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UNIVERSIDADE FEDERAL DO RIO GRANDE DO SUL

LUÍS FERNANDO BITTENCOURT DE LEMOS

A TEORIA DA NORMA JURÍDICA DE TERCIO SAMPAIO

FERRAZ JUNIOR

Porto Alegre 2011

UNIVERSIDADE FEDERAL DO RIO GRANDE DO SUL

LUÍS FERNANDO BITTENCOURT DE LEMOS

A TEORIA DA NORMA JURÍDICA DE TERCIO SAMPAIO

FERRAZ JUNIOR

Monografia apresentada ao Departamento de Direito Público e Filosofia do Direito da Faculdade de Direito da Universidade Federal do Rio Grande do Sul, como requisito parcial para conclusão do curso e obtenção do grau de bacharel em Ciências Jurídicas e Sociais. Orientador: Prof. Dr. Alfredo de Jesus Dal Molin Flores.

Porto Alegre 2011

RESUMO

O presente trabalho tem por objetivo apresentar e contextualizar a teoria da norma jurídica formulada por Tercio Sampaio Ferraz Junior. O autor propõe uma abordagem pragmática da norma jurídica, para determinação de um sistema explicativo do comportamento humano enquanto regulado por normas. As normas jurídicas são discursos ambíguos, constituídos por um momento monológico e outro dialógico, em que há um terceiro comunicador respaldado por terceiros (institucionalizado), que de antemão já prevê sua reação contra a eventual desconfirmação dos endereçados. A relação que se instala entre editor e endereçado é metacomplementar, ou seja, uma relação autoridade/sujeito. O discurso normativo é heterológico: visa à persuasão, e não à verdade (homologia), pois diz respeito a interesses conflitantes que pedem uma decisão. Normas são decisões. A decidibilidade de conflitos norteia todo o modelo jurídico proposto por Ferraz Jr. Nesse sentido, o sistema normativo admite não apenas uma relação entre normas válidas, mas também normas inválidas e efetivas, como uma resposta coerente do próprio sistema a uma situação. As regras de calibração, de fundo ideológico, proporcionam a mudança do padrão de funcionamento do sistema para que este não pare de funcionar (autopoiese), mantendo sua imperatividade. Por isso, o sistema admite não uma, mas várias normas-origem. Em última análise, o que confere imperatividade e legitimidade ao sistema é a ideologia, que fixa o sentido dos valores, retirando-lhes a reflexividade infinita. Diante da impossibilidade de não-comunicação, não há como se ter uma visão externa ao direito. Sua racionalidade está em assumir seu caráter aporético, sustentando-se em confronto com outras possibilidades. Esse é o momento dogmático do direito.

Palavras-chave: norma jurídica – discurso normativo – pragmática jurídica - tópica – teoria dos sistemas – sistema normativo – dogmática jurídica.

ABSTRACT

This paper aims to present and contextualize the theory of legal standard formulated by Tercio Sampaio Ferraz Junior. The author proposes a pragmatic approach to the legal standard for determining an explanatory system of human behavior as governed by rules. The legal standards are ambiguous discourses, consisting of a monologic character, dialogic other, where there is a third communicator supported by others (institutionalized), which beforehand already provides its reaction against any of disconfirmation addressed. The relationship that develops between the editor and addressed is metacomplementar, ie, a authority/subject relationship. The normative discourse is heterological: aims at persuasion, not the truth (homology) as it relates to competing interests that require a decision. Standards are decisions. The decidability of conflicts guides the legal model proposed by Ferraz Jr. In this sense, the normative system allows not only a relationship between valid standards, but also invalid and effective rules, as a coherent response of the system itself to a situation. The rules for the calibration of ideological background give the shifting pattern of the system so that it does not stop working (autopoiesis), maintaining its imperativeness. Therefore, the system admits not one but several original standards. Ultimately, the imperative need that gives legitimacy to the system and ideology, establishing a sense of values, removing them infinite reflexivity. Faced with the impossibility of non-communication, there is no way to have an external view of law. Its rationality is to assume its aporetic character, supporting himself in confrontation with other possibilities. This is the moment of dogmatic law.

