; nem afastada de imediato a escolha do testador, coma instituição disjuntiva que não se pudesse tomar por verdadeiramente copulativa, ou condicional para um ou ambos" (Trat. Dir. Priv., vol. 56, § 5.659). Quanto ao testador, pois, figura central, como agente causador do ato unilateral, exige-se que, ao praticá-lo, seja capaz, salientando-se que a superveniência da incapacidade não invalida o ato, do mesmo modo que o testamento do incapaz não se valida coma superveniência da capacidade (art. 1.861, CC). Consideram-se incapazes de testar os menores de dezesseis anos, os loucos de todo gênero, os que, ao testar, não estejam em juízo perfeito, ou que não puderem manifestar a sua vontade por não terem pleno discernimento (art. 1.860, CC). Relativamente aos beneficiados pelo testamento, apresentam-se, principalmente, o herdeiro e o legatário. O primeiro é o que sucede a título universal respondendo por dívidas e encargos da herança proporcionalmente à sua quota hereditária, o segundo é o que, apenas, sucede a título singular, no bem legado. O novo Código Civil, no art. 1.798, proclama que têm legitimidade para suceder as pessoas nascidas ou já concebidas no momento da abertura da sucessão. Podem ainda ser chamados a suceder, na sucessão testamentária, os filhos, embora não concebidos, de pessoas indicadas pelo testador, desde que vivas ao abrir-se a sucessão (art. 1.799, I). Podem, também, suceder as pessoas jurídicas, inclusive aquelas, cuja organização tenha sido determinada pelo testador, sob a forma de fundação (art. 1.799, II e III). No caso de filhos, ainda não concebidos (art. 1.799, I), os bens da herança serão confiados, após a liquidação ou partilha, a curador nomeado pelo juiz. A não ser que no testamento haja disposição contrária, "a curatela caberá à pessoa, cujo filho o testador esperava ter por
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herdeiro, e, sucessivamente, às pessoas indicadas no art. 1.775)". Se nascer com vida o herdeiro esperado, "ser-lhe-á deferi da a sucessão, com os frutos e rendimentos relativas à deixa, a partir da morte do testador". Entretanto, se não for concebido o herdeiro esperado, no período de dois anos, após a abertura da sucessão, os bens reservados caberão aos herdeiros legítimos, salvo se houver disposição contrária do testador (art. 1.800, §§ 1°, 2°, 3° e 4°).
Entretanto, são considerados absolutamente incapazes: a) os não concebidos até a morte do testador, salvo se o testamento se referir à prole eventual de pessoas designadas e existentes ao abrir-se a sucessão; b) a pessoa que, a rogo, escreveu o testamento; c) as testemunhas do testamento) a concubina do testador casado; e) o oficial público civil ou militar, o comandante ou o escrivão perante quem foi feito, assim como o que fizer ou aprovar o testamento (ar!. 1.801). A nulidade das disposições testamentárias que beneficiem os incapazes acima mencionados, atinge os atos simulados para beneficiá-los, ainda que por interposta pessoa, considerando como tais o pai, a mãe, os descendentes e o cônjuge do incapaz (art. 1.802 e parágrafo único, CC).
Sobre as testemunhas dos testamentos, insta frisar que não podem figurar como tais: a) os menores de dezesseis anos; b) os loucos de todo gênero; c) os surdos-mudos e os cegos; d) o herdeiro instituído, seus ascendentes e descendentes, cônjuge ou colateral; e) os legatários.
O testamenteiro, igualmente, deve ser capaz no momento em que assumir o encargo da testamentária, prevalecendo a incapacidade dos arts. 3° e 4° do Código Civil.
Quanto ao objeto do testamento, convém distinguir: a) o que se atém, propriamente, à disposição de última vontade, sobre todo ou parte do patrimônio, como pertinente ao direito das Sucessões hereditárias; b) o que sai desse campo, por ser disposição estranha ao patrimônio.
O testamento, como forma solene de manifestação de última vontade é a instituição em que se baseia a sucessão testamentária que visa a substituir parcial ou totalmente a sucessão legítima, com disposições positivas ou negativas referentes à herança, embora dele possam constar, também, disposições sobre direito de família, das obrigações ou das coisas. Geralmente, apontam-se como possíveis de integrar o testamento as disposições sobre a instituição de herdeiro, legatário, fideicomissário e fiduciário e encargo; a determinação a respeito de partilhar os bens, ou sobre sua administração; a atribuição de preferência por um legado; a nomeação de testamenteiro; sobre deserdação, revogação de testamento, exclusão de direito de acrescer, nomeação de tutor, reconhecimento de filho, impenhorabilidade, incomunicabilidade, inalienabilidade, exéquias, funerais, etc.
4. PARTE DISPONÍVEL
A herança, como um todo, abrange o conjunto patrimonial deixado pelo de cujus e que pertence aos herdeiros legítimos e testamentários, após deduzidas as parcelas do seu passivo. Abrange a legítima e a parte disponível; o que for objeto da sucessão legítima e o que for objeto de sucessão testamentária; a herança propriamente dita, no 'sentido de parte que couber ao herdeiro legítimo e o legado, que por testamento cabe ao legatário'.
Como em nosso sistema jurídico admitem-se a sucessão legítima e a testamentária, fundamental focalizar-se a herança sob o aspecto da legítima e da parte disponível.
JOSÉ DA SILVA PACHECO^6 -A herança só esplende como universalidade jurídica, vinculada aos herdeiros, após a morte do de cujus consoante o art. 1.784 do Código Civil. Antes deste evento, na realidade tem-se o patrimônio da pessoa, que é, também, universalidade jurídica. Prospectivamente, seus descendentes e os demais, que estão na ordem da sucessão legítima, vêem tal patrimônio como eventual herança mas, mesmo vendo-o assim, não podem tê-lo como objeto de contrato. São proibidos os pactos ou contratos sucessórios, explícitos ou velados,s quer se- jam aquisitivos ou renunciativos, com exceção dos contratos antenupciais, da partilha por ato entre vivos e dos testamentos. Nesses casos excepcionais e nas doações, todavia, há que se respeitar a legítima dos herdeiros necessários, só podendo ter por objeto a parte disponível.
