¡Descarga dº eclesiastico y más Apuntes en PDF de Derecho Eclesiástico solo en Docsity!
-DERECHO ECLESIÁSTICO-
TEMA 1: PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES DEL DERECHO
ECLESIÁSTICO ESPAÑOL
1. Significado y función
No existe un empleo mínimamente uniforme de la expresión ‘’principios’’. En ocasiones, el propio Derecho positivo dice consagrar un principio; así, el art. 9.3 de la CE ‘’garantiza el principio de legalidad’’, por ejemplo. Es dudoso el significado y alcance que el legislador, esta vez constitucional, haya querido atribuir a una norma mediante el calificativo de principio. Es más bien la Ciencia del Derecho, los juristas en general, quienes suelen emplear este vocablo para referirse a ciertas normas expresamente enunciadas en la ley o, más frecuentemente, que pretenden inferirse a partir de una o varias formas.
Este último es el sentido que tienen los principios generales del Derecho a los que alude el Código Civil, y a los que conviene prestar atención, dado que los principios del Derecho eclesiástico presentan un cierto parecido con los principios generales.
Sabemos que las fuentes del Derecho son la ley, la costumbre y los principios generales del Derecho. De aquí se deduce una primera conclusión, y es que, sin perjuicio de que en ocasiones la CE, las leyes o la jurisprudencia digan reconocer un principio, los principios generales de los que habla el Código Civil no son ni la ley ni la costumbre , pues si lo fuesen o en la medida en que lo sean ya no se aplicarían ‘’en defecto de ley o costumbre’’.
Que no son ley significa que no constituyen el significado de ninguna disposición. Que no son costumbre significa que tampoco constituyen la expresión de ninguna práctica social verificable.
Bajo los llamados principios generales del Derecho no se esconde más que un llamamiento a la producción jurídica por vía de razonamiento o argumentación , suponiendo que por esta vía se pueden obtener normas, a partir de normas.
Los principios generales del Derecho, constituyen, pues, un paso de creación de Derecho en sede interpretativa. Esto es que las fuentes del derecho no son en pie de igualdad la ley, la costumbre y los principios generales, sino más bien la ley, la costumbre y sus consecuencias interpretativas.
Lo dicho es importante porque en ningún lugar de la CE encontramos un decálogo exhaustivo de los principios del Derecho eclesiástico español ; es más, ni siquiera se dice si éste o aquél sean un ‘’principio’’ de este sector del ordenamiento. Los principios del Derecho eclesiástico son una creación doctrinal basada en las determinaciones del Derecho positivo del que tratan de extraerse las que suponen decisiones fundamentales que inspiran la política jurídica en materia eclesiástica. No hay una lista cerrada de principios, sino que, razonando a partir de las soluciones normativas que proporciona el Derecho, podemos proponer un número más o menos amplio; a lo sumo, existe un cierto consenso doctrinal en que determinados principios son principios del Derecho eclesiástico español.
Desde un temprano trabajo de Viladrich la doctrina parece haber coincidido en delimitar 4 principios del ordenamiento eclesiástico: libertad, igualdad, laicidad y cooperación. Pero creo que se puede añadir un quinto, el principio de pluralismo , mientras que otros autores incrementan dicho catálogo con el principio de tolerancia. Los dos primeros –libertad e igualdad- encuentran un amplio respaldo constitucional, en artículos como el 1.1, 10.1, 14 y 16. A su vez, los principios de laicidad y cooperación quieren fundarse en los artículos 16.3 y 9.2 y presentan un carácter más dirigido a la organización de las instituciones públicas. Por último, el pluralismo es una noción dependiente de la libertad, pero que presenta algunas consecuencias jurídicas de interés.
Los principios del Derecho eclesiástico tienen un carácter en cierto modo híbrido , a medio camino entre los principios generales del Derecho y aquellos otros que de un modo expreso la CE recoge con el nomen iuris de principios.
Y ahora nos podemos hacer la siguiente pregunta: ¿para qué sirven los principios? Su primera función es colmar lagunas que puedan existir en la ley o la costumbre. Los principios representan el ‘’último recurso’’ jurídico para resolver aquellas cuestiones o conflictos que no encuentren respuesta en la ley o en la costumbre. En segundo lugar, que los principios tienen un carácter informador significa que han de ser tomados en consideración en toda tarea de interpretación del Derecho.
Sin embargo, a diferencia de los principios generales, nuestros principios son normas que se obtienen a partir de preceptos constitucionales y que, en consecuencia, pretenden gozar de la misma fuerza jurídica que la propia CE. Por ello, los principios del Derecho eclesiástico resultan vinculantes para todos los operadores jurídicos y, muy en particular, para el legislador.