Keywords: rule of law – normative discourse – legal pragmatic – topics – theory of systems – normative system – legal dogmatics

1 INTRODUÇÃO

Com a supremacia do Estado na produção do Direito, especialmente a partir do movimento de Codificação do século XIX, ante os valores liberais, passou-se também a compreender o Direito como um sistema – entendido este como uma complexa rede de normas com prevalência da lei. Segundo Barzotto, esse processo iniciou-se nos Estados Modernos centralizados, tendo em vista a necessidade de fornecer um padrão objetivo de resolução de conflitos (a lei), e, com isso, evitar a própria dissolução da sociedade pluralista, com visões de mundo distintas.^1 Foi no Estado liberal que essa configuração atingiu sua maturidade, face à necessidade de limitação jurídica do próprio poder criador do direito, com vistas à proteção do indivíduo frente ao Estado. Daí a denominação “Estado de Direito”, em que se obedecem às normas jurídicas, e não à pessoa do governante. Não é à toa que se fala em “constitucionalização do poder”, que tem sua própria legitimação no Direito. Segundo o mesmo autor:

A criação do direito, porém, não fica ao arbítrio daqueles que exercem o poder soberano, mas deve ocorrer no modo previsto pelo próprio sistema. Evita-se, assim, que o direito fique à mercê do poder político, ao mesmo tempo em que se conserva a sua neutralidade axiológica já alcançada pelo Estado Absolutista, isto é, também no Estado Liberal o jurídico não precisa corresponder a nenhum ideal valorativo para ser considerado como tal. Com isso, mantém-se afastado o perigo das incertezas derivadas da pluralidade das concepções de justiça. Para verificar o direito, basta verificar a conformidade da sua produção com as regras que determinam a criação normativa no âmbito do sistema [...] 2 Nos dizeres de Ferraz Jr.,^3 institucionaliza-se a mutabilidade do direito. Tudo é passível de ser normado, e o que hoje é permitido amanhã poderá ser proibido. O Direito passa a ter um caráter instrumental e tecnológico, na medida em que serve à consecução dos objetivos liberais, e evidencia-se a necessidade de pensar-se o direito enquanto sistema (“ordenamento jurídico”), ou seja, como um todo unitário e coerente. A ciência dogmática do direito, a partir daí, assume a postura de encarar o Direito como algo dado, a partir do qual se deve proceder à teorização

(^1) BARZOTTO, Luís Fernando. O positivismo jurídico contemporâneo: Uma Introdução a Kelsen, Ross e Hart.

2 São Leopoldo: Unisinos, 1999. pp.13 a 16. BARZOTTO, Luís Fernando. O positivismo jurídico contemporâneo: Uma Introdução a Kelsen, Ross e Hart. 3 São Leopoldo: Unisinos, 1999. p 25. (grifos nossos) FERRAZ JR., Tercio Sampaio. Introdução ao estudo do direito: técnica, decisão, dominação. 5ª ed. São Paulo: Atlas, 2007. pp. 179-

acerca das regras e da natureza jurídica dos institutos, cabendo ao jurista a tarefa racional de sistematizá-los e procurar as condições de sua aplicação.^4 Bobbio, ao estabelecer os critérios de diferenciação entre direito natural e direito positivo, salientou que os comportamentos regulados pelo direito natural são bons ou maus por si mesmos, enquanto aqueles regulados pelo direito positivo são por si mesmos indiferentes e assumem uma certa qualificação apenas porque e depois que foram disciplinados de um certo modo por esse direito positivo. Assim, o direito natural estabeleceria o que é bom, enquanto que o direito positivo estabeleceria o que é útil.^5 No contexto do Estado liberal, então, emerge o chamado positivismo jurídico, uma irradiação do positivismo filosófico do século XIX, e que, no século XX, culminou no positivismo normativista de Hans Kelsen, o qual levou às últimas conseqüências seu esforço de caracterizar o direito exclusivamente como um sistema de normas válidas em um dado ordenamento jurídico, e com as teorias positivistas de Alf Ross, Herbert Hart e Norberto Bobbio. Como destacou Barroso,

O positivismo tornou-se, nas primeiras décadas do século XX, a filosofia dos juristas. A teoria jurídica empenhava-se no desenvolvimento de idéias e de conceitos dogmáticos, em busca da cientificidade anunciada. O Direito reduzia- se ao conjunto de normas em vigor, considerava-se um sistema perfeito e, como todo dogma, não precisava de qualquer justificação além da própria existência.^6 Para essa corrente filosófica, o direito resume-se à norma, um ato estatal dotado de império e coatividade. Somente o direito poderia dizer o que é direito: tendo numa norma suprema (“norma fundamental”) o seu fundamento jurídico último, no vértice do ordenamento, o direito isola-se em relação a fatos e valores.^7 Por isso, uma de suas principais características foi o formalismo: a juridicidade de uma norma estaria no fato de ela ser válida em relação ao sistema normativo posto, ou seja, na conformidade do seu procedimento de criação segundo o estabelecido pelo próprio sistema jurídico, independentemente de seu conteúdo (bom ou mau direito, ambos são direito).