Qualquer pessoa, em vida, não pode: a) doar, sob pena de nulidade, a parte que exceder a de que o doador no momento da liberalidade, poderia dispor em testamento; b) fazer doação antenupcial entre os cônjuges, com mais da metade dos bens do doador; c) partilhar, por ato entre vivos ou de última vontade, com prejuízo da legítima dos herdeiros necessários; d) dispor, em testamento ou em negócio inter vivos, quer através de doação direta, indireta, simulada ou negócio misto, da metade da herança, havendo herdeiros necessários.
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evidentemente, ainda não integram o patrimônio partilhável. Se há condição resolutiva, a situação é de mais difícil solução porque, com o implemento da condição, desaparecerá o bem da herança. Melhor será que os bens sob condição resolutiva sejam imputados na parte disponível. É risco que vai onerar os herdeiros nomeados e legatários.
Como vivemos em um país sob risco de inflação e tendo em vista nosso passado econômico, todas as avaliações devem ser trazidas cuidadosamente para os valores do momento atual da morte. A avaliação contábil deverá estabelecer um padrão vigente à época da partilha, de acordo com os índices oficiais aplicáveis, ou qualquer outro critério legalmente aceito. Há toda uma problemática subjacente à avaliação imobiliária, que só um técnico especializado pode fazer para auxiliar o juízo. A avaliação fiscal não pode ser levada em conta para o cálculo da legítima, visto que espelha valores fora da realidade do mercado e, por força de injunções legais, heterogêneos entre si.
5. DISTINÇÃO ENTRE QUOTA-LEGÍTIMA E QUOTA-DISPONÍVEL
Dispõe o artigo 1.576 do CC/16 que, havendo herdeiros necessários, o testador só poderá dispor da metade da herança. Do mesmo modo é a disposição do art. 1.789 do Código Civil de 2002. A legítima, portanto, no Direito Brasileiro, foi fixada em metade dos bens do de cujus , sendo a outra metade a quota disponível.
Por sua vez, a sucessão, no direito brasileiro, obedece ao sistema da divisão necessária, pelo qual a vontade do autor da herança não pode afastar certos herdeiros - herdeiros necessários -, entre os quais deve ser partilhada, no mínimo, metade da herança, em quotas ideais (arts. 1.789, 1.845 e 1.846).
Dessa maneira, pode-se dizer que a sucessão legítima se divide em sucessão legítima necessária e sucessão legítima não necessária. A sucessão legítima necessária é aquela que não pode ser excluída pela vontade do de cujus , dando origem aos herdeiros necessários e à quota necessária, também denominada legítima. Em contraposição, ou seja, aquela parte do patrimônio que o de cujus pode livremente dispor através do testamento.
Segundo CARLOS MAXIMILIANO, "a legítima ou reserva, é a porção dos bens do espólio que a lei manda caber, de pleno direito e obrigatoriamente, aos parentes do testador em linha direta, chamados à sucessão. Estes se denominam herdeiros necessários, forçados, legitimários ou reservatários; porque só mediante renúncia espontânea, ou por motivos especiais determinados em lei, alegados e provados, ficam despojados de sua cota primacial.
A parte da herança que é reservada exclusivamente aos herdeiros necessários - parte indisponível - equivale à metade do acervo, deduzidas as dívidas e as despesas do funeral (art. 1.847). Esta parte indisponível denomina-se legítima ou reserva.
valor dos bens na data da abertura da sucessão
- dívidas do^ de cujus^ e
depesas do funeral
acervo hereditário
÷ 2 = legítima + disponível
A parte disponível, então, será a metade ideal do patrimônio que alguém com herdeiros necessários vivos pode dispor em testamento, endereçando-a a quem preferir, para o efeito de restar resguardada, àqueles, a sua legítima.
Contudo, é bom esclarecer que se o defunto era casado pela,regime de comunhão, deve ser, preliminarmente, antes de qualquer das operações acima mencionadas, separada a meação do cônjuge
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sobrevivente, que lhe pertence. O valor da herança, para o cálculo da legítima ou da parte disponível, repousa, apenas, nos bens deixados pelo de cujus.
Os herdeiros legítimos do falecido que não compuserem a categoria dos herdeiros necessários são denominados herdeiros facultativos. Assim, os colaterais até o 4° grau podem ser privados da herança, bastando ao testador não os contemplar nas disposiçôes de última vontade (CC, art. 1.850).
6. PARTE DISPONÍVEL
A herança, como um todo, abrange o conjunto patrimonial deixado pelo de cujus e que pertence aos herdeiros legítimos e testamentários, após deduzidas as parcelas do seu passivo. Abrange a legítima e a parte disponível; o que for objeto da sucessão legítima e o que for objeto de sucessão testamentária; a herança propriamente dita, no 'sentido de parte que couber ao herdeiro legítimo e o legado, que por testamento cabe ao legatário'.
Como em nosso sistema jurídico admitem-se a sucessão legítima e a testamentária, fundamental focalizar-se a herança sob o aspecto da legítima e da parte disponível.
JOSÉ DA SILVA PACHECO^7 -A herança só esplende como universalidade jurídica, vinculada aos herdeiros, após a morte do de cujus consoante o art. 1.784 do Código Civil. Antes deste evento, na realidade tem-se o patrimônio da pessoa, que é, também, universalidade jurídica. Prospectivamente, seus descendentes e os demais, que estão na ordem da sucessão legítima, vêem tal patrimônio como eventual herança mas, mesmo vendo-o assim, não podem tê-lo como objeto de contrato. São proibidos os pactos ou contratos sucessórios, explícitos ou velados, quer sejam aquisitivos ou renunciativos, com exceção dos contratos antenupciais, da partilha por ato entre vivos e dos testamentos. Nesses casos excepcionais e nas doações, todavia, há que se respeitar a legítima dos herdeiros necessários, só podendo ter por objeto a parte disponível.
