¡Descarga Apuntes derecho eclesiástico y más Apuntes en PDF de Derecho Eclesiástico solo en Docsity!
TEMA 1. PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES DEL DERECHO ECLESIÁSTICO ESPAÑOL
1. Significado y función Ni en el lenguaje del legislador ni en el de los jueces y juristas hay un empleo uniforme de la expresión “principios”, se utiliza para: las normas que se suponen axiológicamente más fundamentales (la libertad o la justicia) las más generales o que inspiran amplios sectores del ordenamiento, las que indican los fines de la acción estatal, las que presentan indeterminado el supuesto de hecho de su aplicación, las que recogen algunos tópicos interpretativos etc. Es dudoso el significado que el legislador haya querido atribuir a una norma mediante el calificativo de principio. Son más bien los juristas, los que emplean este vocablo para referirse a ciertas normas expresamente enunciadas en la ley o que pretenden inferirse a partir de una o varias normas. Las fuentes del Derecho so la ley, la costumbre y los ppios generales del Derecho , que se aplican en defecto de ley o costumbre (Art. 1.1.3 y 4 CC). PRIMERA CONCLUSIÓN : Los ppios generales no son ni ley, ni costumbre, porque si no no se aplicarán en defecto de estas. Entonces ¿QUÉ SON LOS PPIOS? El Derecho positivo está compuesto de prácticas sociales que se muestran directamente (costumbres) o que se encarnan en enunciados lingüísticos (leyes). Los ppios generales del Derecho son un llamamiento a la producción jurídica por vía de razonamiento,suponiendo que por esta vía se pueden obtener normas implícitas a partir de normas explícitas. Las fuentes del Derecho no son en pie de igualdad , la ley la costumbre y los ppios, sino la ley la costumbre y sus consecuencias interpretativas. En la CNT no encontramos los ppios generales del Derecho eclesiástico Español, que son una creación doctrinal basada en las determinaciones del Derecho positivo, del que tratan de extraerse las que se suponen decisiones fundamentales que inspiran la política jurídica en materia eclesiástica. No hay una lista cerrada de ppios. La doctrina ha coincidido en delimitar 4 ppios eclesiásticos: libertad, igualdad, laicidad y cooperación, también se puede añadir el pluralismo. Libertad e igualdad (art 1.1) , (art. 10.1), (art.14), (art. 16). La laicidad y cooperación (art 16.3 y 9.2). Pluralismo (art 1.1). ¿PARA QUÉ SIRVEN LOS PPIOS? El CC en su art. 1.4 ofrece una primera respuesta: se aplicarán en defecto de ley o costumbre, sin perjuicio de su carácter informador del ordenamiento jurídicos. Por tanto su primera función es colmar las lagunas que existan en la ley o costumbre. La segunda es su carácter informador que han de ser tomados en consideración en toda tarea de interpretación del Derecho. Nuestros ppos son normas que pretenden gozar de la misma fuerza jurídica que la propia CNT. No solo se aplican en defecto de ley, sino que son vinculantes para todos los operadores jurídicos y para el legislador. “Allí donde la oposición entre leyes anteriores y ppios, sea irreductible, los ppios participan de la fuerza derogatoria de la CNT”. Pocas veces es irreductible, porque los ppios son poco concretos en su contenido normativo y tienen una falta de determinación de los supuestos de hecho en que son aplicables y porque los ppios resultan contradictorios. Se atribuye a los ppios una función integradora del sistema, por así decirlo los ppios vendrían a saturar el ordenamiento, porque toda norma relevante tendría que encontrar cobertura en algún ppio. 2. El ppio de libertad religiosa Supone el reconocimiento de un ámbito de inmunidad. La libertad religiosa genera un deber de abstención para los poderes públicos como para todos los sujetos. Esa exigencia se corresponde con la lucha por la tolerancia en Europa como consecuencia de las guerras de religión, primero se tolerarán los cultos privados y después las manifestaciones públicas, sin que suponga plena libertad, sino libertad igualitaria para no generar discriminaciones. La libertad religiosa de la Constitución significa además el reconocimiento del carácter individual que tiene la opción religiosa. La libertad sólo puede darse en una
situación de igualdad y el “Estado creyente” la distorsiona, por eso en un Estado confesional es viable la libertad religiosa en el sentido mínimo (tolerancia) pero inconcebible en términos igualitarios. Ambos aspectos han sido reconocidos por el Tribunal Constitucional, que supone “el derecho de los ciudadanos a actuar en este campo con plena inmunidad de coacción del Estado y de cualesquiera grupos sociales. La libertad presenta doble faceta: prohibición de intervenir en la decisión religiosa, y prohibición de sustituir o concurrir con los individuos en las actividades relativas al acto de fe. Los poderes políticos no son neutrales ante el ejercicio de la libertad, ese ejercicio representa un elemento positivo para el esquema de valores definido por la Constitución, un bien público que debe ser tutelado y promovido, esto no significa que la religión sea un bien público. Lo valioso no es la religión, sino la libertad, la realización de la persona como creyente, agnóstica o atea. Desde el punto de vista Constitucional, el valor promovido es el libre desarrollo de la personalidad (art. 10.1 CE).