Centrándonos ahora en otros aspectos, en la ideología jurídica que preside la teoría de los principios se atribuye a éstos una función integradora de todo el sistema; los principios vendrían a saturar normativamente el ordenamiento en el sentido de que toda norma o decisión jurídica mínimamente relevante habría de encontrar cobertura en algún principio constitucional.
2. El principio de libertad religiosa
El principio de libertad religiosa, como proyección del valor superior de la libertad en el ámbito del Derecho eclesiástico, supone el reconocimiento de un ámbito de inmunidad en orden a la realización del acto de fe y de cuantas expresiones individuales y colectivas lleve aparejado aquel. Genera un deber de abstención o no interferencia tanto para los poderes públicos como para todos los demás sujetos privados.
La libertad religiosa que propugna la CE significa además una proclamación de la incompetencia estatal ante el acto de fe, el reconocimiento del carácter ‘’por naturaleza’’ individual que tiene la opción religiosa. El Estado no puede creer ni dejar de creer. Cuando los poderes públicos promueven los valores de una cierta confesión, orientan la
razonabilidad de la distinción normativa, pero no en impedir necesariamente dicha distinción. Por tanto, el legislador puede establecer regulaciones jurídicas tomando como elemento de conexión el hecho de las creencias religiosas , si bien deberá acreditar la justificación de tal modo de proceder.
Finalmente, conviene formular una última precisión en relación con la finalidad que resulta de particular importancia para el Derecho eclesiástico; refiriéndonos a los sujetos titulares de la igualdad, que no son únicamente los individuos, sino también los grupos. Se reconoce que el principio comentado es aplicable también a las confesiones; y lo es en el doble sentido de afirmar la igual libertad religiosa de todas ellas y de tener en cuenta las creencias religiosas de la sociedad española y de entablar las relaciones de cooperación , los poderes públicos no pueden realizar una política jurídica que implique discriminación de alguna confesión y con ello, de algún ciudadano.
4. El pluralismo ideológico y religioso
El pluralismo ideológico y religioso constituye ante todo una consecuencia del ejercicio de la libertad. Sin embargo, el pluralismo no es solo una constante histórica fruto de la libertad humana, es también y sobre todo una conquista histórica que presenta una identidad propia. Ya que un sistema constitucional que proteja la libertad, pero no el pluralismo, tan sólo obliga a respetar el ejercicio de los derechos individuales, sin preocuparse de las condiciones en que tal ejercicio se produce ni de las posibilidades reales de opción que ofrece el entramado social.
Un modelo pluralista es aquel que valora positivamente y protege el hecho mismo de la pluralidad ideológica y cultural, considerándolo como un elemento enriquecedor que hace posible el ejercicio de libertades. El pluralismo estimula la existencia de opciones diferentes y veda la constitución de regímenes de monopolio que desvirtúen la posibilidad misma de elección. Ciertamente, la CE no recoge expresamente el principio de pluralismo religioso pero éste se obtiene de la propia preceptiva constitucional.
Ahora bien, ¿cuáles son las consecuencias jurídicas del principio de pluralismo ideológico y religioso? Tales consecuencias pueden clasificarse en 2 tipos, según la naturaleza de las obligaciones estatales que comportan, y así, en primer lugar, cabe hablar de unas consecuencias negativas que impiden al Estado y a las instituciones públicas adoptar ciertas medidas que alterarían el pluralismo natural nacido del ejercicio de la libertad ideológica y religiosa. En segundo lugar, es posible definir también unas consecuencias positivas, que obligan al Estado a intervenir en el entramado social para evitar o paliar las tendencias monopolistas que eventualmente pueden surgir de la libre actividad de los sujetos privados y que terminarían asfixiando esa misma libertad.
El Estado tiene que renunciar a cualquier forma de adoctrinamiento ideológico ya que si el Estado concurre al acto de fe, vulnera el principio del pluralismo.
La neutralidad que postula el pluralismo se mueve entre los principios de no confesionalidad y de igualdad jurídica de los individuos y grupos. Ese carácter neutral
significa que dichas actividades de tutela y colaboración, como la colaboración con las confesiones, no deben quebrar el marco plural que quiere la CE, lo que sucedería cuando sean motivo de discriminación. Puede decirse que el pluralismo representa un mecanismo de protección de las minorías.
