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APUNTES DERECHO INTERNACIONAL
TEMA 1: EL ESTATUTO PERSONAL
1. CONCEPTO Y LA JUSTIFICACIÓN DEL ESTATUTO PERSONAL
Se entiende por estatuto personal el conjunto de instituciones jurídicas referidas al individuo qué se regulan por un mismo ordenamiento estatal, al que denominamos Ley personal. El origen del estatuto personal principia en el Derecho romano, en que se distinguía entre el concepto subjetivo de status (o estado de la persona) y el concepto objetivo de statutum (o norma jurídica). En los siglos posteriores, ambos conceptos se fusionan para conformar una institución nueva, el estatuto personal, en el que coexisten los elementos subjetivo y objetivo a modo de dos caras de la misma moneda. La justificación de la existencia del estatuto personal se asienta en una serie de consideraciones tanto teóricas como prácticas.
- Aporta homogeneidad y coherencia a la regulación de materias estrechamente vinculadas entre sí en torno al concepto de la persona.
- Ofrece estabilidad a la situación de la persona en un mundo jurídicamente fragmentado, por cuanto la aplicación extraterritorial de la Ley personal de un individuo permite someter al mismo ordenamiento estatal las cuestiones que regulan con independencia del país en que el individuo se halle. De lo contrario, aspectos tan necesitados de estabilidad como el estado civil de una persona (su nombre, su sexo, su mayoría de edad, etc.) variarían de un Estado a otro en función del Derecho que rigiera en cada territorio; lo que sería fuente de inestabilidad.
- El estatuto personal brinda seguridad jurídica al posibilitar conocer con antelación el ordenamiento aplicable a instituciones que, por su íntima relación con el individuo, exigen un plus de aquélla.
- Promueve la protección del individuo al someterlo a un ordenamiento estatal que, en principio, le resulta cercano, conocido o familiar. 2. CONFIGURACIÓN DEL ESTATUTO PERSONAL EN DERECHO INTERNACIONAL a. El supuesto de hecho del estatuto personal La identificación de las materias incluidas en su supuesto de hecho ofrece diversas variantes:
- La concepción más restrictiva abarcaría tan sólo el estado y la capacidad de las personas; en ella se parte de la idea de que el estatuto personal gira en torno al individuo aisladamente considerado como eje de las relaciones jurídicas.
- La concepción intermedia añade, a lo anterior, las relaciones de familia; en este caso se parte de la consideración de la persona como miembro del grupo familiar.
- La concepción amplia incluye en el estatuto personal el estado y la capacidad de la persona, las relaciones de familia y la sucesión por causa de muerte, por lo que el individuo es entendido como miembro de una sociedad en sus relaciones tanto inter vos como mortis causa
b. Criterios de conexión para determinar la ley personal Definida la Ley personal como el ordenamiento jurídico estatal que regula el estatuto personal de un individuo, un análisis de Derecho comparado nos pone de manifiesto que se han venido utilizando diferentes criterios de conexión para la determinación de dicho ordenamiento: la nacionalidad, el domicilio y la residencia habitual.
- Perspectiva histórica Primera fase abarcaría el período estatuario (desde la edad media hasta finales del siglo XVIII) durante él, el criterio utilizado fue el del domicilio por cuanto los conflictos de leyes lo eran entre estatutos (u ordenamientos de las ciudades) y no entre ordenamientos estatales dado que hasta qué bien entrado el siglo XVII no se incorpora el concepto de nación al tráfico internacional por la Estatuaria Holandesa La etapa posterior, que transcurre a lo largo del siglo XIX, representaría el triunfo del criterio de la nacionalidad sobre el del domicilio. Ello se apreció tanto el plano doctrinal como en el normativo. Una tercer fase se identifica con el inicio del siglo XX, en el qué renace el criterio del domicilio por ser el generalmente utilizado en los países de América, en los sistemas anglosajones e, incluso, en algunos Estados de Europa antaño. El último estadio del proceso histórico que concluye con estas líneas comenzaria en la segunda mitad del siglo XX, en la que, hasta nuestros días, ha irrumpido con fuerza en este panorama un nuevo criterio, la residencia habitual, que, promovido desde la Conferencia de La Hava de Derecho internacional privado y por la UE (como criterio integrador superador de la discriminación por razón de la nacionalidad), se ha ido imponiendo también en diversas legislaciones estatales en la materia. - Perspectiva funcional Tres puntos de conexión: a) La nacionalidad es el criterio que personifica, como ningún otro, el vínculo jurídico-político entre un individuo y un Estado. Punto de vista político: la nacionalidad posee una faceta patriótica, que trasluce el ánimo de un Estado en controlar a sus súbditos donde quiera que se hallen. Punto de vista jurídica: la nacionalidad posee un carácter estable (pues aunque puede ser alterada ello no resulta frecuente), previsible (dado que su concreción sobre la base de los principios de ius sanguinis y de ius soli no debería resultar especialmente compleja) y fácilmente determinable (por cuanto su prueba puede ser aportada conforme a lo establecido en el Registro Civil o en documentos expedidos sobre la base de él, tales como el documento nacional de identidad o el pasaporte). b) El domicilio es el criterio qué identifica formalmente a la persona con un territorio:
alteración de la concreción del Criterio de conexión por el transcurso del tiempo o de las circunstancias), el párrafo 2. de la norma que analizamos dispone que el cambio de ley personal no afectará a la mayoría de edad adquirida de conformidad con la ley personal anterior con lo que se persigue aportar seguridad jurídica y estabilidad a un sector especialmente necesitado de ella. Por ejemplo , quién hubiera adquirido la mayoría de edad a los dieciséis años conforme al ordenamiento de su nacionalidad y posteriormente adquiriese la nacionalidad de un Estado con mayoría de edad a los dieciocho no se vería privado de aquélla ante nuestras autoridades. Para quien carezca de nacionalidad o la tuviere indeterminada, su Ley personal se determinará por su residencia habitual. La utilización del criterio de la nacionalidad para determinar la Ley personal en nuestro sistema de fuente interna suscita una doble dificultad. a. Desde una óptica técnica la nacionalidad puede dar origen a problemas de concreción en las personas físicas en los casos de conflicto positivo y negativo.