3. El principio de igualdad religiosa. La igualdad, tiene significados diferentes. Dos acepciones: 1- (art. 9.2 CE) obliga de modo positivo a los poderes públicos en el sentido de transformar las circunstancias sociales, culturales etc, con el fin de que el disfrute de los derechos y el cumplimiento de los deberes se realice en situación de igualdad entre los ciudadanos. Se trata de un ppio vinculado a la función promocional del Derecho, cuya proyección en el ordenamiento eclesiástico se realiza a través del ppio de cooperación. La igualdad jurídica (art. 14 CE) se trata de un modo de ser de las diferentes relaciones jurídicas y derechos subjetivos; no regula situaciones jurídicas, es un criterio de cómo deben regularse. La igualdad no genera una obligación para los poderes públicos, no les indica que deben hacer o no hacer, establece cómo han de actuar una vez decidido el objeto de su actuación sin dar lugar a discriminación.El legislador puede prohibir o fomentar cualquier conducta pero sin discriminar. ¿QUÉ OBLIGACIONES DERIVAN DEL PPIO DE IGUALDAD Y FRENTE A QUÉ SUJETOS? En el s.XVIII, la igualdad se alza frente al M.A.R, que se entenderá como una exigencia de igual eficacia de las leyes, que en la concepción liberal se desenvolvió en dos postulados distintos: la igualdad ante la ley (obligación de jueces y funcionarios de aplicar la ley indiscriminadamente), y la igualdad en la aplicación de la ley (obligación de que las leyes fueran generales y abstractas). La primera expresión mantiene hoy su vigencia y supone que bajo ciertas condiciones previstas en la norma se deben producir las mismas consecuencias. En el Derecho eclesiástico, la igualdad obliga a la Administración y a los jueces a desarrollar las leyes sin discriminar por religión o ideología. Mayores problemas presenta la segunda dimensión de la igualdad jurídica, porque se estimó que el legislador gozaba de una amplísima discrecionalidad política en orden a establecer las distinciones legales que considerase oportunas, el ppio de igualdad en este ámbito se la prohibición de leyes singulares o concretas, pero este criterio no rige hoy en nuestro ámbito cultural “la igualdad jurídica reconocida en el art.14 CE vincula y tiene como destinatario no solo la Administración y al Poder Judicial, sino también al legislador, como se deduce de los art 9 y 53 de la misma.” ¿EN QUÉ SENTIDO VINCULA LA IGUALDAD AL LEGISLADOR? No exige uniformidad en el tratamiento jurídico de todos, así se paraliza la propia producción jurídica, a lo que obliga el ppio de igualdad es a no establecer discriminación o a que las distinciones tengan justificación. (art.14 CE). De este modo, por ejem nuestro Tribunal Constitucional requiere que exista una justificación objetiva y razonable de la especialidad jurídica, es decir que exista relación entre el hecho que se alega como fundamento de la distinción y la diferencia normativa. Que la igualdad sea un ppio vinculante para el legislador significa que sobre él recae una carga de justificación impensable en otro caso o época.
poderes públicos hayan de promover, lo que se protege son las premisas que permiten el desarrollo de una sociedad plural, sin que importe la amplitud que en la práctica alcance esa pluralidad.
5. El principio de no confesionalidad del Estado En el primer borrador de la Constitución en artículo tercero decía que “El Estado Español no es confesional”. En el art. 16.3, relativo a los derechos de la persona, en su primer párrafo “Ninguna confesión tendrá carácter estatal”. La idea de la estatalidad de las religiones es distinta del ppio de confesionalidad del Estado, y tiene muy poco que ver con la tradición española, fiel a un ppio dualista que en ocasiones ha convertido al Estado en un sujeto creyente, pero separado de la Iglesia, pues que una confesión tenga carácter estatal significa que no hay separación entre la Política y la Religión. El sistema de religión de Estado es el que se desarrolló en las naciones protestantes, cuando las primeras Iglesias reformadas, rindieron ante la organización política todo elemento institucional. El Estado asume toda la organización eclesiástica como una función pública y así, los propios reyes se convirtieron en dignatarios de las iglesias territoriales, estos sistemas han evolucionado hacia una protección de la libertad e igualdad religiosas, pero aún mantienen cláusulas constitucionales que testimonian ese pasado. En ocasiones la confesionalidad ha conducido a la intolerancia, represión o trato de favor para el credo mayoritario, algunas expresiones de confesionalidad conciben al Estado como sujeto creyente, otras implican solo el reconocimiento constitucional del credo mayoritario. Los sistemas confesionales tienen un mismo punto de partida: separación Iglesia-Estado, separación que se complementa con la asunción de una determinada fe religiosa entre los objetivos del modo de organización política, la presencia de motivos de discriminación en favor de los individuos o actividades propias de la confesión reconocida. Aunque las religiones de Estado y los sistemas confesionales puedan presentar elementos comunes e incluso sea difícil diferenciarlos, son distintos. Afirmar que no existe confusión entre Iglesia y Estado (art. 16.3)no es suficiente para describir la posición de los poderes públicos en relación con las confesiones. ¿MODELO LAICO O NO CONFESIONAL? El sistema de Derecho eclesiástico español no es fácilmente a ninguno de los tipos. Por otra parte nuestr constitución fue promulgada sobre un ordenamiento preexistente de carácter confesional y, si bien es verdad que deben derogarse las normas que se opongan al texto fundamental, es cierto que todavía se conservan algunas características del sistema anterior. Es razonable considerar la laicidad o no confesionalidad del Estado como uno de los propios inspiradores de nuestro Derecho eclesiástico. De la valoración del art. 16.3 y de los ppios de libertad e igualdad pueden obtenerse los siguientes criterios de organización y actuación de los poderes públicos:
- El Estado no se concibe así mismo como sujeto creyente, consecuencia del ppio de libertad religiosa.
- Separación entre el Estado y las confesiones religiosas, excluye cualquier confusión institucional, y supone que las iglesias no desempeñan una función política, de cohesión social o de identificación nacional, y que los poderes públicos no satisfacen tampoco una finalidad religiosa.
- La comunidad política responde a una constelación de valores propios y seculares. Por eso, entre tales no se encuentra la protección y el fomento de la religión como objetivo, sino la garantía y la promoción de la libertad. Solo en la medida en que las manifestaciones del acto de fe se conciban como ejercicio de la libertad pueden ser objeto de tutela pública.
- El modelo constitucional de Derecho eclesiástico responde al ppio de no confesionalidad cuando garantiza la igualdad jurídica entre los individuos y los grupos.