En resumen, el pluralismo constituye una consecuencia histórica o sociológica, y a su vez una condición jurídica del ejercicio de la libertad. El pluralismo es ante todo un resultado natural del ejercicio de la libertad y erigirlo en valor o principio significa tan sólo que ese resultado no es contemplado como una consecuencia fatal, sino como un efecto valioso que tiene su fundamento en unas ciertas condiciones sociales y jurídicas que deben ser preservadas, como la especial protección de las minorías, su acceso a los medios de comunicación, etc. Lo que se protege son las premisas que permiten el desarrollo de una sociedad plural , sin que importe la amplitud que en la práctica alcance esa pluralidad.
5. El principio de no confesionalidad del Estado
Ha sido tradicional en el constitucionalismo español concebir los principios fundamentales del Derecho eclesiástico como una ‘’cuestión de estado’’.
No sabemos bien los motivos, pero ya en el Anteproyecto constitucional había desaparecido el precepto transcrito, sin que fuese sustituido por ninguna otra fórmula que mostrase la actitud religiosa del Estado. Hoy tenemos que acudir al art. 16.3, para encontrar un principio de análoga significación: ‘’Ninguna confesión tendrá carácter confesional’’. De esta forma una decisión que históricamente se consideró esencial para la definición del Estado, ha quedado devaluada por dos razones : Primero porque aparece difuminada entre dos principios inequívocos del Derecho eclesiástico español, como son los de libertad religiosa y cooperación con las confesiones. Y sobre todo, en segundo lugar, porque los constituyentes adoptaron una fórmula lingüística sin precedentes en nuestro Derecho, que cuanto menos, resulta enigmática.
Que una confesión tenga carácter estatal significa sencillamente que no existe separación entre religión y política , que la organización confesional se confunde con la organización del Estado.
El principio de confesionalidad resulta ambiguo , ya que en ocasiones, la confesionalidad ha conducido a la pura intolerancia, a la represión de los disidentes; en otras, sin embargo, ha significado únicamente un trato de favor para el credo mayoritario. Algunas expresiones de confesionalidad conciben al Estado como sujeto creyente, otras expresiones, en cambio, implican sólo el reconocimiento constitucional del credo mayoritario, pero, cualesquiera que sean las consecuencias jurídicas, los sistemas confesionales tienen siempre el mismo punto de partida : la separación entre la organización estatal y la organización eclesiástica.
Entonces, ¿cabe hablar de un modelo laico o no confesional? Ciertamente, el sistema de Derecho eclesiástico español no es fácilmente adscribible a ninguno de los ‘’tipos’’ ideales o abstractos que suele elaborar la doctrina. No obstante, es perfectamente razonable considerar la laicidad o no confesionalidad del Estado como uno de los principios inspiradores de nuestro Derecho eclesiástico, ya que así lo entiende la doctrina y así lo
tal modo que queden salvaguardadas la libertad y la igualdad de los demás grupos religiosos y de los no creyentes.
Pero esta cooperación con las confesiones tiene también unos límites. Porque es evidente que en este contexto la expresión ‘’cooperar’’ no puede entenderse en el sentido habitual de unión de esfuerzos para la consecución de una finalidad compartida. No existe esa finalidad compartida, ya que el Estado moderno secularizado, y en concreto el Estado definido por la CE, persigue una constelación de valores distintos de aquellos que son propios de una comunión religiosa. Lo contrario equivaldría a transformar el Estado en un ‘’brazo secular’’ de las confesiones.
Entonces, la cooperación debe entenderse desde la perspectiva del Estado como la predisposición de éste a facilitar y promover las condiciones que hacen posible el acto de fe y los diversos aspectos o manifestaciones que derivan del mismo. Esa predisposición se expresa en el propósito de llegar a un entendimiento con los sujetos colectivos de la libertad religiosa en orden a regular aquellas expresiones del fenómeno religioso con transcendencia jurídica en el Derecho estatal. Sin embargo, se franquean los límites de la cooperación y con ello se vulnera la declaración constitucional de que ‘’ninguna confesión tendrá carácter estatal’’ cuando la propia organización administrativa asume la satisfacción de intereses religiosos como intereses propios e indiferenciados de los generales que ella misma representa.
La valoración positiva que hace el Estado de las creencias religiosas y la cooperación de las confesiones supone una desigualdad en el tratamiento de las soluciones fideístas respecto de las opciones ateas o agnósticas. Pero la existencia de una regulación desigual no implica necesariamente un tratamiento discriminatorio; según reiterada doctrina del TC, la discriminación solo se produce cuando las diferencias normativas carecen de justificación o no son razonables.