(^4) FERRAZ JR., Tercio Sampaio. Introdução ao estudo do direito: técnica, decisão, dominação. 5ª ed. São Paulo:

5 Atlas, 2007. pp. 78 e 82. 6 BOBBIO, Norberto.^ O positivismo jurídico:^ lições de filosofia do direito. São Paulo: Ícone, 2006. p. 23. BARROSO, Luís Roberto. Fundamentos teóricos e filosóficos do novo direito constitucional brasileiro. In: Direito e Democracia: Revista de Ciências Jurídicas - ULBRA. Canoas, v.3, nº. 2, pp. 345-383, 2º sem. 2002. p.365. Disponível: em Acesso em: 27 7 nov. 2011. Cf. BARZOTTO, Luís Fernando. O positivismo jurídico contemporâneo: uma introdução a Kelsen, Ross e Hart. São Leopoldo: Unisinos, 1999. pp. 144-145.

É nesse contexto que emerge a obra de Tercio Sampaio Ferraz Junior (1941). Ao longo de quatro décadas, o renomado jusfilósofo paulista e professor da Universidade de São Paulo (USP) tem se dedicado ao estudo do direito a partir de diversas referências com que tomou contato ainda no meio acadêmico, entre os quais se destacam Miguel Reale, que foi seu orientador de doutorado na USP, Niklas Luhmann e Theodor Viehweg, estes dois últimos quando de sua passagem pela Alemanha. Influenciado, sobretudo, pelo pensamento de Luhmann e de Viehweg, Ferraz Jr. construiu um modelo teórico do direito temperado pela moderna teoria da linguagem, com ênfase na pragmática lingüística. Seu foco está justamente na proposição de um modelo jurídico capaz de proporcionar as condições de “decidibilidade” de conflitos, a partir da norma jurídica e do sistema normativo como um todo, que devem nortear as investigações empreendidas pela dogmática jurídica. Nesses termos, a análise da norma jurídica configura-se, para ele, o elemento central da investigação jurídica, tanto para o reconhecimento do direito, quanto para a sua interpretação e aplicação. Essa investigação, contudo, é realizada de modo bastante peculiar, pois se, por um lado, aparenta ter nuances de positivismo (como alguns autores apontam), seu modelo se orienta por um pensamento problemático, crítico, não-dogmático, reconhecendo o papel dos valores e da ideologia no direito. Por isso é citado como sendo, no Brasil, um dos precursores, embora de forma ponderada, da teoria crítica do direito, iniciada a partir da década de 1970. Diante da relevância que a teoria da norma jurídica tem para a própria epistemologia jurídica de Ferraz Jr., sua complexidade, originalidade, atualidade e repercussão no meio jurídico e acadêmico, o trabalho que ora empreendemos justifica-se plenamente. Não pretendemos aqui, nem isso seria possível neste momento, esgotar o assunto, que, como já dito, é complexo. Nossa intenção é apresentar os principais traços da teoria da norma jurídica de Tercio Sampaio Ferraz Junior, a partir das principais obras escritas ao longo de sua trajetória intelectual, bem como contextualizá-la no modelo jurídico por ele proposto. Para tanto, procuraremos apresentar primeiramente os principais elementos da epistemologia de Ferraz Jr., a fim de servirem de base para a compreensão do objeto mesmo do presente trabalho. Nessa seção, deverão ser evidenciadas e discutidas as influências de Luhmann e Viehweg, bem como o papel da pragmática para a formulação do seu modelo teórico. O capítulo seguinte, por sua vez, tratará especificamente da norma jurídica, enquanto um “discurso normativo” que, por essa condição, tem características especiais em relação dos demais discursos.