Así los rasgos del laicismo que presenta nuestro Derecho eclesiástico son una consecuencia de la garantía de la libertad religiosa. La libertad religiosa sólo puede desarrollarse en un sistema que tutele las plurales manifestaciones del individuo ante el acto de fe , sin pretender condicionar la libre elección a partir de un concepto político de lo que es verdadero o virtuoso, en materia de religión, es decir la libertad sólo puede prosperar bajo un modelo no confesional. Pero a su vez, la libertad religiosa, como cualquier derecho, reclama de los poderes públicos una actitud positiva, que impide la hostilidad ante el ejercicio de la libertad. RESUMEN: el modelo constitucional de Derecho eclesiástico no es confesional, pero tampoco indiferente ante la religión. No es confesional porque ni considera a ninguna religión verdadera, ni acepta como tal a la seguida por la mayoría. Pero tampoco es indiferente ante las manifestaciones de religiosidad, sino que “las tendrá en cuenta” art 16.3 , y eso equivale a decir que el hecho religioso no representa un asunto irrelevante para la comunidad política, las múltiples expresiones que adopta del acto de fe constituyen elementos dignos de protección por los poderes públicos, en cuanto que son resultado del ejercicio de libertad.
6. El principio de cooperación con las confesiones Garantizadas la libertad e igualdad religiosas y la no interferencia del Estado en el acto de fe, añade el ppio de cooperación con las confesiones (art. 16.3) para entender la actitud de los poderes públicos. Parece ser el resultado histórico de la evolución habida en países de confesionalidad católica (España e Italia) o de dos grandes iglesias importantes (Alemania) que, habiendo asumido los ppios de libertad y no discriminación, han querido conservar unas relaciones especiales con la confesión dominante. A partir de la CNT de 1978, los poderes públicos desempeñan una tarea promocional que se traduce en instituciones. Esa concepción de los derechos supone, el favorecimiento de lo religioso y la cooperación con las confesiones. Si en nuestro ordenamiento la dimensión religiosa tiende a singularizar el ejercicio de los derechos es por el ppio de cooperación, que hace de las creencias religiosas un objeto de atención específico y privilegiado. Por eso la cooperación se mueve en un delicado equilibrio, porque, si el Estado no quiere comportarse de forma confesional ni discriminar, su ayuda y cooperación con las confesiones debe salvaguardar la libertad y la igualdad con los demás grupos religiosos y no creyentes. Nuestra CNT no impone la solución concordataria, pero cuando se opta por ella se está manifestando un propósito cooperador recogido en el art. 16.3. Tanto los Acuerdos con la Santa Sede, como el sistema previsto en el artículo 7 de la LOLR que ha dado lugar a tres Acuerdos con otras confesiones, constituyen la expresión jurídica de este ppio. El artículo 16.3 establece un sistema de relación positiva. Cualquier ayuda a los individuos o a los grupos, cualquier clase de tutela de los intereses religiosos, debe encontrar su cobertura constitucional en el art. 16.3 que impulsa al Estado a “tener en cuenta” las creencias religiosas e incluso a cooperar con las confesiones. Pero esa cooperación y esa valoración positiva del fenómeno religioso, tiene límites. En este contexto la expresión cooperación no debe entenderse en el sentido de unión de esfuerzos para conseguir una finalidad porque no existe una finalidad compartida, porque sino se asumirán los valores y funciones religiosas como políticas. La cooperación debe entenderse como la predisposición de este a facilitar y promover las condiciones que hacen posible el acto de fe y las diversas manifestaciones que derivan del mismo; esta predisposición se expresa en llegar a un entendimiento con los sujetos colectivos de la libertad religiosa para regular aquellas expresiones del fenómeno religioso con trascendencia jurídica en el Derecho estatal. El art. 16.3 limita y modula la igualdad, problema: la valoración positiva del Estado hace de las creencias religiosas y la cooperación de las confesiones, ¿SUPONE UNA DISCRIMINACIÓN PARA LOS ATEOS
de fe, sustituyendo al individuo con él, y le obliga a definir su política religiosa atendiendo a una consideración de la decisión religiosa individual, como un acto valioso y digno de recibir protección jurídica. En este caso, La libertad religiosa es una norma objetiva que impone ciertas obligaciones a los poderes públicos. Sin embargo, la libertad religiosa es un derecho fundamental del que derivan facultades e inmunidades a favor de los individuos y de los grupos. La libertad religiosa con carácter de derecho fundamental se puede ver reflejado en el artículo 16.1 CE: “ Se garantiza la libertad ideológica, religiosa y de culto de los individuos y las comunidades sin más limitación, en sus manifestaciones, que la necesaria para el mantenimiento del orden público protegido por la ley”. Los derechos subjetivos y los derechos fundamentales pueden clasificarse en 3 grandes categorías: · - Derechos que, como la libertad personal, protegen la inmunidad del individuo y generan un deber de abstención frente a terceros. · -Derechos que facultan a su titular para realizar una determinada conducta (reunión y asociación) e implica también un deber general de abstención. · -Derechos cuya satisfacción requiere por parte del Estado o cualquier persona, el cumplimiento de una obligación de contenido positivo.
La libertad religiosa se caracteriza por integrar derechos de las tres categorías. La libertad religiosa supone la protección de un área de inmunidad frente a cualquier coacción externa que represente una vulneración de la propia conciencia, comprende también el derecho de reunirse, asociarse, etc. La existencia de un derecho subjetivo y un derecho fundamental supone la existencia de mecanismos para hacer valer el contenido del derecho frente a quien resulte ser el sujeto obligado. No debe confundirse el derecho sustantivo, la libertad religiosa , con las acciones judiciales que pueden usarse para su protección. Estas últimas son, siguiendo la terminología de Kelsen las que transforman un derecho reflejo (derecho sustantivo) en un derecho en sentido técnico (derecho procesal).
2.2: LIBERTAD IDEOLÓGICA Y LIBERTAD RELIGIOSA.
El más primario de los derechos humanos es la libertad de pensamiento o de conciencia que es una facultad práctica y social que protege al individuo frente a las coacciones externas que pudiera sufrir por comportarse de acuerdo con sus creencias o convicciones. Es el más primario, no solo porque se halla en el origen de los derechos fundamentales, sino, porque presenta un carácter previo, dado que la libertad de expresión, el derecho de asociación, etc., Son una derivación de la libertad de pensamiento o de conciencia. La Constitución no ha querido mencionar de manera expresa la libertad de conciencia, sino que ha preferido reconocer la libertad ideológica y religiosa , además de la de culto. Cabe plantear si desde un punto de vista jurídico existen diferencias entre ejercer la libertad ideológica y ejercer la libertad religiosa. La respuesta nos la ofrece el artículo 16.3 CE , del cual pueden obtenerse dos conclusiones:
- Que los poderes públicos tendrán en cuenta las creencias religiosas, pero no las ideologías.