TEMA 2: EL DERECHO FUNDAMENTAL DE LIBERTAD RELIGIOSA
1. Concepto y caracteres
1.1. Principio y derecho fundamental
La libertad religiosa constituye uno de los principios fundamentales del Derecho eclesiástico español y así ha sido caracterizado como un criterio básico orientador de la acción de los poderes públicos ante el fenómeno religioso. Singularmente, el principio de libertad religiosa impide al Estado erigirse en sujeto del acto de fe , sustituyendo al individuo o concurriendo con él, y le obliga asimismo a definir su política religiosa atendiendo a una consideración de la decisión religiosa individual, cualquiera que ésta sea, como un acto valioso y digno de recibir protección jurídica. La libertad religiosa es una
norma objetiva como cualquier otra que, por su naturaleza constitucional, impone ciertas obligaciones a los poderes públicos.
La libertad religiosa es un derecho fundamental del que derivan facultades e inmunidades en favor de los individuos y de los grupos. Aparece reconocida en el artículo 16.1 CE : ‘’Se garantiza la libertad ideológica, religiosa y de culto de los individuos y de las comunidades sin más limitación, en sus manifestaciones, que la necesaria para el mantenimiento del orden público protegido por la ley’’.
La libertad religiosa supone ante todo la protección de un área de inmunidad frente a cualquier coacción externa que represente una vulneración de la propia conciencia , comprende asimismo el derecho de reunirse, asociarse, etc., y en ocasiones faculta también para recibir una determinada prestación.
1.2. Libertad religiosa y libertad ideológica
Tal vez el más primario de los derechos humanos sea aquel que corresponde a toda persona para poder escoger o elaborar por sí misma las respuestas que estime más convenientes a los interrogantes que le plantea su vida personal y social, de comportarse de acuerdo con tales respuestas y de comunicar a los demás lo que considere verdadero. Ésta es la que suele llamarse libertad de pensamiento o conciencia , esfera en la que por fortuna el Derecho y el poder aún se muestran incompetentes; es una facultad práctica y plenamente social que protege al individuo frente a las coacciones o interferencias externas que pudiera sufrir por comportarse de acuerdo con sus creencias o convicciones.
La CE no ha querido mencionar de forma expresa la libertad de consciencia, sino que ha preferido reconocer la libertad ideológica y religiosa, además de la de culto , que es semántica e incuestionablemente un elemento o dimensión de la religión.
El contenido de la libertad ideológica es análogo al de la libertad religiosa en lo que ambas tienen de inmunidad o protección del agere licere: profesar una creencia, laica o religiosa, expresarla, reunirse o manifestarse en torno a la misma, efectuar rituales o actos de culto, etc. La diferencia reside en que se traduce la cooperación del Estado y que la CE ha querido reservar a las manifestaciones institucionales de la libertad religiosa, es decir, a las iglesias o confesiones.
1.3. Titularidad
Los derechos fundamentales admiten por regla general tanto una titularidad individual como colectiva. Salvo aquellos que son por naturaleza individuales, los demás derechos pueden ser ejercidos también por las personas jurídicas o incluso por grupos sin personalidad.
En el caso de la libertad religiosa la alusión a la titularidad colectiva parece tener un motivo claro que responde a una larga y compleja evolución histórica : reconocer la libertas Ecclesiae , la libertad de la Iglesia Católica, y ahora también de las demás confesiones, como fundamento de su autonomía y de su capacidad de organización.
· Nuestro interés debe centrarse en la tercera de las especificaciones mencionadas, en el derecho a manifestar libremente las propias creencias. La exteriorización de las ideas y opiniones religiosas representa el primer corolario de la libertad ideológica y religiosa.
· El régimen de este derecho se ajusta a las reglas comunes sobre la libertad de expresión señalada en el artículo 20 CE. En consecuencia, el derecho se ejerce sin restricciones, la eventual responsabilidad se depura a posteriori y ante órganos jurisdiccionales, y tan sólo se halla limitado por la exigencia de respeto a los demás derechos fundamentales, en particular el derecho al honor, intimidad, propia imagen, juventud y de la infancia.
· Puede considerarse que un aspecto de esta libertad de expresión es el derecho a prestar juramento según una fórmula acorde con las propias convicciones. En la actualidad, en la toma de posesión de cargos o funciones públicas, se ofrece la opción entre el juramento y promesa. Estas fórmulas permiten garantizar que el ritual del juramento se efectúe con arreglo a las creencias del sujeto; otra cosa es que puedan presentarse casos de objeción de conciencia.
· Aunque la libertad de conciencia parece amparar por igual el derecho de manifestar las propias creencias como el derecho a guardar silencio sobre las mismas, la Constitución presta una especial atención a este último aspecto: “Nadie podrá ser obligado a declarar sobre su ideología, religión o creencias” dice el artículo 16.2.