- Conflictos positivos : en las situaciones de plurinacionalidad (estén previstas o no en el art. 11 CE), se suscita cual de las nacionalidades coexistentes en un mismo sujeto será utilizada por la autoridad española para determinar su Ley personal. Para ello nuestro sistema dispone: 1º de los convenios sobre doble nacionalidad y 2º caso de que éstos nada resuelvan o no sean de aplicación, de las reglas técnicas contenidas en el artículo 9.9 CC. Dos situaciones: a) si una de las nacionalidades que ostenta la persona en cuestión es la española, la autoridad patria lo considerará bien nacional del Estado de su última residencia habitual si la otra nacionalidad es una de las previstas en las leyes españolas (países iberoamericanos, Andorra, Filipinas, Guinea Ecuatorial o Portugal), bien nacional español si la otra nacionalidad es de un tercer Estado; y b) si ninguna de las nacionalidades es la española se tomará en consideración la nacionalidad del Estado de su última residencia habitual y, en su defecto, la última adquirida.
- Conflictos negativos : para la apatridia (personas que no tiene conferida ninguna nacionalidad), nuestro sistema de Derecho internacional privado dispone del Convenio de Nueva York de 29 de septiembre de 1954 sobre el estatuto de los apátridas (del que España es parte desde 1997), que llevaría a concretar la Ley personal del apátrida en la del Estado de su domicilio y, en su defecto, de su residencia. b. Desde un ángulo funcional: se reflexiona sobre el hecho de que la nacionalidad fue consagrada como criterio de conexión para determinar la Ley personal en un momento histórico, social, económico y político muy diferente al presente; que en ocasiones puede manifestar poca o nula vinculación de la persona con la realidad en que vive; que no favorece la integración de los inmigrantes al aplicar a éstos un Derecho diferente del designado en idénticos casos para los indígenas; que, en un país de elevada inmigración como es España, obliga constantemente a aplicar ordenamientos extranjeros en materia de estatuto personal (especialmente extenso en nuestro sistema), cuyo conocimiento o prueba resultan a menudo difícil sino imposible; que fuerza al recurso frecuente a la excepción de orden público cuando el ordenamiento nacional de un individuo es el de un país que no respeta nuestros valores fundamentales.
4. EL NACIMIENTO Y LA EXTINCIÓN DE LA PERSONALIDAD
a. El nacimiento de la personalidad Toda persona, por el simple hecho de serlo, posee capacidad jurídica (esto es, aptitud para ser titular de derechos y obligaciones). Las dudas se plantean, en orden a concretar el dies a quo o momento en que nace o se inicia la personalidad, esto es, desde el que un ser humano se considera persona. Desde la perspectiva de la determinación del ordenamiento aplicable a esta cuestión, el sistema español de Derecho internacional privado, ante la ausencia de respuesta específica en las normas supraestatales y estatales, la doctrina mayoritaria considera aplicable el ordenamiento de la nacionalidad del individuo en cuestión ex artículo 9.1 CC, si bien la nacionalidad que se tomaría en consideración a estos efectos sería la putativa o hipotética, es decir, la que presumiblemente tendría la persona de ser considerada tal, como no podría ser de otro modo; en defecto de nacionalidad, recuérdese, se estará a la residencia habitual. Si fuese el Derecho español el señalado como aplicable al fondo del asunto en que se dirimiera si un ser humano gozaría o no de personalidad habría que recurrir a lo dispuesto en el artículo 30 CC para saber cuándo nace jurídicamente aquélla: en este sentido, tal precepto establece que la personalidad se adquiere en el momento del nacimiento con vida, una vez producido el entero desprendimiento del seno materno. Vinculada con esta materia se halla la institución del nasciturus (o concebido, pero no nacido). De ser éste el Derecho español, la regla que habría que tomar en consideración sería el artículo 29 CC, que efectúa una atribución de personalidad o capacidad anticipada al nasciturus por una parte condicionada (pues se hace depender del nacimiento del mismo con los requisitos legalmente exigidos en el art. 30 CC, supra) y por otra parte limitada (por cuanto tal anticipación se limita a los efectos que les fueran considerados favorables, normalmente la percepción de una herencia). b. Extensión de la personalidad Es un principio generalmente admitido que la personalidad se goza hasta el momento de su extinción, siendo la duda que puede suscitarse en este ámbito la concreción del dies ad quem o momento en que dicho final se produce. De ser el ordenamiento español el señalado como aplicable, resultarían ser dos las causas de extinción de la personalidad.