Qualquer pessoa, em vida, não pode: a) doar, sob pena de nulidade, a parte que exceder a de que o doador no momento da liberalidade, poderia dispor em testamento; b) fazer doação antenupcial entre os cônjuges, com mais da metade dos bens do doador; c) partilhar, por ato entre vivos ou de última vontade, com prejuízo da legítima dos herdeiros necessários; d) dispor, em testamento ou em negócio inter vivos, quer através de doação direta, indireta, simulada ou negócio misto, da metade da herança, havendo herdeiros necessários.
7. COMO SE CALCULA A METADE DISPONÍVEL?
Havendo herdeiros necessários (descendente ou ascendente sucessível e o cônjuge sobrevivente), não se poderá dispor de mais da metade dos bens, uma vez que a outra metade pertencerá,
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aceito. Há toda uma problemática subjacente à avaliação imobiliária, que só um técnico
especializado pode fazer para auxiliar o juízo. A avaliação fiscal não pode ser levada em conta
para o cálculo da legítima, visto que espelha valores fora da realidade do mercado e, por força
de injunções legais, heterogêneos entre si.
Assim, a legítima ou quota indisponível é apurada sobre um valor hereditário ficticiamente alargado pela soma ao relictum e para além disso, líquido.
A legítima nunca pode ser menor do que a parte disponível. Mas pode ser maior.
JOSÉ DA SILVA PACHECO^8 - De acordo com o disposto no artigo 1.847 do novo Código Civil, calcula-se a legítima sobre o valor dos bens existentes na abertura da sucessão, abatidas as dívidas e as despesas de funeral, adicionando-se, em seguida, o valor dos bens sujeitos a colação. Ao falecer determinada pessoa, abre-se-lhe a sucessão, deferindo-se a herança como um todo unitário, que permanece indivisa até a partilha, antes da qual o acervo deixado pelo de cujus responde pelo pagamento das dívidas. Por esse motivo, o artigo 1.997, 1ª parte, assevera que a herança responde pelo pagamento das dívidas do falecido.
As despesas funerárias, ademais, haja ou não herdeiros legítimos, sairão do monte da herança (artigo 1.998). Desse modo, a primeira operação consiste em deduzir do valor dos bens existentes, deixados pelo de cujus, os valores referentes às dívidas do falecido e às despesas funerárias, observando-se o disposto nos artigos 1.847, 1.997 e 1.998. O que se transmite aos herdeiros e sucessores do de cujus, na realidade, é o saldo entre o seu ativo e passivo, pois, praticamente, a herança é o que deixa o falecido depois de satisfeitos os seus credores. Feita a dedução das dívidas do falecido e das despesas funerárias, dividir-se-á o produto em duas partes iguais, uma das quais corresponderá à metade disponível e a outra, genericamente, deveria constituir a legítima dos herdeiros necessários.
Embora uma das duas metades, acima apuradas, devesse corresponder à legítima dos herdeiros necessários, pode acontecer que o testador, durante a sua vida, tenha feito doações a
descendentes. Nesse caso, a lei impõe aos herdeiros beneficiados o dever de conferir o valor das
doações para igualar as legítimas (artigo 2.002). A essa imposição legal dá-se o nome de
colação.
Por esse motivo, o parágrafo único do artigo 2.002, do novo código; estabelece que " para o cálculo da legítima, o valor dos bens conferidos será computado na parte indisponível, sem aumentar a parte disponível ". Coerentemente, o artigo 1.847, in fine, manda adicionar, " em seguida, o valor dos bens sujeitos a colação ". Assim, à metade dos bens do testador, adiciona-se a importância dos bens sujeitos a colação. Em
resumo, o valor apurado, após a dedução das dívidas e das despesas de funeral, dividido por
dois, dá, conseqüentemente, duas metades, uma das quais corresponde à parte disponível,
como acima dissemos, e à outra será adicionado o valor dos bens sujeitos à colação (artigos
2.002 e seg.), obtendo-se, como resultado, o valor da legítima.
Metade da legítima Metade disponível
abatem-se as as dívidas e as despesas do funeral
somam-se doações feitas pelo falecido a seus descendentes (art. 2.002 do CC). (adiciona-se o valor dos bens sujeitos a colação)
Para cálculo da legítima, o valor dos bens conferidos será computado na parte indisponível, sem aumentar a disponível.
Exemplificando: Se encontramos no momento da morte o seguinte quadro:
- ativo.................................................................................................... 200 mil
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- passivo ................................................................................................. 35 mil
- gastos com velório ............................................................................. 15 mil
- doou em vida para um dos filhos um aptº, no valor de ............ 100 mil Subtrai-se: 200 (ativo) – 35 (passivo) – 15 (funeral) = ................... 150 mil
O instituto da colação visa a paridade. Se fosse uma doação com cláusula de NÃO COLAÇÃO, não iria colacionar. 150 ÷ 2 = ............................................................................................................ 75 mil 75 (1/2 líquida) + 100 (colação) ..................................................................... 175 mil = a legítima
A regra aplica-se à legítima.
Observações:
TEMPUS REGIT ACTUM - COM CLÁUSULA DE NÃO COLAÇÃO - Se válida, se aperfeiçoa no ato. Sai da parte disponível. No Direito Civil, o que é nulo será eternamente nulo. O casamento nulo
jamais convalidará. O testamento nulo jamais convalidará. A doação nula jamais convalidará.
O que vem de colação não se submete ao ITCMD. Porque teve o seu fato gerador na doação. Do contrário seria bis in idem: causa mortis e doação inter vivos.