- La cuestión reviste cierta importancia, porque garantizar sólo el derecho al silencio podría resultar insuficiente; la Constitución garantiza únicamente el derecho al silencio, pero no prohíbe la formulación de la pregunta, por lo que es más razonable pensar que la Constitución ha querido excluir toda consecuencia negativa que pudiera derivarse tanto del silencio como de la respuesta.
- La conclusión es, pues, que la pregunta puede formularse, que su contestación es voluntaria, y que, en todo caso, no puede derivarse ninguna consecuencia negativa.
· Por otro lado que la pregunta sobre las creencias religiosas pueda formularse, y que de hecho se formula de manera directa o indirecta resulta indudable y parece también inevitable. Así por ejemplo, todos los contribuyentes son invitados a rellenar una casilla para que una parte de su impuesto se destine a la Iglesia Católica.
- Pero sobre todo el problema puede plantearse en ciertas situaciones de especial sujeción, como hospitales, prisiones o Fuerzas Armadas, pues la organización de la asistencia religiosa requiere conocer el número de personas interesadas en recibirla.
- La cuestión presenta perfiles mas conflictivos en el ámbito de las relaciones entre particulares, en especial de las relaciones laborales. El artículo 4.2c del Estatuto de los Trabajadores proscribe, entre otras la discriminación por motivos religiosos, pero también existen empresas “ideológicas” que pretenden que sus trabajadores
comulguen o por lo menos que no sean hostiles a su ideario. ( Un ejemplo es la selección de profesores de religión católica en los centros públicos y privados)
2.1.2 La libertad de culto:
· El culto se define como el conjunto de actos y ceremonias con los que el hombre tributa homenaje al Ser supremo o a personas o cosas tenidas por sagradas en una determinada religión. Por consiguiente la libertad de culto comprende la práctica individual o colectiva de los actos o ceremonias inscritos en una confesión.
· Concretamente el artículo 2.1.b LOLR reconoce el derecho de toda persona a “practicar los actos de culto y recibir asistencia religiosa de su propia confesión; conmemorar sus festividades; celebrar sus ritos matrimoniales; y no ser obligado a practicar actos de culto o a recibir asistencia religiosa contraria a sus convicciones personales”.
- La libertad de culto puede plantear algunas dificultades en el ámbito de determinadas relaciones laborales o administrativas; en ese sentido, y en relación con los militares se intenta garantizar la práctica de culto, la cual requiere previa autorización. Más categórico se muestra el Reglamento Penitenciario al establecer en su artículo 180.2 que “ningún interno será obligado a asistir a los actos de culto ni de otro tipo de ninguna confesión religiosa…”
- La libertad de culto negativa, esto es, la no obligatoriedad de los actos de culto, se ha planteado de un modo polémico en el ámbito educativo. Las escuelas privadas pueden ostentar un “ideario” o “carácter propio” que incluya una determinada opción religiosa y que ha de ser respetado por los miembros de la comunidad escolar.
- La libertad de culto comprende también el derecho a celebrar las festividades propias de la religión. Este aspecto suscita algunos problemas dado que en cada nación el calendario laboral suele ajustarse a las prescripciones del credo mayoritario. En España, el Gobierno fija un calendario de festividades cuyo origen cristiano es indiscutible; esa naturaleza religiosa del calendario español se ve confirmada por el artículo 3 del Acuerdo Jurídico con la Santa Sede.
- La libertad de culto de las confesiones minoritarias se encuentra en una posición poco halagüeña. Los Acuerdos con las confesiones minoritarias contemplan la posibilidad de sustituir el descanso dominical por el que observe cada confesión (viernes o sábado), pero siempre que medie acuerdo entre las partes. Se reconoce el derecho de los alumnos que cursen estudios en centros públicos o concertados a ser eximidos de sus actividades escolares en los días festivos correspondientes; del
· La cuestión esencial consiste en determinar hasta dónde llega la libertad de conciencia, cual es su frontera o su límite a partir del cual deja de ofrecer la tutela que se supone han de brindar los derechos fundamentales. La Constitución nos da una pista: la libertad ideológica, religiosa y de culto se reconoce “sin más limitaciones, en sus manifestaciones, que la necesaria para el mantenimiento del orden público protegido por la ley” (art.16.1).
- Sin embargo es una pista engañosa por tres motivos: Primero, por las dificultades de precisar que es el orden público. Segundo, porque no es del todo cierto que el reconocimiento del derecho se efectúe “sin más limitaciones”. Y tercero, porque si bien el orden público es un límite a la libertad de conciencia, resulta que también esta última representa un límite al orden público.