- La muerte (art 32 CC): en el caso del óbito en el mismo momento de dos o más personas involucradas en la misma situación jurídica, se aplicaría la presunción iuris tantum de conmoriencia prevista en el artículo 33 de tal cuerpo legal.
- La declaración de fallecimiento tras el oportuno período de ausencia legal. En ambos supuestos la extinción de la personalidad implica el siguiente iter lógico. Primeramente, en el supuesto en que el difunto o declarado fallecido estuviera casado se disolvería su matrimonio y, por ende, su sociedad conyugal (art 85 CC).
regularización ortográfica de su apellido a una lengua oficial española o la adecuación gráfica al español de la fonética de apellidos también extranjero.
- En la mayor parte de los ordenamientos extranjeros (salvo en el portugués y en el de diversos países iberoamericanos), a las personas se les atribuye un único apellido, en unos casos es forzosamente el del padre, en tanto que en otras ocasiones se ofrece la opción de imponer el del padre o el de la madre.
- En numerosos ordenamientos extranjeros sucede que la mujer que se casa suele perder su apellido y adquirir el de su esposo. En el caso de inscripción de un acto o hecho que afectase a tal mujer en el Registro Civil español se suscitan serias dudas ante la eventual contrariedad de esta práctica con nuestro orden público internacional. Si el ordenamiento declarado aplicable a los apellidos fuera el español, las reglas de base de su atribución se contienen en los artículos 109 CC y 49.2 LRC, consistentes en la transmisión a los hijos con filiación determinada por ambas líneas del respectivo primer apellido de cada uno de sus progenitores en el orden que éstos decidan. 6. LA DIMENSIÓN REGISTRAL DEL ESTATUTO PERSONAL De conformidad con los principios de inscripción registral que consagra nuestro ordenamiento, deben acceder al Registro Civil español los hechos y actos a los que se refiere el artículo 4 LRC en las siguientes circunstancias (art. 9 de la misma Ley): aqueIlos que afecten a un nacional español, con independencia del lugar en que se produzcan; y aquellos que afecten a un extranjero siempre que se produzcan en territorio español o ante autoridad española. Como complemento de lo anterior, en una asentada doctrina la DGRN viene sosteniendo que deben asimismo inscribirse en el Registro Civil español los hechos y actos que afecten a los extranjeros que posteriormente adquieran la nacionalidad española, aunque hayan tenido lugar antes de su naturalización como españoles, siempre que estén vigentes en este último momento (ejemplo, su matrimonio si no ha sido disuelto). A los fines de articular el acceso de las situaciones indicadas, goza de un importante relieve la cooperación internacional entre autoridades. En ella se han elaborado diferentes tipos de instrumentos. a) Diversos tratados que se aplican en España, a saber:
- El Convenio de Estambul de 4 de septiembre de 1958 relativo al intercambio de información en materia de estado civil.
- El Convenio de París de 10 de septiembre de 1961 relativo a las disposiciones rectificativas de actas del estado civil.
- El Convenio de Viena de 8 de septiembre de 1976 sobre expedición de certificaciones plurilingues de las actas del Registro Civil.
- El Convenio de Atenas de 15 de septiembre de 1977 sobre dispensa de legalización de ciertos documentos.
- El Convenio de Madrid de 5 de septiembre de 1990 sobre reconocimiento y actualización de los libros del estado civil.
- El Convenio de París de 10 de septiembre de 1998 relativo a la expedición de certificados de vida.