O modelo de norma jurídica que nos é apresentado é um modelo “pragmático”, e, portanto, como veremos, parte do princípio da interação, extraindo-se disso várias implicações. Uma delas é que a própria noção de validade de uma norma jurídica, por exemplo, não é atributo em si mesmo: antes, é relacional, decorre da interação entre normas jurídicas e entre essas e o ordenamento jurídico. O último capítulo tratará justamente da organização e interação dos discursos normativos, da concepção de ordenamento jurídico para o autor, e da sua própria legitimidade. Para a realização deste trabalho, foi utilizado o método indutivo, com técnicas de pesquisa indireta, primariamente a partir da revisão bibliográfica das principais obras do autor, e, secundariamente, das obras relacionadas às teorias e modelos que lhe serviram de base para a formulação da sua teoria. Ainda, quando possível, buscou-se uma bibliografia complementar, a fim de verificar a repercussão e as críticas ao pensamento de Ferraz Jr. no meio jurídico e acadêmico.

constituindo-se, então, num sistema explicativo do comportamento humano enquanto controlado por normas.^12 Da constatação de que a sociedade é um sistema de interações, a comunicação, expressa pela linguagem, assume papel preponderante na epistemologia jurídica do juspublicista brasileiro. Conforme leciona Ferraz Jr.,

A possibilidade de uma teoria jurídica do direito enquanto sistema de controle de comportamento nos obriga a reinterpretar a própria noção de sistema jurídico, visto, então, não como conjunto de normas ou conjunto de instituições, mas como um fenômeno de partes em comunicação.^13 Isso não implica, contudo, na redução do direito a mera linguagem. Ainda nos seus dizeres:

[...] não pretendemos estudar a linguagem do direito ou da sua manifestação normativa, mas investigar o próprio direito, enquanto necessita, para a sua existência, da linguagem. Ou seja, o direito é levado ao nível lingüístico, mas o estudo a realizar não é de lingüística, mas jurídico , pois não dispensamos, ao investigar a norma, as características operacionais da teorização jurídica, como a referência à práxis decisória, a possibilidade de solução de conflitos, a regulamentação de comportamento, etc. 14 (grifo nosso). A abordagem a que se dispõe Ferraz Jr. diz respeito ao “fato lingüístico” ou “fato de discurso”, que deve ser compreendido como “jogos, jogos estratégicos, de ação e reação, de pergunta e resposta, de dominação e esquiva, como também de luta” (plano lúdico). 15 O ser humano em sociedade necessariamente interage, comunica-se. Estar em situação é comunicar-se. Dessa interação emergem os conflitos, e destes, as formas de solucioná-los. A norma jurídica, vista sob o viés da comunicação, também é um fato lingüístico, uma troca de mensagens entre orador e ouvinte,^16 cuja função é a estabilização de expectativas, garantindo-as contra a desilusão. Ou melhor, admitem-se as desilusões como fato, porém estas são consideradas irrelevantes para a expectativa generalizada.^17

(^12) Cf. FERRAZ JR., Tercio Sampaio. A ciência do direito. 2ª Ed. São Paulo: Atlas, 1980. pp.47- (^13) FERRAZ JR., Tercio Sampaio. Teoria da norma jurídica: um modelo pragmático. Disponível em

14 . Acesso em 27 set. 2011. 15 FERRAZ JR., Tercio Sampaio.^ Teoria da norma jurídica. 4ª. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2000. pp.7-8. 16 FERRAZ JR., Tercio Sampaio.^ Teoria da norma jurídica. 4ª. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2000. p. 8. FERRAZ JR., Tercio Sampaio. Introdução ao estudo do direito: técnica, decisão, dominação. 5ª ed. São Paulo: 17 Atlas, 2007. p. 101. A esse respeito, Luhmann fornece-nos peculiar definição: “as normas jurídicas são expectativas de comportamento estabilizadas em termos contrafáticos [...]. O símbolo do „dever-ser‟ expressa principalmente a expectativa dessa vigência contrafática, sem colocar em discussão essa própria qualidade – aí estão o sentido e a função do „dever-