· Por lo que se refiere a la primera cuestión, los juristas suelen presentar el orden público como un ejemplo paradigmático de los que llaman “conceptos jurídicos indeterminados”, que se caracterizan porque se muestran perfectamente determinables en concreto. Esta doctrina fue construida en su día con la intención de eliminar los poderes discrecionales de la Administración y de asegurar así su control jurisdiccional; sin embargo, esta doctrina pudo terminar afirmando más de lo que podía demostrar (que no hay margen de discrecionalidad o apreciación valorativa en la aplicación de este género de cláusulas y que proporcionan una suerte de “respuesta verdadera”).
· El orden público constituye una de esas nociones jurídicas abiertas a las más plurales concepciones de la moralidad y juicios de valor. Incluso en el marco de una comunidad bajo un mismo texto constitucional, no todos los ciudadanos han de compartir una misma opinión acerca del orden público. Los ensayos doctrinales o legales que pretenden alcanzar una mayor precisión tampoco resultan muy esclarecedores, éste es el caso del artículo 3. de la LOLR, que sigue muy de cerca lo establecido en la Convención Europea de derechos humanos de 1950 (Los elementos constitutivos de los que habla la LOLR son precisamente los límites enunciados por la Convención Europea).
· Con todo, esta primera cuestión se convierte en un problema menor si tenemos en cuenta que el orden público no representa el único límite a la libertad religiosa. El Tribunal Constitucional lo viene reiterando desde una de sus primeras sentencias, pero aun así la posibilidad de conflicto entre la libertad de conciencia y cualquier otro derecho fundamental es fácilmente imaginable; dada la amplitud que permite la cláusula de orden público, una posible solución consistiría en considerar que toda razón limitadora de la libertad de conciencia queda comprendida en el concepto de orden público, pero no resolvería el problema de determinar hasta donde alcanza la libertad de conciencia.
· Además de que el concepto de orden público es un concepto especialmente controvertido, existen otros muchos límites no expresamente mencionados en el artículo 16.1; llegando así a la tercera dificultad.
Esto significa que si de un lado estamos dispuestos a considerar cualquier conducta que el sujeto perciba como un imperativo de conciencia, de otra parte hemos de estar dispuestos también a considerar como una causa de limitación cualquier razón que nos proporcione la cláusula del orden público o algún otro derecho constitucional que concurra en el caso. Podemos hablar entonces de derechos (y de límites) prima facie y de derechos (y de limítes) definitivos. El tránsito entre el derecho prima facie y un eventual derecho definitivo, es decir, el tránsito entre la constatación de que la conducta en cuestión aparece como una modalidad del ejercicio del derecho y la afirmación de que debe ser efectivamente tutelada, se produce mediante ponderación.
· Esta peculiaridad de los derechos fundamentales y de sus límites es una consecuencia del género de conflictos que entre ellos se entablan y se ajusta a lo que suele llamarse el modelo de principios. La caracterización de ese modelo puede formularse así: la Constitución ordena la máxima satisfacción o garantía de la libertad de conciencia, del orden público, pero sin establecer las condiciones en que tales principios han de triunfar en caso de conflicto y sin precisar cuales son sus casos de aplicación y sus posibles excepciones. Esa “laguna” es lo que explica que, prima facie, una misma conducta pueda aparecer como un caso de ejercicio del derecho y como una infracción jurídica. Entre el derecho y su límite no se produce una relación de especialidad, sencillamente, ambos elementos son simultáneamente relevantes; se produce un “régimen de concurrencia negativa” y no de exclusión.
- Los problemas de interpretación de los derechos comienzan cuando encontramos razones en contra de su justificación. A esta situación de conflicto entre el derecho y su límite se denomina objeción de conciencia. La objeción de conciencia puede ser definida como la situación en que se halla la libertad de conciencia cuando algunas de sus modalidades de ejercicio ( prima facie) encuentran frente a sí razones opuestas derivadas de una norma imperativa o de la pretensión de un particular. 3. La Objeción de conciencia:
3.1 Naturaleza y alcance:
· El problema de las objeciones de conciencia no está cerrado, ni desde el punto de vista de la fenomenología social, ni desde la óptica jurídica. Las hipótesis de conflicto entre las convicciones religiosas, ideológicas o morales son casi ilimitadas; pensemos en la objeción
- Esta doble vía doctrinal sirve para ilustrar dos formas de entender la objeción de conciencia: como reglas y como principios, las dos sentencias entienden la objeción como una regla definitiva. Mientras que los anteriores pronunciamientos conciben la objeción como principios, es decir, con un carácter prima facie. · En suma, concebir la objeción como una manifestación del derecho fundamental a la libertad de conciencia tan sólo supone que las distintas formas o modalidades de objeción no reguladas deben ser tratadas como un caso de conflicto entre el derecho fundamental y el deber jurídico cuyo cumplimiento se rehúsa.