- El Convenio de Viena de 12 de septiembre de 2000 relativo al reconocimiento de las resoluciones por las que se constata un cambio de sexo 7. LA CAPACIDAD DE LAS PERSONAS a. La determinación del ordenamiento aplicable - Regla general: La capacidad es uno de los elementos integrantes del estatuto personal en cualquiera de las concepciones (estricta, intermedia o amplia) del mismo. Cuando no resulte de aplicación un instrumento supraestatal, la determinación del ordenamiento aplicable en el sistema español de Derecho internacional privado se articularía en torno a las siguientes consideraciones. 1º. En primer lugar será la Ley personal concretada ex artículo 9.1 y 10 CC la que regirá tanto la capacidad jurídica como la capacidad de obrar del individuo de que se trate. 2º. En segundo término, la capacidad determinada conforme al ordenamiento estatal señalado por dicho precepto regirá para cualquier tipo de acto de que se trate (contractual, matrimonial, etc.) 3º. Finalmente la circunstancia de que el criterio de conexión utilizado en dicha norma de conflicto sea el de la nacionalidad de la persona unida al elevado número de inmigrantes residentes en nuestro Reino provoca que con frecuencia surjan diferentes problemas de aplicación de la norma de conflicto cuando las autoridades españolas deban determinar la capacidad de un extranjero. - Excepción a la regla general: Se excepciona la regla general por cuya virtud la Ley personal de un individuo determina su capacidad de obrar (o, simplemente, el ejercicio de su capacidad) para celebrar un acto aplicándose, en su lugar, el ordenamiento del lugar de otorgamiento de dicho acto. A esta excepción se la denomina teoría del interés nacional, conforme a la cual se consideraría válido un acto jurídico realizado por una persona discapacitada de acuerdo a su Ley personal pero capaz conforme al ordenamiento del lugar de su actuación. En el sistema español de Derecho internacional privado la teoría del interés nacional es objeto de disciplina en dos textos. 1° En el plano supraestatal, esta institución se consagra en el Reglamento de la UE 593/2008, de 17 de junio, sobre la ley aplicable a las obligaciones contractuales. Las condiciones de aplicación que se desprenden de este precepto son las siguientes: ● Territorial: se exige que el contrato esté celebrado entre partes presentes en el mismo país. ● Personal: se aplica a personas físicas discapacitadas conforme a su Ley personal pero capaces conforme a la lex loci celebrationis.
TEMA 2: LA PROTECCIÓN DE LOS MENORES Y DE LOS ADULTOS
1. LA FILIACIÓN
La filiación es una compleja institución, incluida tradicionalmente en el ámbito del Derecho de familia, a la que se considera un estado civil. L. DÍEZ-PICAZO PONCE DE LEÓN Y A. GULIÓN BALLESTEROS la definen como la condición que a una persona atribuye el hecho de tener a otras por progenitores suyos, así como la relación o vínculo que une a tal persona con sus dos progenitores o con uno solo. De esta definición se desprenden las dos cuestiones jurídicas básicas que la institución de la filiación plantea en Derecho internacional privado (A. RODRÍGUEZ BENOT): la relativa a su establecimiento (es decir, la fijación en cada caso de quién es el padre y/o la madre, por un lado, y el hijo por otro) y la referida a sus efectos (esto es, la asignación de un determinado contenido jurídico de derechos y obligaciones al vínculo ya establecido).
- Filiación natural En ausencia de instrumento supraestatal vigente en materia de filiación natural en nuestro sistema de Derecho internacional privado, la norma que han de utilizar las autoridades españolas para determinar el ordenamiento aplicable en este campo se halla contenida en el artículo 9.4 CC. Supuesto de hecho del art. 9.4 CC: El artículo 9.4 CC distingue entre la Ley aplicable a la determinación y el carácter de la filiación, por un lado, y el contenido de las relaciones paterno-filiales, por otro. Veamos a) La determinación de la filiación implica, en general (salvo en los casos de suspensión o privación de la misma), el ejercicio por parte de los padres de la patria potestad, y todo lo que ello conlleva en relación a la situación del menor. Sin embargo, ciertos aspectos conectados en mayor o menor medida con la filiación quedan en nuestro ordenamiento al margen de la regulación del artículo 9.4 CC, teniendo su propio tratamiento en otras normas (nos referimos a cuestiones como el régimen de los nombres y apellidos, a las medidas de protección de los menores, al régimen de los alimentos o al régimen sucesorio). La Ley aplicable a esta cuestión regulará los modos de acreditación de la filiación, incluyendo cuestiones como la legitimación para formular una acción de filiación, los medios de prueba utilizables o los plazos para su ejercicio. El ordenamiento que resulte aplicable al fondo del asunto según el artículo 9.41 CC será también el que determine la filiación en los supuestos de la denominada gestación por sustitución (о mediante vientre de alquiler). De ser tal ordenamiento el español, la Ley 14/2006, de 26 de mayo, sobre técnicas de reproducción humana asistida, considera nulos de pleno derecho los contratos en cuya virtud se acuerde la gestación por una mujer que renuncie a la filiación materna (art 10). b) Al segundo de los ámbitos: contenido de las relaciones paterno – filiales (patria potestad) y todo lo que se refiere a las cuestiones relativas a la representación legal de los hijos y a la administración de su patrimonio, nuestro Reino es Estado parte, desde el 1 de enero de 2011, del Convenio relativo a la competencia, la ley