- Que, al menos en orden a la cooperación existe un nexo de unión entre el concepto de religiosidad y de confesión religiosa (no incluye el ateísmo o el agnosticismo) Este punto de vista se confirma en el artículo 3.2 de la LOLR, cuando excluye de su ámbito de protección (actividades, finalidades y entidades relacionada con el estudio de los fenómenos psíquicos o la difusión de los valores espirituales…) no cabe duda de que las actividades a las que hace referencia
el artículo 3.2 LOLR están amparadas por la Constitución como manifestaciones de libertad de pensamiento o de libertad ideológica , sin embargo quedan excluidas del especial régimen jurídico que la ley brinda a la libertad religiosa (se resume en la posibilidad de hacer acuerdos de cooperación con el Estado).
1.3: TITULARIDAD.
Los derechos fundamentales admiten tanto una titularidad individual como colectiva , salvo aquellas que son individuales por naturaleza (derecho a contraer matrimonio, derecho a la vida…) los demás derechos pueden ser ejercidos por personas jurídicas o por grupos sin personalidad, según lo declarado por el Tribunal Constitucional mediante el artículo 53.2 CE. Incluso la Constitución ha supuesto algunos derechos que son de naturaleza colectiva ( art 28.1 CE : a los sindicatos), ( art 39.1 CE : a familias) y ( art 51.2 CE : asociaciones de consumidores)… En algunas ocasiones el texto constitucional ha querido reformar esta regla general de la titularidad colectiva de los derechos fundamentales, es el caso de la libertad religiosa (art 16 CE), derecho a la intimidad familiar (art 18.1 CE) etc. Aunque es probable que la alusión a estas disposiciones respondan a motivos diferentes, esto supone el reconocimiento de una cualidad especial en el ejercicio colectivo de estos derechos; esa extensión colectiva es algo más que simple suma de las libertades individuales. El ordenamiento eclesiástico que nace de nuestra Constitución , no puede ser concebido como Derecho estatal perteneciente a la Iglesia Católica, de manera que sus normas sólo pueden hubieran de incidir sobre los individuos de manera indirecta. Hoy el Derecho eclesiástico, es un Derecho de libertad de conciencia con todas sus implicaciones individuales y colectivas, ya que como derecho estatal, 1: descansa en la dignidad de la persona, 2: en los derechos inviolables y 3: en el libre desarrollo de la personalidad. Sin embargo, esta regla que cualifica al Derecho eclesiástico como Derecho de libertad no puede confundirse con el objeto que caracteriza al grueso de sus normas, pues estas siguen estando motivadas por la relevancia social y jurídica.
2. CONTENIDO
2.1: DIMENSIONES.
En el ámbito de la teoría del Derecho se distingue entre: enunciado y norma propiamente dicha (es el resultado de la interpretación de un enunciado), un enunciado puede tener un gran número de normas. Algo parecido ocurre con los derechos fundamentales: cada tipo iusfundamental impreso en la Constitución tiene distintas normas. Cuando la representación del derecho presenta referentes empíricos en mayor o menor precisión (ejem: derecho a manifestación en la vía pública - art 21 CE ) dichas modalidades son limitadas y hasta previsibles a la vista del propio enunciado constitucional. Sin embargo hay ocasiones en las que el intento de catalogar las posibles modalidades del ejercicio de un derecho tienden al fracaso (ejem: con la libertad religiosa ). No obstante, el artículo 2 LOLR ha establecido un catálogo de modalidades típicas de ejercicio del derecho de libertad religiosa. Conviene advertir que el resto de modalidades recalca derechos fundamentales de atribución genérica, excepto la libertad de culto que alude a conductas específicas y sólo religiosas. Ello es lógico, ya que quien actúa conforme a su religión puede reunirse con otros,
Esta cuestión presenta una cara más conflictiva en el entorno de las relaciones entre particulares (+ en las laborales), esto queda regulado en el artículo 4.2.c Estatuto de los Trabajadores.
2.1.2: LA LIBERTAD DE CULTO.
La libertad de culto el conjunto de actos y ceremonias con los que el hombre tributa homenaje al Ser supremo o a personas o cosas tenidas por sagradas en una determinada religión, y comprende la práctica individual o colectiva de los actos o ceremonias prescritos en una confesión. Sin embargo, también incluye la imposición de sacramentos en la Iglesia Católica y que supone un rito de afirmación en la propia fe. Concretamente, en el art. 2.1.b LOLR reconoce numerosos derechos relacionados con la libertad de culto etc. La libertad de culto puede plantear dificultades en el ámbito de determinadas relaciones laborales o administrativas, ya sea por dificultad de practicar propios ritos o imposición de otros ajenos. La libertad de culto negativa es la no obligatoriedad de los actos de culto, se ha planteado de un modo polémico en el ámbito educativo, ya que en los centros públicos las prácticas religiosas no son obligatorias de realizar, de acuerdo los principios de libertad y de no estatalidad de las religiones. La libertad de culto también comprende el derecho a celebrar las festividades propias de la religión. Este aspecto religioso suele generar algunos problemas, dado que en cada nación el calendario laboral se ajusta al credo mayoritario. En España, además de los domingos (art 37.1 ET) el Gobierno fija anualmente un calendario de festividades cuyo origen cristiano es indiscutible. La naturaleza religiosa del calendario español se ve confirmada por el artículo 3 del Acuerdo Jurídico con la Santa sede : el Estado reconoce como días festivos todos los domingos.
2.1.3: DERECHOS DE REUNIÓN, MANIFESTACIÓN Y ASOCIACIÓN CON FINALIDAD RELIGIOSA.