3.2 Modalidades:
- Cabe decir que ninguna modalidad de objeción de conciencia se halla hoy reconocida en España. Lo que no significa que no se produzcan manifestaciones objetoras resueltas con mayor o menor rigor por parte de la jurisprudencia.
- Tales manifestaciones pueden agruparse en torno a tres grandes capítulos: objeción al cumplimiento de ciertos deberes civiles impuestos por la ley, objeción al cumplimiento de obligaciones de naturaleza contractual especialmente en el ámbito laboral, y objeción a determinados tratamientos médicos.
3.2.1 Al cumplimiento de ciertos deberes civiles:
El servicio militar era el deber más gravoso que el Estado imponía a sus ciudadanos varones. Aun subsisten algunos deberes frente a los cuales se puedan suscitar problemas de objeción; en concreto, el deber de formar parte de Mesas electorales o del Jurado, y el deber de prestar juramento.
- La Ley Electoral (art.143) tipifica como delito la negativa a formar parte de las Mesas electorales cuando mediante sorteo el ciudadano es llamado a tal misión.
- La prestación del juramento en nuestro sistema electoral se reviste de una fórmula alternativa u opcional, el juramento y la promesa, o el juramento por Dios o por el honor; hay que reconocer que en el Derecho español no abundan los derechos de adhesión o lealtad ideológica.
- Ante la negativa a jurar la Constitución por parte de ciertos representantes electos, el Tribunal Constitucional declaró no haber lugar a esa forma de objeción; un caso ligeramente distinto surge cuando los cargos públicos no rehusan jurar o prometer, pero pretenden añadir alguna frase altera al juramento (es el caso de los parlamentarios de Herri Batasuna, quienes anteponen la expresión “por imperativo legal”). El Tribunal Constitucional dice que hay que emplear la fórmula ritual sin acompañarla de cláusulas o expresiones.
- Dentro de las objeciones al cumplimiento de deberes civiles, habría que citar una última modalidad, la llamada Objeción Fiscal: consistente en detraer un porcentaje del impuesto sobre la renta coincidente con el dedicado en los Presupuestos a los
gastos militares. Esta objeción fiscal constituye un caso de desobediencia indirecta al Derecho.
3.2.2 Al cumplimiento de obligaciones laborales:
· La objeción al cumplimiento de obligaciones laborales o profesionales resulta algo más problemática, dado que este género de obligaciones de base contractual son libremente asumidas. En definitiva, la actitud de obediencia al Derecho parece que ha de ser más vigorosa cuando tiene por objeto obligaciones libremente asumidas que cuando se trata de deberes impuestos directamente por la ley.
- Dentro de este capítulo, tal vez el supuesto de objeción más importante es el que viene formulando la mayor parte del personal sanitario a la práctica del aborto o interrupción voluntaria del embarazo. (el artículo 417 bis del Código penal establece la no punición del aborto voluntario que sea realizado bajo dirección médica y en centro habilitado al efecto)
- La práctica del aborto no es ninguna obligación legal ni para la madre, ni para el médico, sino una posición subjetiva que se autoriza cuando concurren ciertas circunstancias, por ello hemos incluido esta modalidad entre las objeciones al cumplimiento de obligaciones contractuales o profesionales.
- El Tribunal Constitucional ha declarado que el derecho a la objeción al aborto por parte del personal sanitario “existe y puede ser ejercido con independencia de que se haya dictado o no la oportuna normativa”. Así, en primer lugar, parece aceptado que la objeción tiene su límite en el grave e inminente peligro para la vida de la madre; segundo, la objeción cubre todos los actos antecedentes que directa o indirectamente conducen al aborto; tercero, las medidas de traslado del personal objetor decididas por el hospital no lesionan el derecho fundamental cuando las mismas no afecten al lugar de residencia.
· Dentro de este capítulo, cabe incluir también el conflicto que se produce por la negativa a trabajar en los que son considerados días festivos por la propia confesión. La conclusión es que no existe un reconocimiento de esta modalidad de objeción, dado que la posible solución del conflicto se remite a un acuerdo entre las partes.
· Por último, cabe mencionar también la amplia gama de conflictos que pueden surgir entre el ideario o la tendencia ideológica de una empresa y la libertad de conciencia o la conducta personal derivada de la misma de quien trabaja en ella.
3.2.3 A ciertos tratamientos médicos:
- Conviene recordar dos previsiones importantes: primero, que “sólo por ley, que en todo caso deberá respetar su contenido esencial” (art.53.1), podrá regularse el ejercicio de la libertad religiosa; y segundo, que esa ley ha de ser precisamente una ley orgánica (art.81.1), aprobada por tanto mediante una mayoría absoluta del Congreso de los Diputados.
