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Tipo: Tesis
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Trabajo de Grado para optar por el titulo de Abogado
Abogado Javeriano
A nuestro Director de Tesis, el Doctor William Barrera, por la confianza depositada, por la paciencia con la que nos guió y enseñó durante este largo y difícil proceso
A Dios, por iluminarnos el camino a seguir, A nuestros Padres, Hermanas y Sobrinos, Por que este triunfo también es suyo,
A todas las personas que creyeron Y a las que no creyeron en nosotras Por hacernos más FUERTES.
CONNIE Y DIANA.
Con el fin de evitar futuras pugnas, la ley 80 de 1993 incluyó expresamente, en dos de sus artículos (68 y 69), la facultad legal que tienen las entidades estatales de usar los diferentes mecanismos alternativos (como lo son el arreglo directo y el peritaje) y los mecanismos previstos por el ordenamiento privado como lo son la conciliación, la transacción, el arbitramento y la amigable composición.
Sin importar la consagración legal del artículo 68, los particulares y las entidades estatales acudían básicamente a conciliaciones y arbitrajes, sin tomar en serio la importancia de la amigable composición para resolver sus controversias.
Por lo anteriormente expuesto, decidimos desarrollar en nuestro trabajo de grado la importancia de la inexplorada figura de la amigable composición , la cual como lo demostraremos más adelante tiene todos los atributos y características para convertirse en el más eficaz y sencillo mecanismo para resolver controversias contractuales, evitándole así al erario los altos costos que implica un proceso judicial.
Los temas desarrollados en el presente trabajo de grado son entre otros; la naturaleza de la amigable composición , clases, elementos, su trámite y características; se realizará también el respectivo análisis doctrinal, legal y jurisprudencial. A su vez se estudiarán las particularidades del Amigable Componedor precisando su forma de escogencia, facultades, funciones, limitaciones, responsabilidades, encontrando de esta manera la verdadera esencia de la amigable composición la cual es el contrato de mandato.
Se hizo necesario para tal fin, comparar la figura objeto de nuestro estudio con las demás opciones de mecanismos alternativos que presenta el sistema legal, ya que para poder afirmar que esta figura es la mejor forma de resolver
el conflicto, es necesario conocer a cabalidad sus cimientos, fortalezas y de esta forma demostrar a la sociedad cual importante es esta figura para resolver sus conflictos tanto privados como estatales. El estudio no se encontraría completo si no hiciéramos una remisión al derecho comparado, con el fin de conocer como se regulan y desarrollan los diferentes Mecanismos Alternativos de Solución de Conflictos en algunos países del mundo.
Se espera que con este breve estudio acerca de la amigable composición se constituya el primer peldaño para su implementación como mecanismo de solución de conflictos por excelencia, ya que su eficacia se encuentra plenamente comprobada por la resolución satisfactoria de algunos pleitos cuantiosos.
A pesar del gran intento del constituyente y el legislador por incentivar el uso de los MASC, en la actualidad los motivos que dieron lugar a la aparición de dichas figuras persisten. Desafortunadamente los ciudadanos no han podido tomar conciencia de la utilidad, eficacia y simplicidad de los mecanismos, esta situación configura una de las más grandes motivaciones para desarrollar el inexplorado camino de la Amigable Composición que se emprende a continuación.
Pág.
Desde tiempos inmemorables una de las primeras funciones que se le atribuyó al Estado fue la de Administrar Justicia. Debido a la negligencia de los funcionarios, a la corrupción y al costo excesivo de los procesos fue necesario investir a los particulares con facultades para que decidieran sus conflictos, de esta forma se han resuelto pacíficamente las disputas puesto que estos mecanismos son más eficaces y menos onerosos para el presupuesto público.
Por esa razón y a pesar de que nuestro tema de estudio es la aplicación de la Amigable Composición en las controversias estatales, nos parece necesario iniciar con un breve recuento de las demás figuras con el fin de formarnos una idea global de todos los Mecanismos Alternativos de Solución de Conflictos (MASC).