aplicable, el reconocimiento, la ejecución de decisiones y la cooperación en materia de responsabilidad parental y medidas de protección de los niños, hecho en La Haya el 19 de octubre de 1996. Los criterios de conexión utilizados en el art, 9.4 CC Operan de manera jerarquizada o en cascada: a. En primer término, se regulará por la ley de la residencia habitual del hijo en el momento del establecimiento de la filiación. b. A falta de residencia habitual del hijo, o si esta Ley no permitiere el establecimiento de la filiación, se aplicará la Ley nacional del hijo en ese momento. c. Finalmente, si esta Ley no permitiere el establecimiento de la filiación o si el hijo careciere de residencia habitual y de nacionalidad, se aplicará la ley sustantiva española. A la hora de determinar la «Ley nacional del hijo» recogida en la segunda conexión del artículo 9.4CC, pueden surgir disfunciones de un doble orden. a) Por un lado, puede ocurrir que aquél goce de dos o más nacionalidades, en cuyo caso, el conflicto positivo será resuelto por nuestras autoridades aplicando lo dispuesto en los convenios de doble nacionalidad en los que España sea parte y, subsidiariamente, en las reglas del articulo 9.9 CC. b) Por otro lado, cabe que el hijo carezca de nacionalidad o la tenga indeterminada. En tal caso el artículo 9,10 CC dispone con carácter general para los conflictos negativos de nacionalidad que «se considera como Ley personal de los que carecieren de nacionalidad o la tuvieren indeterminada, la Ley del lugar de su residencia habitual».
- Filiación adoptiva Filiación adoptiva = filiación internacional. La adopción se califica como internacional cuando las personas entre las que se va a establecer el vínculo de filiación (normalmente una pareja --o una persona sola y un menor) ostentan diferentes nacionalidades y por lo tanto, intereses de distintos ordenamientos jurídicos se encuentran en presencia Regulación supraestatal Convenio de La Haya de 1993, esté no incluye en su articulado normas relativas a la determinación de Ley aplicable a la adopción, siendo ello establecido por las fuentes internas que de cada Estado regulen este aspecto (infra). El convenio se aplica cuando concurran dos circunstancias: a) por una parte, que la relación de filiación se establezca entre personas con residencia habitual en dos Estados parte diferentes; y b) por otra, siempre que se produzca un desplazamiento del menor desde un estado parte hacia otro. Como inconvenientes para la aplicación en la práctica del Convenio de La Haya de 1993, además de no regular cuestiones de Ley aplicable, debe señalarse que se
Protocolo de la haya : Se trata de un acuerdo internacional celebrado entre Estados, esto es, se trata de un auténtico convenio internacional. Coincide en su ámbito material con el Reglamento 4/2009, entendiendo la expresión obligaciones alimenticias en un sentido muy amplio (art. 1) y teniendo como finalidad el garantizar una mayor seguridad jurídica y previsibilidad a los acreedores y deudores de pensiones alimenticias. Por otro lado, el Protocolo, que no admite reservas a sus disposiciones, produce eficacia erga omnes con las consecuencias que de ello se derivan; el ordenamiento designado como aplicable por sus normas lo será aunque se trate del de un Estado no parte en el mismo - y ello con independencia de circunstancias como la nacionalidad, el domicilio o la residencia habitual de las partes—, lo que provoca por consiguiente el desplazamiento de la solución contenida en nuestro sistema de Derecho internacional privado. El Protocolo de 2007 establece, como conexión general para determinar la Ley aplicable a las obligaciones alimenticias, la Ley del Estado de la residencia habitual del acreedor de los alimentos, dándose solución al problema del conflicto móvil aplicando en caso de cambio de residencia habitual la nueva Ley desde el momento en que se produce la alteración (art 3). Fijada la conexión general, a continuación, se establecen unas normas especiales a favor de determinados acreedores. 1º. Obligaciones alimenticias de los padres a favor de los hijos, de personas distintas de los padres a favor de menores de veintiún años y de los hijos a favor de los padres, se establecen una serie de soluciones que dan lugar a unas auténticas normas materialmente orientadas: a) En primer lugar, cede la aplicación de la Ley de residencia habitual del acreedor de los alimentos a favor de la Ley del Estado del foro. b) Se aplicará la lex fori en el supuesto de que el acreedor acuda a formular la reclamación a las autoridades competentes del Estado de residencia habitual del deudor; pero si dicha Ley no otorga el derecho a la obtención de los alimentos se aplicará entonces el ordenamiento del Estado de la residencia habitual del acreedor. c) Se aplicará la Ley de la nacionalidad común de acreedor y deudor , de existir, en el caso de que el acreedor no pueda obtener los alimentos según la Ley de su residencia habitual o en los dos supuestos que acabamos de indicar. 2º En relación a las obligaciones alimenticias entre cónyuges y excónyuges, o entre personas cuyo matrimonio ha sido anulado, se establece que no se aplicará la Ley de residencia habitual del acreedor (conexión general) en el supuesto que una de las partes se oponga a ello y, además, la Ley de otro Estado presente una vinculación más estrecha con el matrimonio (art. 5). Se trata una norma especial cuya última finalidad es la aplicación de una Ley previsiblemente más próxima al matrimonio, que normalmente será la Ley de la última residencia habitual común, evitándose un cambio fraudulento de residencia habitual a un país que cuente con reglas muy favorables para ellos en materia de alimentos. 3° En el supuesto particular de tratarse de una obligación alimenticia distinta de las surgidas de una relación paterno-filial a favor de un niño y de las relativas a
cónyuge o ex cónyuges, el deudor podrá oponerse a una pretensión de un acreedor en el caso de que no exista tal obligación a tenor de la Ley del Estado de su residencia habitual, ni tampoco según la Ley de la nacionalidad común de las partes, de existir ésta (art. 6).