Não obstante reconhecer a pluridimensionalidade do direito-objeto (o que permite diversos ângulos de abordagem, como pode ser visto, por exemplo, em Miguel Reale)^18 , Ferraz Jr. vê na norma jurídica o critério fundamental de análise daquele, um conceito nuclear, uma vez que os juristas concebem normativamente as relações sociais, a fim de criar condições para decidibilidade de conflitos.^19 Em outros termos, um jurista “capta o direito num procedimento de incidência, ou seja, na imputação de normas a situações sociais atuais ou potencialmente conflitivas”.^20 Assim - conforme afirmou em sua obra Teoria da Norma Jurídica – propõe-se a “tratar o direito do seu ângulo normativo (sem afirmar que o direito se reduz a norma), e encarar a norma do ponto de vista lingüístico-pragmático (sem afirmar que a norma jurídica tenha apenas esta dimensão)”.^21 A partir dessa proposta, reinterpreta a noção de sistema jurídico, que passa a ser visto como um sistema de comunicação através de normas.^22

2.1 A pragmática jurídica

A pragmática lingüística ocupa-se primordialmente dos aspectos comportamentais da relação discursiva, tendo como centro diretor da análise o chamado princípio da interação. A interação, aqui, é tomada no sentido dado por Watzlawick-Beavin-Jackson, correspondendo a

ser‟”. LUHMANN, Niklas. Sociologia do direito 1. Trad. Gustavo Bayer. Rio de Janeiro: Edições Tempo 18 Brasileiro, 1983. p. 57. (grifos do autor) Ferraz Jr. também foi influenciado por Miguel Reale, o qual foi seu orientador em sua tese de doutorado na Universidade de São Paulo (USP), e célebre na literatura jurídica brasileira pela formulação da “Teoria Tridimensional do Direito”. Para Reale, o direito resulta de um processo histórico-cultural, e, portanto, reflete os valores de uma dada sociedade. Seu esforço concentrou-se, sobretudo, em demonstrar que o Direito não é apenas um sistema lógico-formal de normas, e que a experiência jurídica articula-se e processa-se de maneira “tridimensional”, num todo unitário e concreto, em que se integram fato , valor e norma , através de uma relação “dialética de complementaridade”. Nesse sentido, a própria noção de ordenamento jurídico é complexa, visto como um sistema de normas em plena atualização, pleno, que admite inúmeros centros de referência, a fim de solucionar as questões da vida que lhe são postas (Cf. REALE, Miguel. Lições preliminares de direito. 19ª ed. São Paulo: Saraiva, 1991. p. 191 e 192). A teoria de Ferraz Jr., enquanto corte na realidade, a fim de propor um modelo explicativo do fenômeno jurídico, não menospreza esse caráter pluridimensional do direito. Apenas propõe um novo ângulo de abordagem, a partir do fenômeno comunicativo, conforme será explicitado na seção 19 seguinte deste trabalho. FERRAZ JR., Tercio Sampaio. Introdução ao estudo do direito: técnica, decisão, dominação. 5ª ed. São Paulo: 20 Atlas, 2007. p. 101. FERRAZ JR., Tercio Sampaio. Introdução ao estudo do direito: técnica, decisão, dominação. 5ª ed. São Paulo: 21 Atlas, 2007. p. 93. 22 FERRAZ JR., Tercio Sampaio.^ Teoria da norma jurídica. 4ª. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2000. p. 5. WOLKMER, Antonio Carlos. Introdução ao pensamento jurídico crítico. 5ª. ed. São Paulo: Saraiva, 2006. p.

pragmática, comportamento é comunicação.^28 Samuel Rodrigues Barbosa ressaltou a importância do axioma conjectural da pragmática na teoria de Ferraz Jr., dizendo que

Para mim, a teoria da sociedade que influencia decisivamente a teoria do professor Tercio [Sampaio Ferraz Jr.] é a teoria luhmanniana. Estamos de acordo nesse ponto, entretanto, acho que, no desenho da teoria, a pragmática desempenha o papel de filtro. Na teoria do professor Tercio [Sampaio Ferraz Jr.], o primeiro axioma conjectural da pragmática (“a impossibilidade da comunicação”) ocupa uma posição muito importante, que se irradia por toda a teoria, em razão de seu acento pragmático. Em [Niklas] Luhmann, isto vale apenas para o sistema de interação (comunicação entre presentes), entre ausentes, a comunicação se torna um problema a ser solucionado pelos meios de difusão. Não há no professor Tercio [Sampaio Ferraz Jr.] uma teoria dos meios de difusão, esta não é sua preocupação.^29 (grifos nossos) Imperioso destacar, porém, que a abordagem de Ferraz Jr., segundo este mesmo afirma, antes de ocupar-se da análise exaustiva da pragmática, tem a preocupação de apresentar um modelo operacional que possibilite a investigação do discurso normativo e dos aspectos comportamentais da relação discursiva, tendo como centro diretor da análise o princípio da interação.^30 Aplica, dessa forma, a pragmática lingüística ao estudo da norma jurídica, esta concebida, conforme já exposto, enquanto fato lingüístico (plano lúdico). Luis Alberto Warat^31 salientou que a pragmática projetada ao direito “permite compreender que a ideologia é um fator