El art. 2 LOLR constituye un intento de especificación de las inmunidades y facultades que comprende la libertad religiosa , muchas de las cuales representan el ejercicio de otros derechos fundamentales, en el ámbito de las creencias. Por lo que se refiere a las reuniones y manifestaciones de inspiración religiosa, la LOLR (art 2.1.d) se remite a lo que establezca el ordenamiento jurídico, en este caso la Ley Orgánica de 15-06-1983. Conviene advertir, que se encuentra una excepción en el ámbito de las Fuerzas Armadas. Algo parecido se puede decir sobre el derecho de asociación religiosa: toda persona tiene derecho a fundar asociaciones de carácter religiosa, así como a integrarse en una existente. La licitud de las asociaciones no depende del cumplimiento de ningún requisito administrativo, que según el artículo 22.3 CE , es exigible a efectos de publicidad. Las facultades enunciadas no requieren previa inscripción de la Iglesia o Comunidad, pero el art. 6 LOLR exige dicho requisito para obtener plena autonomía y establecer propias normas de organización, régimen interno y personal. Parece, por tanto, existir una cierta contradicción entre ambas normas, y es que la autonomía para dictar normas de organización y régimen interno es una consecuencia del derecho de asociación y no de la inscripción de esta. Cuestión diferente, a la que se refiere el artículo 6, es la de la eficacia que puedan tener las normas de régimen interno y, sobre todo, las de régimen de personal.
2.2: LÍMITES.
La Constitución nos proporciona una pista : la libertad religiosa, ideológica y de culto se reconoce “sin más limitaciones, en sus manifestaciones, que la necesaria para el mantenimiento del orden público protegido por la ley” (art. 16.1). Sin embargo, Es una pista engañosa por 3 motivos : 1: las dificultades que entraña el precisar qué es el orden público, qué tipo de conductas pueden considerarse lesivas del mismo; 2: porque no es del todo cierto que el reconocimiento del derecho se efectúe sin más limitaciones; y 3: porque si bien el orden público es un límite a la libertad de conciencia, resulta que esta también es un límite al orden público y resulta verosímil que una misma conducta pueda ser calificada como ejercicio de la libertad o vulneración del orden público. Por lo que se refiere a la primera cuestión, los juristas presentan el orden público como un ejemplo paradigmático (llamado también conceptos jurídicos indeterminados), mencionando que estos conceptos se caracterizan por mostrarse perfectamente determinables en concreto siendo indeterminados en abstracto, aun cuando no podemos saber con exactitud las exigencias del orden público , ni las conductas que lo lesionan. Sin embargo, en presencia de un caso concreto solo se admite una respuesta correcta. Este principio fue construido con el objetivo de eliminar los poderes discrecionales de la Administración y asegurar así su control jurisdiccional; frente a la pretensión de las autoridades gubernativas que por su estilo, permitían adoptar cualquier decisión. El orden público constituye una de esas nociones jurídicas abiertas a las más plurales concepciones de la moralidad y juicios de valor. Incluso en el marco de una comunidad bajo un mismo texto constitucional, no todos los ciudadanos han de compartir una misma opinión acerca del orden público. Los ensayos doctrinales o legales que pretenden alcanzar una mayor precisión tampoco resultan muy esclarecedores, éste es el caso del artículo 3.1 de la LOLR, que sigue muy de cerca el articulo 9.2 de la Convención Europea de derechos humanos de 1950. Los elementos constitutivos de los que habla la LOLR son precisamente los límites enunciados por la Convención Europea. Esta primera cuestión se convierte en un problema menor si tenemos en cuenta que el orden público no representa el único límite a la libertad religiosa. El Tribunal Constitucional lo viene confirmando desde una de sus primeras sentencias, pero aún así la posibilidad de conflicto entre la libertad de conciencia y cualquier otro derecho fundamental es fácilmente imaginable, con la particularidad además de que se tratan de bienes igualmente constitucionales. Dada la amplitud que permite la cláusula de orden público, una posible solución consistiría en considerar que toda razón limitadora de la libertad de conciencia queda comprendida en el concepto de orden público , pero no resolvería el problema de determinar hasta donde alcanza la libertad de conciencia. El concepto de orden público es un concepto especialmente controvertido. Además sucede que existen otros muchos límites no expresamente mencionados en el artículo 16.1. Llegamos así a la tercera dificultad. Una concepción del supuesto de hecho de la libertad de conciencia se ha ajustado con una concepción amplia de su posible limitación. Esto significa que si de un lado estamos dispuestos a considerar como una modalidad de ejercicio de la libertad ideológica y religiosa cualquier conducta que el sujeto perciba como un imperativo de conciencia, de otra parte hemos de estar dispuestos también a considerar como una causa de limitación cualquier razón que nos proporcione la cláusula del orden público o algún otro derecho constitucional que concurra en el caso. Podemos hablar entonces de derechos (y de límites) prima facie y de derechos (y de límites) definitivos. El tránsito entre el derecho prima facie y un eventual derecho definitivo, es decir, el tránsito entre la constatación de que la conducta en cuestión aparece como una modalidad del ejercicio del derecho y la afirmación de que debe ser efectivamente tutelada, se produce mediante ponderación. Esta peculiaridad de los derechos fundamentales y de sus límites es una consecuencia del género de conflictos que entre ellos se entablan y que se ajusta a lo que suele llamarse el modelo de principios. La
(Esta doctrina general se pudo plasmar en la Ley que despenalizaba la práctica del aborto en determinados supuestos; la respuesta del Tribunal fue concluyente, venía a reconocer la legitimidad de una modalidad de objeción no contemplada ni en la Constitución ni en la ley, cuya única cobertura constitucional era la genérica libertad de conciencia: porque la libertad de conciencia es un derecho fundamental y sólo por eso puede ostentar alguna pretensión de licitud.) (Lo mismo ocurre con la negativa a transfundir sangre de los testigos de Jehová;) en este caso el conflicto es posible y sólo se puede resolver mediante ponderación , como así lo ha reconocido el Tribunal Constitucional. Sin embargo esta forma de ver las cosas cuenta con alguna excepción notable. Esta doble vía doctrinal sirve para ilustrar dos formas de entender la objeción de conciencia y los derechos fundamentales: como reglas y como principios, las dos sentencias entienden la objeción como una regla definitiva. Mientras que los anteriores pronunciamientos conciben la objeción como principios, (con carácter prima facie.) En suma, concebir la objeción como una manifestación del derecho fundamental a la libertad de conciencia tan sólo supone que las distintas modalidades de objeción no reguladas deben ser tratadas como un caso de conflicto entre el derecho fundamental y el deber jurídico cuyo cumplimiento se rehúsa.