- Regulación en defecto de instrumento supraestatal: La norma de conflicto de fuente interna consagrada en nuestro sistema de Derecho internacional privado para que las autoridades españolas determinen el ordenamiento aplicable a la reclamación de alimentos, el artículo 9.7 CC, ha sido desplazada por los textos supraestatales que acabamos de ver. Ello ha dado lugar a que el referido precepto actualmente establezca que «la Ley aplicable a las obligaciones de alimentos entre parientes se determinará de acuerdo al Protocolo de La Haya, de 23 de noviembre de 2007, sobre Ley aplicable a las obligaciones alimenticias o texto legal que lo sustituya». 3. LA RESPONSABILIDAD PARENTAL
- Ánimo internacional para la protección de los menores Las normas de protección de menores en Desecho internacional privado giran sobre el principio supremo del interés del menor, siendo este el sujeto por proteger por encima de cualquier otro elemento que pudiera resultar afectado en una determinada situación (padres, otros familiares, el Estado, etc.). El Convenio de La Haya de 1996 y el Reglamento 2019/1111 constituyen el núcleo de nuestro sistema. En la regulación contenida en los mismos subyace la idea de protección global de los menores, regulándose en ambos, medidas como la atribución, el ejercicio, y la privación -total o parcial— de la responsabilidad parental, en particular el derecho de guarda y de visita, la tutela y la curatela. Por otra parte, el Convenio de La Haya de 1980 es el instrumento básico en la lucha contra la sustracción internacional de menores.
- Regulación supraestatal: convenio de la haya En relación a la cuestión de la Ley aplicable a las medidas de protección de los menores o de sus bienes (cuestión no regulada en Reglamento 2201/2003), que es la que centra nuestro interés en este momento, ha de tenerse en cuenta que el Convenio de La Haya de 1996 produce eficacia erga omnes, lo que supone que el ordenamiento señalado aplicable por sus reglas se aplicará aunque se trate del de un Estado no parte en el mismo; ello implica el desplazamiento o substitución de la norma existente en nuestro sistema de fuente interna, esto es, el artículo 9.6 CC (infra). En consecuencia, las autoridades españolas, cuando sean competentes para conocer de una materia que se encuentre incluida dentro del ámbito del Convenio, determinarán el Derecho aplicable a través de las normas contenidas en el instrumento convencional. A tenor de lo dispuesto en el artículo 15.1 del Convenio la autoridad que se declare competente para conocer aplicará su propia Ley interna. Esta solución legeforista evita los inconvenientes que puedan plantearse en la aplicación de un Derecho extranjero. Sin embargo, el propio Convenio contempla la posible aplicación de la Ley de otro Estado con el que la situación mantenga un vínculo estrecho y siempre que la protección de la persona o de los bienes del menor así lo requiera. Debe significarse
5. LA PROTECCIÓN DE ADULTOS
- Regulación supraestatal: Dos convenios: 1º. La Convención sobre los derechos de las personas con discapacidad , elaborada en el marco de Naciones Unidas, de la cuál España es estado parte. El propósito de la Convención es promover, proteger y asegurar el goce pleno y en condiciones de igualdad de todos los derechos humanos y libertades fundamentales por todas las personas con discapacidad, y promover el respeto de su dignidad inherente. Las personas con discapacidad incluyen a aquellas que tengan deficiencias físicas, mentales, intelectuales o sensoriales a largo plazo que, al interactuar con diversas barreras, puedan impedir su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las demás. 2º. el Convenio de La Haya de 13 de enero de 2000, sobre Protección Internacional de los Adultos, del cual España no es Estado parte, encontrándose en vigor en apenas trece Estados (la mayoría de ellos europeos). Este instrumento se aplica, en situaciones internacionales, a la protección de los adultos que, por una disminución o insuficiencia de sus facultades personales, no se encuentran en condiciones de velar por sus intereses (art, 1.1).