(^28) WATZLAWICK, Paul; BEAVIN, Janet Helmick; JACKSON, Don D. Pragmática da comunicação humana: um estudo dos padrões, patologias e paradoxos da interação. Trad. Álvaro Cabral. São Paulo: Cultrix, 1973. p. 29 46. BARBOSA, Samuel Rodrigues. Discussão. In: RODRIGUEZ, José Rodrigo; BARBOSA, Samuel Rodrigues (Org.). Formalismo, dogmática jurídica e estado de direito: um debate sobre o direito contemporâneo a partir da obra de Tercio Sampaio Ferraz Jr. Cadernos de Direito FGV. São Paulo,. v.7 nº. 3, mai. 2010. p. 171. Disponível em: . Acesso em: 22 nov. 2011. Quando o autor em tela fala da “impossibilidade 30 da comunicação”, quer referir-se ao axioma da “impossibilidade de não comunicação”. 31 FERRAZ JR., Tercio Sampaio.^ Teoria da norma jurídica. 4ª. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2000. p.4. Warat, um dos pioneiros na formulação de uma teoria crítica do direito, formulou sua teoria sob uma perspectiva que designou de “semiológica”. Nela estão presentes as análises sintática, semântica e pragmática. Para ele, a linguagem é equívoca, ambígua, e depende de um “significado de base” (componentes estruturais e normativos da própria linguagem) e de um “significado contextual” (componentes lingüísticos e extralingüísticos de um ato específico de comunicação). O significado de uma expressão existe quando reconhecido pela comunidade que o emprega. Esse reconhecimento, por sua vez, seria produto da cultura e das instituições vigentes. No que tange ao direito, esse autor critica a postura dogmática de atribuir significados absolutos aos signos que o compõem, com a pretensão de uma “verdade absoluta”, algo falacioso. Essa pretensão teria o propósito de mascarar a ideologia que está por trás dele, algo que é próprio da dogmática jurídica, e que, segundo ele, estaria em esgotamento. Para Warat, a própria pragmática, não obstante seu importante papel no reconhecimento da ideologia, também seria insuficiente para a desmistificação do papel simbólico do direito e das práticas ideológicas, políticas e sociais que lhe subjazem, porque insistiria em tratar exclusivamente em termos lingüísticos os discursos normativos. O discurso jurídico e a própria ciência jurídica são, para ele, ideológicos, devendo o conhecimento jurídico ser interdisciplinar, para considerar a relação dos discursos jurídicos com a sociedade e o poder, na tentativa de construção de uma sociedade mais justa.

indissociável da estrutura conceitual explicitada nas normas gerais”, pois, a partir dela, pode-se levantar a tese de que “em um discurso normativo, para que exista efeito de univocidade significativa, deve haver uma prévia coincidência ideológica”.^32 Por esse motivo, a pragmática jurídica é um bom instrumento de formação de juristas críticos, que procuram “descobrir as conexões entre as palavras da lei e os fatores políticos e ideológicos que produzem e determinam suas funções na sociedade”.^33 A partir desse ângulo, Ferraz Jr. investe, para análise da norma, num modelo empírico , isto, é, formula uma teoria pragmática da norma jurídica, cuja abordagem não visa à determinação essencial (ontológica) da norma, mas, antes, à formulação de “um sistema explicativo do comportamento humano enquanto regulado por normas”.^34 Com isso, propõe um modelo de investigação dos instrumentos jurídicos de controle de comportamento, em vez de apenas descrever o direito enquanto realidade social.^35 Tal modelo estender-se-á também às relações entre as normas e entre estas e o próprio sistema normativo (ordenamento jurídico). Para Ferraz Jr., validade, efetividade e imperatividade