3.2: MODALIDADES:
A día de hoy se puede decir decir que ninguna modalidad de objeción de conciencia se halla reconocida en España. Lo que no significa que no se produzcan manifestaciones objetoras resueltas con mayor o menor rigor por parte de la jurisprudencia. Tales manifestaciones pueden agruparse en torno a tres grandes capítulos: 1: objeción al cumplimiento de ciertos deberes civiles impuestos por la ley, 2 : objeción al cumplimiento de obligaciones de naturaleza contractual especialmente en el ámbito laboral, y 3: objeción a determinados tratamientos médicos.
3.2.1: AL CUMPLIMIENTO DE CIERTOS DEBERES CIVILES.
El servicio militar era el deber más gravoso que el Estado imponía a sus ciudadanos varones. Aún subsisten algunos deberes frente a los cuales se puedan suscitar problemas de objeción ; en concreto, el deber de formar parte de Mesas electorales o del Jurado: la Ley Electoral (art.143) tipifica como delito la negativa a formar parte de las Mesas electorales cuando mediante sorteo el ciudadano es llamado a tal misión. La prestación del juramento en nuestro sistema electoral se reviste de una fórmula alternativa, el juramento y la promesa, o el juramento por Dios o por el honor; Por lo demás, hay que reconocer que en el Derecho español no abundan los deberes de adhesión. Ante la negativa a jurar la Constitución por parte de ciertos representantes electos, el Tribunal Constitucional declaró no haber lugar a esa forma de objeción. Un caso ligeramente distinto surge cuando los cargos públicos no rehúsan jurar, pero pretenden añadir alguna frase que altera al juramento la doctrina del Tribunal Constitucional sobre este asunto puede asumirse en: 1: repetir que la exigencia del juramento sea constitucionalmente lícita; 2: para tener cumplido el requisito no basta con emplear la fórmula ritual, sino emplearla, sin acompañarla de expresiones.
Dentro de las objeciones al cumplimiento de deberes civiles, habría que citar una última modalidad, la llamada Objeción Fiscal (no tiene una prestación de carácter personal, sino real) consistente en detraer un porcentaje del impuesto sobre la renta coincidente con el dedicado en los Presupuestos a los gastos militares. Esta objeción fiscal constituye un caso de desobediencia indirecta al Derecho.
3.2.2: AL CUMPLIMIENTO DE OBLIGACIONES LABORALES
La objeción al cumplimiento de obligaciones laborales o profesionales resulta algo más problemática, dado que este género de obligaciones de base contractual son libremente asumidas. Mientras que los deberes civiles que nos imponen tienen un origen heterónomo, las obligaciones contractuales presentan un perfil más autónomo. En definitiva, la actitud de obediencia al Derecho parece que ha de ser más vigorosa cuando tiene por objeto obligaciones libremente asumidas que cuando se trata de deberes impuestos directamente por la ley. Dentro de este capítulo, tal vez el supuesto de objeción más importante es el que viene formulando la mayor parte del personal sanitario a la práctica del aborto o interrupción voluntaria del embarazo (el artículo 417 bis del Código penal establece la no punición del aborto voluntario que sea realizado bajo dirección médica y en centro habilitado al efecto). La práctica del aborto no es ninguna obligación legal ni para la madre, ni para el médico, sino una posición subjetiva que se autoriza cuando concurren ciertas circunstancias. De ahí que hayamos incluido esta modalidad entre las objeciones al cumplimiento de obligaciones contractuales o profesionales. Como ya sabemos, el Tribunal Constitucional ha declarado que el derecho a la objeción al aborto por parte del personal sanitario (existe y puede ser ejercido con independencia de que se haya dictado o no la oportuna normativa). Así, en primer lugar , parece aceptado que la objeción tiene su límite en el grave e inminente peligro para la vida de la madre. Segundo , la objeción cubre todos los actos antecedentes que directa o indirectamente conducen al aborto. Tercero , las medidas de traslado del personal objetor decididas por el hospital no lesionan el derecho fundamental cuando las mismas no afecten al lugar de residencia. Dentro de este capítulo, cabe incluir también el conflicto que se produce por la negativa a trabajar en los que son considerados días festivos por la propia confesión. La conclusión es que no existe un reconocimiento de esta modalidad de objeción , dado que la posible solución del conflicto se remite a un acuerdo entre las partes. Por último, cabe mencionar también la amplia gama de conflictos que pueden surgir entre el ideario o la tendencia ideológica de una empresa y la libertad de conciencia o la conducta personal derivada de la misma de quien trabaja en ella. Tal vez el supuesto más importante por la jurisprudencia es el de la posible colisión entre libertad de cátedra y el derecho al ideario, que pueden presentar los centros docentes privados.
3.2.3: A CIERTOS TRATAMIENTOS MÉDICOS.
Una modalidad de objeción no muy frecuente, es la que formulan los Testigos de Jehová a ciertas prácticas sanitarias y en concreto a las transfusiones de sangre. Conviene diferenciar aquí dos supuestos distintos: -aquel en el que un adulto rechaza la transfusión o el tratamiento por motivos religiosos y -aquel otro en el que un pariente o un tercero se oponen a su realización sobre menores o sobre adultos que no puedan expresar su consentimiento.
internacional , con sus normas de organización, competencia y procedimiento, capaz de asegurar la primacía de los derechos frente a la actuación de los Estados. En este aspecto, únicamente en Europa se ha podido lograr un sistema de protección jurisdiccional; la Convención de Roma de 4 de noviembre de 1950 , constituye el primer intento serio de ofrecer una protección suplementaria a la que proporcionan las instituciones estatales. Únicamente en el Código penal la protección de la libertad religiosa encuentra una tipificación propia y distinta a la de los demás derechos fundamentales.
4.2:LA PROTECCIÓN PERSONAL.