- En defecto de instrumento supraestatal: «La ley aplicable a las medidas de apoyo para personas con discapacidad será la de su residencia habitual. En el caso de cambio de residencia a otro Estado, se aplicará la ley de la nueva residencia habitual, sin perjuicio del reconocimiento en España de las medidas de apoyo acordadas en otros Estados. Será de aplicación, sin embargo, la ley española para la adopción de medidas de apoyo provisionales o urgentes»; este precepto no es de aplicación a los menores. al punto de conexión utilizado en el artículo 9.6, pfo. 2.°, esto es, la residencia habitual de la persona con discapacidad, dado que no se ha producido una reforma paralela del artículo 22 quáter LOPJ (que también utiliza el foro de la residencia habitual), en la práctica dará lugar a una situación de legeforismo, es decir, los tribunales españoles, cuando conozcan de un asunto, se verán obligados a aplicar Ley española.
TEMA 3: EL MATRIMONIO
1. CELEBRACIÓN DEL MATRIMONIO
La celebración de un matrimonio válido depende del cumplimiento de una serie de requisitos de fondo - capacidad y consentimiento matrimonial— y de una serie de requisitos de forma.
- Capacidad y el consentimiento matrimonial Quedan englobadas en el artículo 9.1 CC, que remite a la ley de la nacionalidad. La capacidad y el consentimiento matrimonial de los cónyuges se regirán por tanto por la ley nacional de cada uno de ellos en el momento de contraer matrimonio. La ley aplicable a la capacidad determina la edad mínima para contraer matrimonio, los impedimentos y su posible dispensa. En la Resolución-Circular de 29 de julio de 2005, de la DGRN, sobre matrimonios civiles entre personas del mismo sexo, se recogen una serie de supuestos en los que ha actuado la excepción de orden público frente a la aplicación de leyes extranjeras en materia de capacidad: 1º. Leyes extranjeras que admiten los matrimonios poligámicos , no reconociéndose capacidad nupcial a las personas ya ligadas por anterior matrimonio no disuelto (Resoluciones DGRN de 14 de diciembre de 2000 y 4-7. de diciembre de 2002, entre otras). 2º. Leyes extranjeras que prohíben contraer matrimonio entre personas de distintas religiones , en particular respecto de las leyes que limitan el derecho de la mujer musulmana a contraer matrimonio con varón no musulmán (Resoluciones DGRN de 7 de junio de 1992 y 10-1.ª de junio de 1999). 3º. Leyes extranjeras que impiden el matrimonio de un transexual con una persona de su mismo sexo biológico , pero distinto sexo legal, por no reconocer el cambio de sexo declarado judicialmente en España (Resolución DGRN de 24-3.ª de enero de 2005). En la mencionada Resolución-Circular de DGRN, de 29 de julio de 2005, se puso de manifiesto sin embargo que la posibilidad de invocar la excepción de orden público para excluir la aplicación de las leyes extranjeras que desconocen o impiden el matrimonio entre personas del mismo sexo podía resultar dudosa la luz la jurisprudencia, en ese momento existente, del Tribunal Constitucional y el Tribunal Europeo de Derechos Humanos. La capacidad se controla por la autoridad competente durante la tramitación del acta o expediente matrimonial previo a la celebración del matrimonio. La tramitación del acta corresponderá al notario del lugar del domicilio de cualquiera de los contrayentes; la instrucción del expediente corresponderá al Encargado del Registro Civil del domicilio de uno de los contrayentes (arts. 51.1 CC y 58.2 LRC); si uno o los dos contrayentes residieran en el extranjero, la tramitación del expediente previo podrá corresponder al funcionario diplomático o consular encargado del registro civil competente en la demarcación consular donde residan (arts. 51.1 CC y 58.9 LRC). En el caso de que el matrimonio se haya celebrado ante autoridad extranjera, está previsto que acceda al Registro Civil español mediante la inscripción de la certificación correspondiente. El consentimiento matrimonial se regulará por la ley nacional de cada uno de los cónyuges en el momento de la celebración del matrimonio, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 9.1 CC. La Ley personal de cada contrayente determinará
La forma de proceder a la inscripción del matrimonio , el artículo 59.1 LRC dispone que si el matrimonio se ha celebrado ante las autoridades españolas en la forma civil, se inscribirá tras su celebración, tal como prevé esta Ley. En el caso de que el matrimonio se hubiera celebrado ante autoridad extranjera, el artículo 59, IRC señala que accederá al Registro Civil español mediante la inscripción de la certificación correspondiente, siempre que tenga eficacia con arreglo a lo previsto en la presente Ley. El artículo 593 LRC dispone que el matrimonio celebrado en España en forma religiosa accederá al Registro Civil mediante la inscripción de la certificación emitida por el ministro de culto.