• que não se confundem uma com a outra, conforme exposição no último capítulo deste trabalho
• são propriedades pragmáticas das normas jurídicas, ligadas à noção de controle. Nela, estabelece-se uma relação entre discursos normativos , relação esta que deve ser vista como uma relação de competências decisórias, com o fito de pôr fim em conflitos.^36

2.2 O direito como generalização congruente de expectativas: interação humana e mecanismos de estabilização de expectativas

Como já enfatizado, o ser humano necessariamente se comunica. A interação é inevitável, e os agentes têm sempre expectativas prévias uns em relação aos outros. Na troca de mensagens, há sempre uma expectativa mútua de comportamento. A expectativa de um pode ser objeto de uma expectativa prévia do outro. Em outros termos, há uma expectativa acerca da expectativa do

(^32) WARAT, Luis Alberto. O direito e sua linguagem. 2ª versão. Porto Alegre: Fabris, 1984. p.47. (^33) WARAT, Luis Alberto. O direito e sua linguagem. 2ª versão. Porto Alegre: Fabris, 1984. p.47. (^34) FERRAZ JR., Tercio Sampaio. Teoria da norma jurídica: um modelo pragmático. Disponível em

35 . Acesso em 23 set. 2011. FERRAZ JR., Tercio Sampaio. Teoria da norma jurídica: um modelo pragmático. Disponível em 36 . Acesso em 23 set. 2011. FERRAZ JR., Tercio Sampaio. Teoria da norma jurídica. 4ª. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2000. pp. 106-107.

durabilidade e dinamicidade às expectativas normativas: as atitudes normativas (dimensão temporal), a institucionalização (dimensão estrutural ou social), e a generalização de conteúdos (dimensão do sentido prático^41 ).

2.2.1 Atitudes cognitivas e atitudes normativas

A fim de reduzir a contingência das expectativas, primariamente desenvolvem-se as estruturas , as quais “aliviam os agentes da carga da complexidade e da contingência que se mostra na seletividade”.^42 Essas estruturas manifestam-se sempre num conjunto de articulações complexas que a circundam, tendo um limite identificável, que tem um aspecto externo (mundo circundante) e um interno (estrutura da situação). O mundo circundante corresponde ao conjunto complexo de possibilidades de ação, conflitos, ausência de consenso. Quando se reduzem essas possibilidades por meio de regras e de relações, estrutura-se a situação, que, com isso, tem uma complexidade reduzida.^43 A fim de garantir duração a essas estruturas, desenvolvem-se dois

(^41) Tomamos este termo da definição de Luhmann. Cf. LUHMANN, Niklas. Sociologia do direito 1. Trad. Gustavo

42 Bayer. Rio de Janeiro: Edições Tempo Brasileiro, 1983. pp. 94 ss. FERRAZ JR., Tercio Sampaio. Introdução ao estudo do direito: técnica, decisão, dominação. 5ª ed. São Paulo: 43 Atlas, 2007. p. 103. FERRAZ JR., Tercio Sampaio. Teoria da norma jurídica. 4ª. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2000. pp. 13-14. Note- se aqui a forte influência da Teoria Geral dos Sistemas de Luhmann na epistemologia de Ferraz Jr. Nas palavras deste, ao referir-se à teoria dos sistemas de Luhmann: “Sistema é, para ele, um conjunto de elementos delimitados segundo o princípio da diferenciação. Os elementos ligados uns aos outros excluem outros elementos do seu convívio. Havendo algo (elemento) fora e algo dentro, temos um sistema. Todo sistema pressupõe, pois, um mundo circundante, com o qual se delimita. Se quisermos transcender absolutamente o conceito de sistema, estaremos procurando uma conexão que não tem limites. Esta conexão, ele chama de "mundo". Pensar o "mundo" como um "sistema" é, para Luhmann, impossível, pois o mundo não tem "um lado de fora", que o circunda. Se insistíssemos nisto, estaríamos pensando num "mundo" que abarque o seu "mundo circundante". O conceito diretor do pensamento estaria, entretanto, sendo apenas transferido de „mundo‟ para „mundo circundante‟. Husserl, lembra Luhmann, tentou captar a peculiaridade do „mundo‟ dos homens, que é capaz de apontar para o infinito e, apesar disso, atuar significativamente como finito, com a imagem do „horizonte‟.” “Luhmann não quer, porém, entender o „mundo‟ através do seu conteúdo existente (Bestand). Se o „mundo‟ não tem „mundo circundante‟, ele não pode ser „ameaçado‟, isto é, não pode deixar de existir. Enquanto existir algo, existe o mundo. Toda „ameaça‟ à existência tem de ser concebida como possibilidade no mundo. O mundo pode, entretanto, ser „problematizado‟, não quanto ao seu „conteúdo existente‟ (ponto de vista do seu "ser" - Sein), mas quanto à sua „complexidade‟ (Komplexität). O conceito de complexidade não designa uma „situação de ser‟ (Seinszustand), mas uma „relação‟ entre „sistema‟ e „mundo‟. A „complexidade‟ do „mundo‟ depende dos sistemas no „mundo‟. Isto porque, continua Luhmann, a construção de um sistema corresponde ao projeto de possibilidades que o sistema oferece na forma de uma seleção redutora, excluindo, pois, outras possibilidades que superariam sua capacidade de assimilação e controle. Há, pois, um conjunto de possibilidades (de ação, de acontecimentos, de escolha, etc.) que o sistema absorve („complexidade‟ do sistema) e outras que ficam de fora („complexidade‟ do „mundo‟). Todo sistema, assim, é no fundo uma conexão significativa, uma conexão de „sentido‟, que ao mesmo tempo liga várias possibilidades entre si e aponta para outras possibilidades que não podem ser ligadas (complexidade do „Mundo‟).” Cf. FERRAZ JR., Tercio Sampaio. A Filosofia como discurso