Entre religión y Derecho penal ha existido una muy estrecha vinculación histórica, hasta el punto de que en algunos periodos de noción de delito apareció casi confundida con la de pecado y la expiación penal integrada como un elemento de la penitencia. Por otra parte, conviene recordar que la persecución de los delitos específicamente religiosos, como la herejía, apostasía, magia, etc., contó en la España del Antiguo Régimen con una jurisdicción especial propia de la Iglesia y amparada por el poder civil, la Inquisición, que no desaparecería hasta el siglo XIX. Un sistema secularizado que se basa en la protección de la libertad religiosa , como es el que se deduce de la vigente Constitución, resulta incompatible con la existencia de algo parecido a lo que fueron los delitos religiosos; de manera que la protección de una determinada confesión ha sido sustituida por la protección de la libertad religiosa. Uno de los últimos tipos de delito religioso en desaparecer fue la blasfemia. En la actualidad, los delitos contra la libertad de conciencia, los sentimientos religiosos y el respeto a los difuntos͟. Aparecen tipificados en la Sección segunda del Capítulo IV del Título XXI del libro II del Código penal. Se recoge allí una figura especial de coacciones consistente en impedir la práctica de los actos de culto, así como en obligar a realizar actos reveladores de profesar una cierta religión (art 522). Se castiga también la perturbación de los actos de culto de las confesiones religiosas inscritas, los actos de profanación en ofensa de los sentimientos religiosos legalmente tutelados (art 524) , y el llamado escarnio de los dogmas y creencias y la vejación de quien los profesen (art 525) También es considerado como agravante cometer el delito por motivos de discriminación basada en las creencias o religión de la víctima (art 22.4) , y la discriminación por motivos religiosos en el ámbito laboral (art 314) , en la prestación de un servicio público (art 511) o en el ejercicio de actividades profesionales (art 512) Atención especial debe prestarse al fenómeno de las sectas. En el capítulo de las confesiones se encontrará alguna alusión a las sectas (o sectas destructivas). Además el Código penal en su artículo 515.3 considera asociaciones ilícitas en las que, aun teniendo por objeto un fin lícito, empleen medios violentos o de alteración o control de la personalidad para su consecuencia.
TEMA 3: FUENTES
Las fuentes del Derecho vienen definidas en el art. 1.1 del Código Civil : “Las fuentes del ordenamiento jurídico español son la ley, la costumbre y los principios generales del Derecho”.
*En la práctica no cabe la costumbre con capacidad de alterar el ordenamiento y especialmente en situaciones como las que se dan en la actualidad, donde apenas existe algún espacio en el que no haya actividad legislativa.
(dicho de otro modo, la costumbre poco importa y menos en los tiempos modernos ya que nada puede cambiar). Sucede otro tanto de lo mismo con los principios generales, que se quedan en nada ya que tienen más bien un carácter informador del ordenamiento jurídico ( art. 1.4 ).
Podríamos resumir de estas afirmaciones que en la práctica real la ley sería la real y única fuente del Derecho, entendiendo por fuente aquella que tiene capacidad de modificar el ordenamiento jurídico.
En cuanto al Derecho Eclesiástico español y su sistema de fuentes es evidente que la norma suprema de todo el ordenamiento es la Constitución. Los tratados internacionales no son tampoco una singularidad como fuente, pero lo que sí resulta singular es que existan acuerdos con tal naturaleza suscritos con la Santa Sede. *peculiar fuente de Derecho Eclesiástico: los acuerdos con otras confesiones religiosas; algo nuevo en nuestra historia (a la cual acudiremos para explicar las razones de la Ley Orgánica de Libertad Religiosa, donde en la Europa occidental sólo Portugal tiene una ley equiparable a ésta).
1. La Constitución En cuanto a las Constituciones de la Europa continental cabe destacar 3 funciones de la Constitución Española: ● Función organizativa : se fija la forma de gobierno, los distintos órganos del Estado, división territorial, etc. ● Es la sede generalmente utilizada para proclamar cuáles son los derechos fundamentales y su mecanismo de tutela ● Función simbólica : es un símbolo del sistema democrático.
Estas funciones también se realizan en el plano del Derecho eclesiástico en el art. 16 de la CE. En el apartado 1 se proclama un derecho fundamental y en el 3 también establece una función organizativa en materia de derecho eclesiástico. La función simbólica es la paz religiosa tras los 2 sistemas vigentes antes de la constitución. *Artículos de la CE relacionados con Derecho Eclesiástico: el 14, 16, 27.3 (o al menos esas son las únicas referencias a la religión en la Constitución.
El Tribunal Constitucional también tiene capacidad de alterar el ordenamiento (crea el derecho a objetar, crea el Derecho), aunque sus resoluciones no tengan encaje en una definición formal de fuente del Derecho. Esta tesis de la función creadora de Derecho por parte del Tribunal Constitucional no se refiere sólo a las sentencias resolutorias de recursos o cuestiones de inconstitucionalidad, también en algunas resolutorias del recurso de amparo se pueden aportar elementos que impliquen la aplicación del Derecho de una manera distinta. En resumen , puede afirmarse que la jurisprudencia del Tribunal Constitucional es fuente del Derecho porque la Constitución lo es y la Constitución dice aquello que el Tribunal Constitucional dice que dice.
2. Derecho Internacional
En el derecho internacional han sido abordadas las cuestiones relativas a la religión o la libertad religiosa a las confesiones religiosas. La Santa Sede es un sujeto de Derecho Internacional. Desde esta posición ha acordado con muchos países compromisos recíprocos que se fijaban en textos normativos reconducibles al ámbito del Derecho Eclesiástico y del Derecho Internacional.
Es imaginable un Derecho eclesiástico comunitario a medio plazo elaborado por vía jurisprudencial y habida cuenta de que la UE no tiene competencias en materias de derecho eclesiástico.