- La libertad religiosa forma parte de la Sección primera del Capítulo II del Título I de la Constitución, y por tanto, recibe la tutela privilegiada que caracteriza a los derechos fundamentales mejor protegidos en nuestro sistema jurídico; en primer lugar, un procedimiento preferente y sumario ante la jurisdicción ordinaria. Y en segundo lugar, el recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional
- Por otra parte, la libertad religiosa figura en todos los textos internacionales de reconocimiento de los derechos humanos, que forman parte de nuestro Derecho interno en la medida en que hayan sido ratificados por España (art.96).En este aspecto, únicamente en Europa se ha podido lograr un sistema de protección jurisdiccional; la Convención de Roma de 4 de noviembre de 1950, constituye el primer intento serio de ofrecer una protección suplementaria a la que proporcionan las instituciones estatales. Únicamente en el Código penal la protección de la libertad religiosa encuentra una tipificación propia y distinta a la de los demás derechos fundamentales.
4.2. La protección penal:
· Conviene recordar que la persecución de los delitos específicamente religiosos, como la herejía, apostasía, magia, etc., contó en la España del Antiguo Régimen con una jurisdicción especial propia de la Iglesia y amparada por el poder civil, la Inquisición, que no desaparecería hasta el siglo XIX.
- Un sistema secularizado que se basa en la protección de la libertad religiosa, como es el que se deduce de la vigente Constitución, resulta incompatible con la existencia de algo parecido a lo que fueron los delitos religiosos ( laesae maiestatis divinae ); de manera que la protección de una determinada confesión ha sido sustituida por la protección de la libertad religiosa.
- Uno de los últimos tipos de delito religioso en desaparecer fue la blasfemia; en la actualidad “los delitos contra la libertad de conciencia, los sentimientos religiosos y el respeto a los difuntos” aparecen tipificados en la Sección segunda del Capítulo IV del Título XXI del libro II del Código penal. Se recoge allí una figura especial de coacciones consistente en impedir la práctica de los actos de culto, se castiga también la perturbación de los actos de culto “de las confesiones religiosas inscritas”, los actos de “profanación en ofensa de los sentimientos religiosos”, etc., también es considerado como agravante cometer el delito por motivos de discriminación basada en las creencias o religión de la víctima, y la discriminación por motivos religiosos en el ámbito laboral.
- Atención especial debe prestarse al fenómeno de las sectas. En el capítulo de las confesiones se encontrará alguna alusión a las sectas (o sectas destructivas). Además el Código penal en su artículo 53.1 considera asociaciones ilícitas “las que, aun teniendo por objeto un fin lícito, empleen medios violentos o de alteración o control de la personalidad para su consecución”.
TEMA 3: FUENTES
· “Las fuentes del ordenamiento jurídico español son la ley, la costumbre y los principios generales del Derecho” (art. 1.1 Cc). La Constitución de 1978 establece que “el Estado tiene competencia exclusiva sobre la determinación de las fuentes del Derecho” (art.149.1.8).
- De una parte “la costumbre sólo regirá en defecto de la ley aplicable” (art.1.3 Cc), con lo que no cabe la costumbre con capacidad de alterar el ordenamiento. De otra, “los principios generales del derecho [sólo] se aplicarán en defecto de ley o costumbre” (art.1.4 Cc). Es bien cierto que nuestro Código civil, confiere a los principios generales el “carácter informador del ordenamiento jurídico” (art. 1.4), pero en la actualidad tal función viene más bien desempeñada por los valores superiores del ordenamiento proclamados en la Constitución: “la libertad, la justicia, la igualdad y el pluralismo político”.
- Todo lo anterior parecería llevar a la conclusión de que en la práctica la ley sería la real y única fuente del Derecho. Por fuente entendemos aquella que tiene la capacidad de modificar (innovar) el ordenamiento jurídico.
- Por tanto en materia de fuentes no caben simplificaciones, ni análisis en exceso formalistas. Lo realmente importante en un libro de Derecho, es determinar cuál sea el Derecho efectivamente aplicado y cuales son los mecanismos de producción del mismo: sus fuentes.
· El Derecho Eclesiástico español es en buena medida como es porque su sistema de fuentes es el que será descrito seguidamente: Desde luego la Constitución es la norma suprema de todo el ordenamiento. Los tratados internacionales no son una singularidad en el sistema de fuentes, pero sí resulta singular que existan unos acuerdos con tal naturaleza suscritos con la