mecanismos estruturais, que se combinam, formando as estruturas sociais: as atitudes cognitivas e as normativas. Atitudes cognitivas são aquelas expectativas de base empírica, em que selecionamos as possibilidades com base na observação. Por exemplo, quando agredimos fisicamente outrem, a probabilidade de este revidar é bastante grande, pois se pode observar no quotidiano tal ocorrência, de forma generalizável. Se a realidade muda, também as atitudes mudam, revelando um processo adaptativo. As atitudes cognitivas são, assim, “adaptativas manifestadas em regras igualmente adaptativas”.^44 Atitudes normativas são aquelas cuja durabilidade é garantida por uma generalização não adaptativa, isto é, “admitem-se as desilusões como um fato, mas estas são consideradas como irrelevantes para a expectativa generalizada”.^45 A duração dessas expectativas é contrafática , pois não depende de observação empírica, mas, sim, de uma expectativa que independe de seu cumprimento. Segundo Luhmann, a diferença dessas atitudes tem caráter funcional, tendo em vista a solução de um determinado problema: Ela aponta para o tipo de antecipação da absorção de desapontamentos, sendo assim capaz de fornecer uma contribuição essencial para o esclarecimento dos mecanismos elementares de formação do direito. Ao nível cognitivo são experimentadas e tratadas expectativas que, no caso de desapontamentos, são adaptadas à realidade. Nas expectativas normativas ocorre o contrário: elas não são abandonadas se alguém a transgride. [...] A expectativa é mantida, e a discrepância é atribuída ao ator.^46 Dessa forma, a característica da atitude normativa é não assimilar os desapontamentos. As normas^47 são expectativas de comportamento estabilizadas em termos contrafáticos, expressas no dever-ser.^48 Manifestam justamente essas atitudes normativas, e por isso independem de sua satisfação no plano fático, sendo o seu descumprimento considerado uma “discrepância”,

aporético – uma análise da filosofia do ângulo lingüístico-pragmático. In: ______; PRADO JR., Bento; PEREIRA, Oswaldo Porchat. A filosofia e a visão comum de mundo. São Paulo: Brasiliense, 1981. pp. 23-35. Disponível em . Acesso em 07 out. 44 2011. FERRAZ JR., Tercio Sampaio. Introdução ao estudo do direito: técnica, decisão, dominação. 5ª ed. São Paulo: 45 Atlas, 2007.p. 104. FERRAZ JR., Tercio Sampaio. Introdução ao estudo do direito: técnica, decisão, dominação. 5ª ed. São Paulo: 46 Atlas, 2007. p. 104 LUHMANN, Niklas. Sociologia do direito 1. Trad. Gustavo Bayer. Rio de Janeiro: Edições Tempo Brasileiro, 47 1983. p. 56. Utiliza-se, aqui, o termo “norma” em sentido amplo (norma social, religiosa, jurídica etc.).