4. Acuerdos con la Iglesia Católica.
Una de las peculiaridades más llamativas en materia de Derecho eclesiástico es la existencia de Acuerdos con la Santa Sede. No cabe hablar de instrumentos de relación con la Iglesia Católica, los acuerdos lo son con los órganos que la conforman y así juntos a los acuerdos con la Santa Sede encontramos acuerdos, por ej. con la Conferencia Episcopal o unas determinadas diócesis, los cuales se situarían en el ámbito interno. Los acuerdos con la Santa Sede están dotados de tantas singularidades que difícilmente se pueden describir como tratados de Derecho Internacional. La singularidad de la parte contratante, la Santa Sede no es discutible. La Santa Sede resulta ser cabeza de dos entidades distintas: de un Estado y de la organización global llamada Iglesia Católica. España no ha suscrito acuerdos con el Estado de la Ciudad del Vaticano sino con la Iglesia Católica pero está formada en parte por súbditos españoles. Destinatarios de los acuerdos: católicos españoles, representados por España en tanto que ciudadanos españoles y por la Santa Sede en tanto que católicos. No es lo habitual en un tratado internacional. En 1953 la Santa Sede y España firmaron un Concordato cuyo texto era la expresión venía propiciando desde el fin de la guerra civil un completo catálogo de privilegios para la Iglesia Católica. Era tanto lo que se daba a la Iglesia que no se pudo cumplir en su integridad y se produjeron algunos cambios en la Iglesia a raíz del concilio Vaticano II donde se demostró que era un texto inservible para situaciones de conflicto. La alteración en el ordenamiento español se produce al fallecer Franco e hizo del Concordato una pieza inservible. No es de extrañar que después de la muerte de Franco, el Rey en su sustitución, designase un nuevo presidente del Gobierno, se firme un Acuerdo entre la Santa Sede y España en 1976. Cuando faltaban más de años para la promulgación de la Constitución la Santa Sede se había asegurado mediante un tratado internacional que la futura España sería concordataria. En 1979 se firman cuatro Acuerdos entre la Santa sede y el Estado español que sustituyen al Concordato de 1953 y regulan aspectos que tenían algún interés para la Iglesia Católica. Estos se elaboraron sin tener en cuenta el texto de la Constitución.
Los Acuerdos de 1979 son resultado de: la tradición concordataria de la España y la pericia de la diplomacia de la Santa Sede que supo poner en marcha el proceso concordatario al margen de la constitución. Acuerdos: ● Acuerdo sobre Asunto Jurídicos : Versa acerca de los procedimientos de la adquisición de personalidad laica de los entes que conforman la Iglesia (diócesis, órdenes religiosas); reconocimiento del derecho a la asistencia religiosa católica a los internados en hospitales; reconocimiento de efectos civiles al matrimonio celebrado en forma canónica. ● Acuerdo sobre Enseñanza y Centros Culturales : establece la enseñanza de la religión católica en centro docentes; derecho de la I a establecer seminarios… ● Acuerdo sobre la Asistencia Religiosa a las Fuerzas Armadas y Servicio Militar de Clérigos y Religiosos : abolido el servicio militar obligatorio, el objeto esencia de este
Acuerdo en el momento presente es regular la asistencia religiosa en las Fuerzas Armadas. ● Acuerdo sobre Asuntos económicos : regula el modo en que la I recibirá financiación pública directa, conjunto de ventajas fiscales.. A esto hay que añadir que completan el sistema concordatario español. ● Convenio de 5 de abril de 1962 sobre reconocimiento a efectos civiles de estudios no eclesiásticos realizados en universidades de la Iglesia. Sigue en vigor exclusivamente para las cuatro universidades que se acogieron a él en su momento. ● Acuerdo de 21 diciembre de 1994 sobre asuntos de interés común en Tierra Santa; en el que se trata de resolver un complejo problema de origen histórico acerca de determinadas propiedades en tierra santa y en otros lugares.
Con estos siete acuerdos no se agota el panorama de convenios entre la Iglesia Católica y el Estado. Estos acuerdos están desarrollados en otros posteriores. Hay que hacer referencia a la necesidad de acuerdos en el desarrollo de los mismos: para asistencia en prisiones y hospitales, cooperación en materia asistencial, cursos religiosos en universidades, salarios profesores religión. Se llaman acuerdos en cascada , que están presentes en todo el derecho público, el acudir a acuerdos para regular una materia que a su vez requiere de nuevos acuerdos para su desarrollo. En España, el estado de autonomías ha implicado el que numerosas competencias que venían siendo ejercidas por la Administración Central cada día lo son por los órganos correspondientes a las CCAA. Ocurre que las competencias en materia sanitaria han sido transferidas a las CCAA. Por ejemplo: que se prestara asistencia religiosa católica en hospitales públicos se establece en un acuerdo concordatario del máximo nivel (Santa Sede-Estado) pero su regulación requiere un desarrollo a un nivel inferior (Jerarquía eclesiástica española-Administración central), pasando a un nivel más inferior (Jerarquía diocesana-Adm. autonómica).
5. Legislación ordinaria.
En España el número de leyes exclusivamente de Derecho eclesiástico son cuatro. De una parte, tendríamos la LORL y de otra las tres leyes aprobatorias de acuerdo con tres grupos de confesiones religiosas (judíos, evangélicos y musulmanes). Los tres acuerdos fueron promulgados en 1992 y se establecieron con la Federación Evangélica , la Federación Israelita y la Comisión Islámica. Estos tres acuerdos tienen contenidos prácticamente idénticos, lo cual hace sospechar que estamos ante un texto ofrecido por la Administración. Existen numerosas disposiciones normativas con rango de ley que son específicamente de Derecho eclesiástico, pero se insertan en textos legales como Código Civil Código Penal.. En Europa occidental solo hay dos países que tengan una LOLR: Portugal y España. La principal razón de existencia de la LOLR es que existía esta ley de 1967. El ordenamiento constitucional obligaba a que la legislación española siguiese la doctrina de la Iglesia. La razón de este proceso paralelo a Portugal es en buena parte de los países del Este de Europa tras la caída de los regímenes comunistas promulgaron leyes similares. Por lo tanto, las leyes de libertad religiosa sólo son necesarios en aquellos países en cuyos ordenamientos no había libertad religiosa. El cuadro que la Ley confiere a las confesiones es reducido si lo comparamos con el conferido a la Iglesia Católica mediante los Acuerdos que la misma ha suscrito con el Estado. La Iglesia Católica