2. LA LEY APLICABLE EN MATERIA DE REGÍMENES ECONÓMICOS MATRIMONIALES
- Consideraciones: Objetivos: El matrimonio produce una serie de efectos personales y patrimoniales entre los cónyuges. Desde la perspectiva del Derecho internacional privado resulta particularmente relevante la determinación de la ley aplicable a los efectos patrimoniales, dada la diversidad que pueden presentar los distintos ordenamientos jurídicos. En este contexto, para garantizar la seguridad jurídica de las parejas casadas en lo que respecta a la gestión de su patrimonio, la UE ha adoptado el Reglamento (UE) n: 2016/1103 del Consejo, de 24 de junio, por el que se establece una cooperación reforzada en el ámbito de la competencia, la ley aplicable, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones en materia de regímenes económicos matrimoniales. En paralelo, y para dar respuesta a las parejas no casadas, la UE ha adoptado también el Reglamento (UE) n.° 2016/1104 del Consejo, de 24 de junio, por el que se establece una cooperación reforzada en el ámbito de la competencia, la ley aplicable, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones en materia de efectos patrimoniales de las uniones registradas. Los Reglamentos 2016/1103 y 2016/ no se aplican por ello en todos los Estados miembros, lo cual afecta al objetivo de seguridad jurídica, que sólo se ha logrado parcialmente. Aplicación Tres factores: material, territorial y temporal. 1º. El ámbito material se concreta en el artículo 1. Su apartado 1.° dispone que el Reglamento 2016/1103 se aplica a los regímenes económicos matrimoniales, lo cual incluye todos los aspectos relacionados con la administración cotidiana del patrimonio matrimonial, así como con la liquidación del régimen, derivada, en particular, de la separación de la pareja o del fallecimiento de uno de los cónyuges. El término régimen económico matrimonial abarca las normas imperativas para los cónyuges, las normas opciones que los conyugues que pueden acordar de conformidad con el derecho aplicable, así como cualesquiera normas por derecho del Derecho aplicable. En el ámbito material del Reglamento 2016/1103 están incluidas las capitulaciones matrimoniales, así como toda relación patrimonial entre los cónyuges y en sus relaciones con terceros que resulte directamente del vínculo matrimonial o de su disolución. Para determinar la ley aplicable a los efectos personales del matrimonio las autoridades españolas deberán seguir aplicando la norma de conflicto de nuestro
sistema de origen interno (art. 9.2 CC). Los Estados miembros no están obligados a aplicar el Reglamento 2016/1103 a los conflictos internos de leyes. 2º. El ámbito territorial del Reglamento 2016/1103 es peculiar, debido a que se adoptó a través del sistema de cooperación reforzada. No se aplica en todos los Estados miembros de la UE, sino únicamente en aquellos Estados miembros que han querido participar. 3º. Ámbito temporal, el reglamento se aplica a partir del 29 de enero de 2019. será aplicable a los cónyuges que hayan celebrado el matrimonio o que hayan especificado la ley aplicable al régimen económico matrimonial después del 29 de enero de 2019. Eficacia erga omnes : Es de aplicación universal o erga omnes. Su artículo 20 dispone que la ley designa por este Reglamento se aplicara, aunque no se la de un Estado miembro. En el ámbito material cubierto por este Reglamento, los artículos 9.1 y 9.3 CC serán inaplicables: únicamente podrán utilizarse para los efectos personales (supra) y para los conflictos interregionales
- La determinación de la ley aplicable Consideraciones previas: El Reglamento 2016/1103 determina la ley aplicable a los regímenes económico matrimoniales en base a dos reglas, que tienen entre sí una relación de jerarquía: en primer lugar, se aplicará la ley elegida por los cónyuges, con las limitaciones que veremos seguidamente (arts. 22 a 24); y en su defecto, o si la elección de ley no fuese válida, se determinará la ley aplicable en base a una norma de conflicto que incorpora varios puntos de conexión, principal y subsidiarios. Autonomía de la voluntad conflictual El reglamento 2016/1103 permite a los conyugues o futuros conyugues elegir la ley aplicable a su régimen económico matrimonial, dentro del marco de opciones que ofrece el propio Reglamento y que son las siguientes: a) La ley del Estado en que los conyugues o futuros conyugues, o uno de ellos, tengan su residencia habitual en el momento de la celebración del acuerdo, o b) La ley del Estado de la nacionalidad de cualquiera de los conyugues o futuros conyugues en el momento en que se celebre el acuerdo. Se trata de una solución flexible, con la que se quiere facilitar a los cónyuges la administración de todo su patrimonio, pues esta ley se aplicará independientemente de la naturaleza o ubicación de los bienes (Considerando 45), La libertad no es absoluta, pues se requiere que exista un cierto vínculo entre la ley elegida y los cónyuges, basado en la residencia habitual o nacionalidad de ambos o de uno de ellos. Los requisitos de validez formal del acuerdo de elección de ley aplicable se regulan con detalle en el artículo 23, pues estos requisitos sirven para asegurarse de que los cónyuges sean conscientes de las consecuencias de su elección (Considerando 47).