El Programa de Fortalecimiento de los Métodos Alternativos de Solución de Controversias definió los MASC de la siguiente manera: “ Los mecanismos alternativos de solución de conflictos, a demás de una herramienta fundamental dentro de los programas de mejoramiento de la justicia, pueden considerarse como un instrumento efectivo para lograr un adecuado clima de convivencia social.”^1
1 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ Y MINISTERIO DE JUSTICIA Y DERECHO. Programa de Fortalecimiento de Métodos Alternativos de Solución de Controversias. Santa fe de Bogotá.,Colombia. P 5.
Asentimos con lo expuesto pues confiamos plenamente en que no hay mejor justicia que la que se logra a partir de un acuerdo equitativo que en ningún momento trata de sustituir la labor del Estado sino de agilizarla y descongestionarla.
A. Definición de los Mecanismos Alternativos de Solución de Conflictos
El Ministerio de Justicia y del Derecho^2 define los MASC como “ Posibilidades diferentes a la vía judicial para resolver nuestros conflictos ”
A su vez en la página Web www.mediacion.gov.co encontramos la siguiente noción “ Los Mecanismos Alternativos de Solución de Conflictos (M.A.S.C.) son diferentes posibilidades que tienen las personas envueltas en una controversia para solucionarla sin la intervención de un juez. Así, los M.A.S.C. son una opción para resolver conflictos de una forma ágil, eficiente y eficaz con plenos efectos legales”^3.
DEFINICIÓN PROPUESTA
A partir de las definiciones anteriores podríamos definir los MASC como: La Posibilidad legal y constitucionalmente consagrada, que tienen las diferentes partes de un conflicto de solucionarlo con la ayuda de un tercero que decide o dirige la búsqueda de la resolución, la cual tiene pleno efecto entre las partes.
2 MINISTERIO DE JUSTICIA Y DEL DERECHO (1998). Mecanismos Alternativos de Solución de Conflictos. Editado por Imprenta nacional de Colombia. Santa fe de Bogotá D.C. Colombia. P. 11. 3 http://www.mediacion.gov.co/paginas_detalle.aspx?idp=
investidos transitoriamente de la función de administrar justicia en la condición de jurados en las causas criminales, conciliadores o en la de árbitros habilitados por las partes para proferir fallos en derecho o en equidad, en los términos que determine la ley ”.
A partir de anterior señalamiento constitucional comienza el auge de los centros de conciliación, presentándose una gran descongestión en los despachos judiciales debido al gran número de disputas solucionadas.
El 25 de noviembre se expide el Decreto 2651 de 1991 por el cual se dictan normas transitorias para descongestionar los despachos judiciales con el fin de generar mayor eficacia y celeridad en la resolución de conflictos.
A su vez la Resolución 1116 de 1991 del Ministerio de Justicia y del Derecho establece el trámite y fija los requisitos para la organización y funcionamiento de los centros de conciliación, arbitraje y amigable composición de las asociaciones, fundaciones, agremiaciones, corporaciones y cámaras de comercio.
Posteriormente se expide el Decreto 2157 de 1992 por medio del cuál se reestructura el Ministerio de Justicia y del Derecho otorgándosele la facultad de promover las soluciones prejudiciales de los conflictos.
En cuanto a la solución de controversias contractuales estatales se expidió la Ley 80 de 1993 la cual en su Artículo 68 incluyó los MASC indicando lo siguiente “Las entidades a que se refiere el artículo 2o del presente estatuto y los contratistas buscarán solucionar en forma ágil,
4 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ Y MINISTERIO DE JUSTICIA Y DERECHO, Op. cit., P 6.
rápida y directa las diferencias y discrepancias surgidas de la actividad contractual. Para tal efecto, al surgir las diferencias acudirán al empleo de los mecanismos de solución de controversias contractuales previstos en esta ley y a la conciliación, amigable composición y transacción.”