A doação universal é nula. Se extrapolar, é nula no que houver extrapolado. Se os pais tem
apenas um filho, não podem doar a ele. Porque estariam doando a universalidade. Isto porque os pais não podem ficar à mercê do Estado. Em havendo reserva de usufruto, a ratio é atendida, porque não deixaria os pais na miséria. Se alguém doar tudo o que tem é nulo. Mas não é facilmente detectável. Por outro lado, os pais costumam ter alguma renda, que acaba por validar o ato.
8. DA RESTRIÇÃO DE CLÁUSULAS SOBRE OS BENS DA LEGÍTIMA
Existem três cláusulas possíveis: 1.INCOMUNICABILIDADE - Para que os bens não comuniquem com o marido da filha ou com a mulher do filho. É uma declaração de ódio. Evita a comunicação entre os cônjuges. Para que serve? Se a filha vender e transformar em dinheiro, ela pode dar para ele. 2.IMPENHORABILIDADE - Impede que se penhorem os bens. O melhor talvez fosse deixar para o neto, com o usufruto da filha. 3.INALIENABILIDADE - Esta cláusula soma a impenhorabilidade e a incomunicabilidade. Não pode alienar. Se não pode alienar, não pode também penhorar. É a cláusula máxima. Naquilo que eu POSSO DISPOR (da parte disponível), posso clausular. Na parte referente à LEGÍTIMA, é preciso apresentar uma JUSTA CAUSA. Esta justa causa pode ser confirmada ou derrubada no judiciário. Como justa causa temos como exemplo o herdeiro toxicômano e o pródigo. Contrariamente ao que dispunha o código anterior no artigo 1.723, o novo Código Civil, no artigo 1.848, é expresso em proibir o testador de estabelecer cláusula de inalienabilidade, impenhorabilidade e de incomunicabilidade sobre os bens da legítima, salvo se houver justa causa, declarada no testamento. O dispositivo legal usa a expressão "não pode". A ressalva obriga o testador a declarar, com clareza e precisão, a justa causa para as hipóteses em que seja necessário resguardar os direitos do herdeiro.
Aliás, sobre esta restrição, o código, no artigo 2.042, estabelece que o disposto no caput do artigo 1.848 é aplicável às sucessões abertas no prazo de um ano após a data em que entrou em vigor o código, ainda que o testamento tenha sido feito na vigência do código anterior. Permite-se que, nesse prazo, o testador declare, em aditamento ao testamento, a justa causa para a restrição. Se não o fizer, a restrição não subsistirá, ainda que o testamento tenha sido feito sob a incidência do código anterior. A justa causa tem de ser expressa, clara e precisa. Não é, também, permitido que estabeleça o testador a conversão de bens da legítima em outros de espécie diversa (artigo 1.848, § 1°). O Código anterior, no artigo 1.723, ao
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bens, sem qualquer óbice, e, se o fizer, sem beneficiar os colaterais, tem-se estes como excluídos da sucessão (artigo 1.850).
11.DA CAPACIDADE PARA TESTAR
Considera-se habilitado a testar publicamente aquele que pode fazer de viva voz as suas declarações e verificar pela sua leitura, haverem sido fielmente exaradas. E tal capacidade é aferida no momento em que se testa, conforme art. 1.861 do CC: “a incapacidade superveniente não invalida o testamento eficaz, nem o testamento do incapaz se valida com a superveniência da capacidade.”
O art. 1.860 do CC/02 não enumera o rol dos incapazes de testar que era elencado no art. 1. do CC/16 e que eram os menores de 16 anos, os loucos de todo o gênero, os que não estejam em seu perfeito juízo e os surdos-mudos que não puderem manifestar a sua vontade. No entanto, dispõe este art. 1.860 do CC/02 que não podem testar, além dos incapazes, os que, no ato de fazê-lo, não tiverem pleno discernimento.
A incapacidade enumerada em lei é absoluta. Exige o art. 1.864, I do CC que o testamento seja ‘de acordo com as declarações do testador’. Assim sendo, não podem utilizar-se do testamento público: a) as pessoas que, embora em perfeito juízo, não possam falar como, por exemplo, aquelas que tiveram derrame cerebral e perderam o uso da fala; b) o mudo ou surdo-mudo; c) o menor de 16 anos mesmo que assistido ou representado por seus representantes legais. São herdeiros necessários os descendentes, os ascendentes e o cônjuge. (art. 1.845) Pertence aos herdeiros necessários, de pleno direito, a metade dos bens da herança, constituindo a legítima. (art. 1.846)
Salvo se houver justa causa, declarada no testamento, não pode o testador estabelecer cláusula de inalienabilidade, impenhorabilidade, e de incomunicabilidade, sobre os bens da legítima. (art. 1.848)
O herdeiro necessário, a quem o testador deixar a sua parte disponível, ou algum legado, não perderá o direito à legítima. (art. 1.849)
Para excluir da sucessão os herdeiros colaterais, basta que o testador disponha de seu patrimônio sem os contemplar. (art. 1.850)
A companheira ou o companheiro participará da sucessão do outro, quanto aos bens adquiridos onerosamente na vigência da união estável, nas condições seguintes: se concorrer com filhos comuns, terá direito a uma quota equivalente à que por lei for atribuída ao filho; se concorrer com descendentes só do autor da herança, tocar-lhe-á a metade do que couber a cada um daqueles; se concorrer com outros parentes sucessíveis, terá direito a um terço da herança; não havendo parentes sucessíveis, terá direito à totalidade da herança. (art. 1.790)
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Até o compromisso do inventariante, a administração da herança caberá, sucessivamente: ao cônjuge ou companheiro, se com o outro convivia ao tempo da abertura da sucessão. (art. 1.797)
Não pode ser nomeado herdeiro nem legatário o concubino do testador casado, salvo se este, sem culpa sua, estiver separado de fato do cônjuge há mais de cinco anos. (art. 1.801, III)
São excluídos da sucessão os herdeiros ou legatários: que houverem sido autores, co-autores ou partícipes de homicídio doloso, ou tentativa deste, contra a pessoa de cuja sucessão se tratar, seu cônjuge, companheiro, ascendente ou descendente; que houverem acusado caluniosamente em juízo o autor da herança ou incorrerem em crime contra a sua honra, ou de seu cônjuge ou companheiro. (art. 1.814, II e II)
A sucessão legítima defere-se na ordem seguinte: aos descendentes, em concorrência com o cônjuge sobrevivente, salvo se casado este com o falecido no regime da comunhão universal, ou no da separação obrigatória de bens (art. 1.640, parágrafo único); ou se, no regime da comunhão parcial, o autor da herança não houver deixado bens particulares; aos ascendentes, em concorrência com o cônjuge; ao cônjuge sobrevivente; aos colaterais. (art. 1.829)
Somente é reconhecido direito sucessório ao cônjuge sobrevivente se, ao tempo da morte do outro, não estavam separados judicialmente, nem separados de fato há mais de dois anos, salvo prova, neste caso, de que essa convivência se tornara impossível sem culpa do sobrevivente. (art. 1.830)
Ao cônjuge sobrevivente, qualquer que seja o regime de bens, será assegurado, sem prejuízo da participação que lhe caiba na herança, o direito real de habitação relativamente ao imóvel destinado à residência da família, desde que seja o único daquela natureza a inventariar. (art. 1.831)
Em concorrência com os descendentes caberá ao cônjuge quinhão igual ao dos que sucederem por cabeça, não podendo a sua quota ser inferior à quarta parte da herança, se for ascendente dos herdeiros com que concorrer. (art. 1.832)
Se não houver cônjuge sobrevivente serão chamados a suceder os colaterais até o quarto grau. (art. 1.839).
ROBERTO SENISE LISBOA^9 - Em princípio, qualquer sujeito pode ser testador, bastando que seja capaz e tenha a livre administração dos seus bens.
Facção testamentária ativa é a capacidade de testar. Isso não significa, porém, que o testador pode incluir a legítima dos herdeiros necessários em testamento, já que a lei limita o poder de disposição à metade do seu patrimônio, a fim de resguardar os interesses dos herdeiros por ela considerados inafastáveis da sucessão sem motivo justificado, que é o que sucede com os descendentes, os ascendentes e o cônjuge sobrevivente.
Porém, algumas pessoas se encontram incapazes de testar: a) o menor de 16 anos. Toda pessoa física ou natural encontra-se legitimada para elaborar testamento, desde que tenha, à época de sua realização, pelo menos 16 anos de idade. E não necessita, por exceção, de convalidação por parte de seu assistente legal, pois a capacidade para testar é de natureza específica, diretamente conferida pelo legislador ao relativamente incapaz para a realização de outros atos ou negócios jurídicos (obrigacionais, contratuais etc.). Observa Zeno Veloso que o testador possui capacidade especial que se distingue daquela conferida ordinariamente para a prática de atos e negócios jurídicos em geral. Além disso, não haveria sentido em se exigir a presença do assistente legal no momento da elaboração do testamento, até mesmo porque poderia se colocar em dúvida a liberdade de expressão do testador. Por outro lado, a idade avançada não constitui óbice para testar. O impeditivo é a alienação mental, não a idade avançada em si. b) os que, por enfermidade ou retardo mental, não tiverem o necessário discernimento para a prática do ato;e c) os que, por motivo transitório, não puderem exprimir sua vontade. No Código de 1916, a relação era a mesma dos absolutamente incapazes de então (o menor de 16 anos, o louco, o surdo-mudo que não tem como exprimir sua vontade), exceção feita, obviamente, aos ausentes. A ação para questionar a invalidade do testamento somente pode ser proposta após a morte do testador.
A incapacidade superveniente do testador não é óbice para o reconhecimento da validade do testamento.
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fins de interesse geral. É preciso lembrar, ainda, que não terá validade a instituição de pessoa incerta, mas se relativa for essa incerteza, ou seja, se se puder identificar o beneficiado, não se invalida a disposição testamentária que contém imprecisão ou errônea nomeação (CC, arts. 1.900, II e III e 1.901). Na hipótese de testamentos em favor de pobres ou de instituições beneficentes, destinar-se-ão, na falta de menção do testador, seus bens aos do seu domicílio, exceto se manifestamente constar que pretendia beneficiar os de outra localidade (CC, art. 1.902).
A incapacidade para adquirir por testamento pode ser absoluta , se tiver caráter de generalidade e indiscriminação pessoal, e relativa, se atingir certas pessoas que não podem receber, por via de testamento, por razões especiais.