Con el fin de solucionar la crisis en la congestión de la administración de justicia se prorrogó la vigencia del Decreto 2651 de 1991 por medio de la Ley 192 de 1995
En un nuevo intento por disminuir la congestión de la justicia, el poder legislativo expidió la Ley 446 de 1998 con el fin de que se generara confianza en los mecanismos de solución alternativa a la justicia ordinaria, por medio de dicha norma se adoptan como legislación permanente algunas normas del Decreto 2651 de 1991, se modifican algunas del Código de Procedimiento Civil, se derogan otras de la Ley 23 de 1991 y del Decreto 2279 de 1989, se modifican y expiden normas del Código Contencioso Administrativo y se dictan otras disposiciones sobre descongestión, eficiencia y acceso a la justicia.
En conciliación extrajudicial contencioso administrativa y en materia laboral, se expidió el Decreto 2511 de 1998 por medio del cual se establece que la conciliación puede versar “sobre conflictos de carácter particular y contenido económico de que pueda conocer la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo a través de las acciones previstas en los artículos 85, 86 y 87 del Código Contencioso Administrativo”
Con el fin de compilar la legislación existente acerca de los MASC se expide el Decreto 1818 de 1998 posteriormente llamado el Estatuto
El Estado Civil de las Personas: Prohibición consagrada en el artículo 2473 del Código Civil “No se puede transigir sobre el estado civil de las personas.”
El Derecho de Alimentos: Al respecto el Código estipula que solo se puede transigir en los casos en que anteceda una autorización judicial articulo 2474 del Código Civil “La transacción sobre alimentos futuros de las personas a quienes se deba por ley, no valdrá sin aprobación judicial; ni podrá el juez aprobarla, si en ella se contraviene a lo dispuesto en los artículos 424 y 425”.
Derechos Ajenos o Inexistentes: Se prohíbe también la transacción sobre derechos sobre los cuales no se tiene plena disposición artículo 2475 del Código Civil “No vale la transacción sobre derechos ajenos o sobre derechos que no existen”.
Litigios pasados que ya hicieron tránsito a cosa juzgada: No es posible transigir sobre un asunto ya juzgado puesto que no existe litigio de acuerdo con el artículo 2478. “Es nula asimismo la transacción, si, al tiempo de celebrarse, estuviere ya terminado el litigio por sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada, y de que las partes o alguna de ellas no haya tenido conocimiento al tiempo de transigir.”
Derechos de contenido personal: “El carácter personal que tenga un derecho hace que él no se transmita por causa de muerte y que no pueda ser objeto de cesión entre vivos a
ningún título, ni pueda prestarse ni arrendarse, es decir, que se encuentre fuera del comercio, situación ésta que lo excluye de ser objeto del contrato de transacción por cuanto la persona no pueda transigir sobre él”^7
La acción penal: Dado el carácter de interés público de dicha acción no es posible transigirla.
2. Materia Susceptible de Conciliar y Desistir
Todo lo transable, desistible, allanable o renunciable puede ser motivo de conciliación, salvo que exista norma expresa que lo prohíba.^8
A demás de lo ya expuesto en materia de transacción no se puede conciliar también de acuerdo con el tratadista Jorge Gil^9 lo siguiente:
Derechos ciertos e irrenunciables: Hay ciertos derechos que son los mínimos que puede tener una persona por el hecho de serlo. En la Ley 640 del 2001 articulo 8, se establece como deber del conciliador velar por que no se menoscaben los derechos ciertos e indiscutibles, así como los derechos mínimos e intransigibles.
7 VALDÉS SÁNCHEZ, Roberto (1997). La transacción. Legis Editores. Bogotá D.C., Colombia. Primera edición, P. 122 8 GIL ECHEVERRI, Jorge Hernán (2003). La Conciliación Extrajudicial y la Amigable Composición. Editorial Temis S.A. Bogotá D.C, Colombia. P 70. 9 VALDÉS SÁNCHEZ, Op. cit., P 122