São absolutamente incapazes para adquirir por testamento:
1. O indivíduo não concebido ( nondum conceptus ) até a morte do testador, salvo se a disposição testamentária se referir à prole eventual de pessoas designadas pelo testador, existentes ao abrir-se a sucessão (CC, art. 1.799, testador deveria excluir filho adotivo, pois a pessoa indicada poderia adotar tão – somente para conseguir o benefício testamentário. O futuro genitor, indicado no testamento, precisa estar vivo à época da abertura da sucessão. Se não o tiver, não poderá conceber, e a disposição caducará. A deixa, que beneficia prole eventual, valerá, mas sua eficácia dependerá que o herdeiro esperado seja concebido e nasça com vida. Se, decorridos dois anos após a abertura da sucessão, ele não for concebido, os bens que lhe foram destinados passarão aos herdeiros legítimos, exceto se o testador dispuser o contrário (CC, art. 1.800,§ 4º). Essa estipulação de um prazo razoável evita que a situação se perpetue, aguardando o nascimento do sucessor do de cujus. Esse prazo de espera para que o herdeiro seja concebido, sob pena de perda do benefício testamentário, justifica-se plenamente, pois a deixa foi feita sub conditione. Nem se poderia nomear herdeira, ou legatária, a prole eventual de pessoa que não possa conceber antes de dois anos, contados do falecimento do autor da herança. Por exemplo, se este contemplou prole eventual de Maria, que conta com três anos de idade, a verba testamentária caducará, uma vez que a designada não poderia gerar filho, no biênio previsto em lei. Como os bens não podem ficar sem dono durante o intervalo entre a morte do testador e o nascimento do beneficiário, o testador somente poderá atingir seu objetivo mediante fideicomisso (CC, art.1.952), nomeando fiduciário para guardar tais bens. Estabelece ainda a curatela nondum conceptus (art. 1.800, §§ 1º, 2º e 3º), uma vez que os bens da herança que couberem à prole eventual da pessoa indicada pelo testador serão confiados, aos a partilha, a curador nomeado pelo juiz, o qual ficará com a guarda provisória. Em regra, esse curador, salvo disposição testamentária em contrário, será a pessoa cujo filho o testador espera ter por herdeiro, pois suas funções estão ínsitas no poder familiar, ou as pessoas indicadas no art. 1.808 do Código Civil. Os poderes, deveres e responsabilidades do curador, assim nomeado, reger-se-ão, no que couber, pelas normas alusivas à curatela dos incapazes. Tal guarda provisória poderá, excepcionalmente (CC, art.1.977), recair sobe o testamenteiro, mediante pagamento de vintena (CC, art. 1.987). E se o herdeiro esperado nascer com vida, ser-lhe-á deferida a sucessão, com os frutos e rendimentos relativos à deixa, a partir do óbito do autor da herança. Fácil é denotar que o nascituro, concebido ao tempo da morte do testador (CC, art. 1.798), não está excluído da testifacção passiva, pois sua capacidade é condicional, consolidando-se somente s nascer com vida, caso em que recolherá a herança ou o legado, caducando a disposição testamentária em seu benefício se nascer morto ou se vier a finar antes da abertura da sucessão; a parte que lhe era cabível será devolvida aos herdeiros legítimos ou ao substituo testamentário, retroagindo a devolução à data da abertura da sucessão. 2. As pessoas jurídicas de direito público externo (LICC, art. 11, § 2º), cuja incapacidade é relativa apenas à propriedade imóvel no Brasil e aos bens suscetíveis de desapropriação, salvo os prédios necessários ao estabelecimento das legações e consulados. Tais pessoas estão impedidas de possuir ou adquiri bens imóveis no Brasil não só por testamento, mas também por qualquer título, como compra e venda, doação, permuta, porque permiti-lo representaria um perigo à soberania nacional,criando dificuldades ao seu pleno exercício, dado que nesses bens os governos estrangeiros poderiam instalar seus súditos.
O Código Civil, art. 1.801, arrola os casos de incapacidade testamentária passiva relativa, proibindo que se nomeiem herdeiros e legatários.
1) A pessoa que, a rogo, escreveu o testamento (art. 1.870), seu cônjuge, seus ascendentes, descendentes e irmãos. Isto é assim porque a pessoa que redigiu o testamento é suspeita, podendo abusar da confiança que o testador nela depositou, alterando o conteúdo de sua última vontade, induzindo-o a beneficiá-la ou a dispor favorecendo seu consorte ou parente próximo.
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2) As testemunhas testamentárias, evitando-se que alguma delas possa influenciar a vontade do testador para dispor em seu benefício, pois como intervêm na elaboração do testamento devem ficar isentas de quaisquer interesses materiais, para segurança e verdade das disposições de última vontade, mesmo que se trate do auto de aprovação em testamento cerrado, hipótese em que ignoram o conteúdo da disposição testamentária. 3) O concubinário do testador casado, salvo se este, sem culpa sua, estiver separado de fato do cônjuge há mais de cinco anos, ajustando-se às novas condições sociais operadas pela evolução dos costumes e pelo senso moral médio da opinião pública, o que é, no nosso entender, indubitavelmente, ilógico e imoral, ante o fato de, em s tratando de doação efetivada por ato inter vivos de cônjuge adúltero ao seu cúmplice, permitir a lei (CC, art. 550) a sua anulação pelo outro cônjuge ou pelos herdeiros necessários até dois anos após a dissolução da sociedade conjugal. É preciso deixar claro que será válida a disposição testamentária em favor de filho não matrimonial do testador. A proibição do Código Civil, art. 1.801, II, não atinge o separado judicialmente – que poderá aquinhoar sua amante livremente, pois seus bens, depois da partilha, permanecem livres – nem o solteiro ou viúvo, que podem contemplar concubina, inexistindo incapacidade testamentária passiva. 4) O tabelião, civil ou militar, nem o comandante ou escrivão perante quem se fizer, assim como o que fizer ou aprovar testamento, porque não se acham de todo isentos de suspeição. Logo, será preciso resguardar o testamento, para preservar a moralidade de suas disposições, impedindo-se abuso de confiança por parte dos que participam de sua elaboração mediante a proibição de que o testador os contemple, evitando-se que atuem sobre a sua vontade, a fim de afastar dúvidas sobre a sinceridade de suas declarações e honestidade do serventuário. Se, apesar das proibições do Código Civil, arts. 1.798 e 1.801, se beneficiarem as pessoas aí mencionadas, nulas serão as disposições testamentárias, ainda quando simulem a forma de contrato oneroso ou os contemplem por interposta pessoa: pai, mãe, descendentes, cônjuge ou companheiro do incapaz (CC, art. 1.802 e parágrafo único). Ou seja, quando o testador se vale de testa-de-ferro, realizando obliquamente a operação que tinha em mente, p. ex: devido à proibição de beneficiar sua amante, o testador casado nomeia legatário o pai da referida mulher, convencido de que, indiretamente, a está beneficiando; ter-se-á, então, uma espécie de simulação relativa, que oculta ato real. Nada impede, porém, que contemple o filho da concubina em seu testamento, desde que ele seja também seu filho (CC, art. 1.803); não há violação à lei que proíbe que se beneficie incapaz, pois o que pretende é favorecer seu próprio filho. Convém lembrar, como o faz ITABAIANA DE OLIVEIRA, que não há presunção legal de interposição fora dos casos enumerados no Código Civil, art. 1.802, o que não impede que os interessados, além desses casos possa, na declaração de incapacidade, provar a existência de interposição de outra pessoa em favor do incapaz, tendo-se, então, uma presunção comum ou hominis. Apesar de não estar estabelecida em lei, funda-se naquilo que ordinariamente acontece, devendo, portanto, o órgão judicante deduzi-la conforme o direito, com prudência, visto que essa presunção é admitida nas mesmas hipóteses em que o é a prova testemunhal.
Na execução de disposição testamentária feita por testador capaz, é preciso, portanto, verificar se as pessoas nela contempladas preenchem as condições de capacidade testamentária passiva, exigidas pelo Código Civil, para que possam ser beneficiadas. Para tanto, é preciso ater-se aos seguintes princípios:
1) Todas as pessoas, naturais ou jurídicas, podem receber por testamento, exceto nos casos em que a lei expressamente o proíbe. 2) O beneficiado deve existir ou sobreviver ao testador, ao abrir-se a sucessão. 3) A capacidade para suceder regula-se pela lei vigente no momento da abertura da sucessão e não ao tempo em que se fez o testamento; assim, basta que o herdeiro instituído ou o legatário sejam capazes ao tempo do óbito do auctor successionis. Entretanto, na instituição condicional de herdeiro ou legatário, a capacidade testamentária passiva reger-se-á pela lei em vigor ao tempo do implemento da condição imposta pelo testador. Logo, se o beneficiado era incapaz ao tempo da facção testamentária, mas se tornou capaz por ocasião do implemento da condição, a disposição testamentária produzirá todos os efeitos.
13.FORMAS ORDINÁRIAS DE TESTAMENTO
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Somente pode testar mediante instrumento público aquele que pode manifestar oralmente a sua declaração de última vontade e que pode confirmá-la, pela leitura pública realizada pelo oficial.
É nulo o testamento lavrado a partir de respostas monossilábicas fornecidas pelo testador (o chamado testamento ad interrogationem alterius ), pois a vontade dele deve ser apresentada de forma inequívoca e divorciada de qualquer influência, ainda que indireta.
O cego pode testar pela forma pública, devendo lhe ser lido o inteiro teor do instrumento por duas vezes: uma, pelo oficial de notas; e a outra, por uma das testemunhas.
Mesmo o surdo, sabendo ler ou não, pode ser testador, utilizando-se do instrumento público. Em se tratando de surdo analfabeto, uma pessoa procederá à leitura do testamento em seu lugar, na presença das testemunhas.
Com a morte do testador, há a apresentação do testamento público, incumbindo ao juiz a citação dos interessados. Não há abertura de testamento público e nem sua publicação, porque esta já se pressupõe em face do registro desse negócio jurídico. Qualquer interessado poderá requerer ao juiz que determine o cumprimento de suas disposições, bastando submeter à apreciação judicial o traslado ou a certidão da existência do testamento público.
A preterição de qualquer das formalidades exigidas importará em nulidade do testamento público.
MARIA HELENA DINIZ^13 - O testamento público é o lavrado pelo tabelião ou por seu substituto legal em livro de notas, de acordo com a declaração de vontade do testador, exarada verbalmente, em língua nacional, perante o mesmo oficial e na presença de duas testemunhas idôneas ou desimpedidas.
Os requisitos essenciais ou formais extrínsecos desse testamento, sem os quais será nulo, são:
- Ser escrito por tabelião ou seu substituto legal – tabelião, cônsul, oficial-maior do tabelionato, escrevente que esteja legalmente como substituto, no pleno exercício do cargo de tabelião – em seu livro de notas, conforme as declarações do testador, podendo este servir-se de minuta, notas ou apontamentos, em presença de duas testemunhas. Tais declarações do testador deverão ser feitas de modo direto e espontâneo, para evitar qualquer equívoco.Embora a lei não o diga, esse testamento deverá ser redigido no idioma oficial do país, ou seja, em língua nacional (português), visto que é feito por meio de escritura pública (CC, art. 215, § 3º).
E, além disso, nem o tabelião nem as testemunhas são obrigadas a compreender idioma estrangeiro. Mas “Se qualquer dos comparecentes não souber a língua nacional e o tabelião não entender o idioma em que se expressa, deverá comparecer tradutor público para servir de intérprete, ou, não o havendo na localidade, outra pessoa capaz que, a juízo do tabelião, tenha idoneidade e conhecimento bastantes” (CC, art. 215, § 4º). Todavia, redação errada, erros de linguagem, expressões regionais, mistura de vocábulos estrangeiros compreensíveis não prejudicam o ato. O testador terá de ditar seu testamento, podendo recorrer a apontamentos particulares ou limitar-se a ler, em alta voz, o que escreveu, para melhor enunciar sua vontade, apesar de nada impedir que apresente ao tabelião uma minuta redigida por seu advogado. Porém, proíbe-se que o testador se limite a responder às perguntas do tabelião e a responder por sinais ou acenos, por mais expressivos que sejam. É bom esclarecer que o tabelião não está obrigado a escrever as próprias palavras do testador, mas não pode fazer alterações que prejudiquem seu pensamento, que deve ser traduzido fielmente. É seu dever, portanto, reproduzir textualmente a manifestação de vontade do testador, fixando a essência do que ele pretende que se faça com seus bens após a sua morte, devendo, é claro, haver exata correspondência entre a vontade do testador e o contexto do testamento; por isso, é lícito ao notário interromper o ditado, para esclarecer-se ou obter melhores informações. Esse testamento pode ser escrito manual ou mecanicamente, bem como ser feito pela inserção da declaração de vontade em partes impressas de livro de notas, desde que rubricadas todas as páginas pelo testador, se mais de uma (CC, art. 1.864, parágrafo único).
É livre, no território nacional, a escolha do tabelião de notas, qualquer que seja o domicílio das partes ou o lugar da situação dos bens, objeto do negócio (Lei n. 8.935/94, art. 8º). O interessado não está, portanto, obrigado a testar somente no cartório de seu domicílio, visto que pode optar por outro, por qualquer motivo, e até mesmo chamar o tabelião a uma casa ou local situado, ante o princípio da competência territorial do tabelião, na sua circunscrição para lavrar e autenticar o instrumento público do testamento. Quanto à competência ratione loci do tabelião, é mister ressaltar que sua função legal de tomar as declarações do testador limita-se à respectiva circunscrição, definida na lei de organização judiciária, sendo nulo o ato se redigido por notário fora dos limites de seu território. Esse testamento é público não apenas devido à participação direta do tabelião que o redige, mas porque não se resguarda a declaração
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de última vontade de nenhum sigilo, dado que seu conteúdo é conhecido das testemunhas, bem como de qualquer pessoa que queira presenciar o ato.
CARLOS KENNEDY DA COSTA LEITE^14 - O testamento público sofreu mudanças formais que interessam de perto aos profissionais que militam na área notarial, podendo-se destacar o seguinte: 1-) O art. 1.864, I, do novo Código Civil faculta a lavratura dessa forma de testamento pelo substituto do Tabelião, o que é vedado pelas disposições contidas no art. 20, § 4º da Lei nº 8.935/94 (Lei dos Notários e Registradores). Infere-se, assim, que o dispositivo sob comento da Lei Orgânica dos Notários e Registradores, fica implicitamente revogado a partir da vigência do novo Código Civil. 2-) Desde 1916 a lei determinava que a lavratura e leitura do testamento público fossem acompanhados por nada menos que cinco testemunhas (art. 1.632, I, do Código Civil revogado). Com a vigência do novo estatuto, somente duas testemunhas são necessárias para assistirem a leitura do instrumento. 3-) O novo Código estabelece que as declarações do testador poderão ser levadas ao Tabelião por via de minuta, notas ou apontamentos (art. 1.864, I, in fine), quebrando, destarte, a rigidez da lei antiga, que impunha a presença das testemunhas do início ao fim do ato, compreendendo aí inclusive, a própria lavratura do testamento. Pela nova norma, o testamento poderá ser lavrado previamente, prescindindo para isso do comparecimento das testemunhas, que deverão estar presentes somente por ocasião da leitura do instrumento. 4-) As regras relativas ao testador surdo e ao cego, não sofreram qualquer modificação, sendo inclusive, reproduzidas ipsis litteris no novo texto legal (arts. 1.866 e 1.867).
As mudanças verificadas no testamento público ecoam no tratamento dado ao testamento cerrado pelo novo estatuto civil: 1-) Em função das disposições do art. 1.868 do novo Código Civil, ficou facultada também ao substituto do Tabelião a aprovação de testamento cerrado (art. 1.868, in fine). 2-) A aprovação de testamento cerrado deverá ser presenciada por duas testemunhas (art. 1.868, I) e não mais por cinco conforme preceitua o Código de 1916 (art. 1.638, IV). No caso de testamento cerrado, entretanto, as testemunhas instrumentárias deverão estar presentes durante todo enredo ritualístico de aprovação. 3-) A nova legislação possibilita ao testador lançar mão de meios mecânicos (datilografado ou digitado) para redigir o testamento, desde que todas as páginas sejam numeradas e assinadas pelo testador (art. 1.868, parágrafo único).
Há que se ressaltar ainda, que o novo Código Civil procurou adequar sua redação à terminologia hodierna quando se refere ao "Tabelião" como serventuário encarregado da lavratura de testamento público ou da aprovação de testamento cerrado, substituindo o termo "Oficial" utilizado pelo código octogenário.
8.2 TESTAMENTO CERRADO
ZENO VELOSO^15 - O testamento cerrado originou-se no direito romano. Foi criado por uma Constituição dos Imperadores Teodósio e Valentiniano III, no ano 439 e regulado, depois, no Código de Justiniano.
Na França, era utilizado nas regiões de direito costumeiro. No século XVII, a Ordenança de 1735, do rei Luís XV, idealizada pelo Chanceler D`Aguesseau, inspirada nas regras romanas, editou preceitos sobre o testamento cerrado. O Código Civil francês de 1804, repetiu, quase literalmente o texto da referida Ordenança, regulando o testamento cerrado nos arts. 976 a 979, que, atualmente, vigoram com redação diferente da original.
Com a recepção do direito romano, o testamento cerrado foi utilizado em Portugal, sendo tratado nas Ordenações Afonsinas, Manuelinas e Filipinas.
Também denominado secreto ou místico, testamento cerrado é o escrito em carta sigilosa feito pelo próprio punho do testador ou por alguém a seu rogo, com o caráter de carta sigilada, completada por instrumento de aprovação feito pelo tabelião, na presença de duas testemunhas. Trata-se de documento particular, aprovado pelo tabelião diante de duas testemunhas e lacrado em seguida.
O testamento cerrado é composto de dois elementos: a cédula testamentária e o auto de aprovação. O documento fica então guardado com pessoa de confiança que pode ser um dos herdeiros ou um advogado, por exemplo. No momento da sucessão, esta pessoa deverá estar presente; caso contrário, o testamento perde sua validade. O mesmo acontece se houver algum indício de violação do lacre.
ROBERTO SENISE LISBOA^16 - Testamento cerrado é o testamento místico ou secreto, que é aprovado, lacrado e registrado junto ao oficial denotas. É testamento elaborado com o objetivo de manter- se em segredo a disposição de última vontade do testador, até que ele venha a falecer.
8.2.1 ADEQUAÇÃO E PERIGOS DA FEITURA DO TESTAMENTO CERRADO^17
