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Asignatura: Derecho de la Funcion Publica, Profesor: josepedro josepedro, Carrera: Dret, Universidad: UB
Tipo: Apuntes
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De igual manera la Función pública está sometida a un Régimen con el cual se garantiza la igualdad, la eficiencia, los servicios que brinda el Estado y por ende la práctica de los principios fundamentales en que se basa dicha actividad.
1.3. NATURALEZA JURIDICA DE LA FUNCION PÚBLICA Existen varias teorías al respecto de la naturaleza jurídica de la función pública; haciendo el análisis respectivo podemos agruparlas en dos grandes corrientes: Una civilista y otra publicista. 1.3.1. Teoría Civilista [6]Las teorías civilistas encajan en mencionar que la Función pública es una relación de derecho civil, por cuanto la misma exige capacidad, consentimiento entre las partes y existen prestaciones recíprocas, pues el empleado proporciona sus servicios y a cambio recibe del Estado la correspondiente remuneración. 1.3.2. Crítica a la Teoría Civilista: Esta teoría realmente no ha sido aceptada y es objeto de puntuales críticas, por las siguientes razones: a) En todas las relaciones del Estado interviene el Régimen de Derecho Público b) La actividad de los empleados públicos se desarrolla en los diferentes campos que competen al Estado c) Por ser una actividad atribuible al Estado, el interés del empleado no tiene importancia jurídica por cuanto no debe obstruir el interés general d) Las normas por las cuales se rige la relación son de derecho público, dado que la actividad es pública, es decir; se realiza en virtud del interés general. 1.3.3. Teoría Publicista : Contraria a la teoría civilista, la doctrina coincide en afirmar que la función pública atañe al derecho público por ser el Estado quien ejerce la potestad de vincular personas naturales o jurídicas al mismo para que ejerzan las funciones atribuibles al Estado y con ello pueda alcanzar sus fines. De igual forma el maestro Libardo Rodríguez afirma que la relación entre el Estado y sus servidores se fundamenta en una nueva rama del derecho denominada Derecho Administrativo laboral, dado que esta sometida a unas normas y principios especiales, mientras que el régimen aplicable a las relaciones entre particulares es de derecho laboral común. 1.4. EVOLUCION HISTÓRICA DEL REGIMEN DE LA FUNCIÓN PÚBLICA Ley 4ª de 1913: Bajo esta ley se erige el Código de Régimen Político y Municipal, en el Titulo VIII se refiere a la Administración pública y establece las normas que le atañen en cuanto a la forma de acceso al empleo público, las sanciones, licencias, renuncias, faltas; y en general todo lo relacionado con el régimen laboral del empleado público. Esta ley clasifica los funcionarios públicos en el orden Nacional, Departamental y municipal. Igualmente, estas normas allí descritas están encaminadas a regular las relaciones del estado con sus empleados, pero allí no se contemplan otra clase de vinculaciones.
Ley 10 de 1934: Esta ley distingue entre los empleados particulares y aquellos cuyo empleador o contratante es el estado. De igual forma establece la diferencia entre la función pública y la función particular, dado que fundamenta la relación pública en la actividad, por lo cual determina como empleados del servicio oficial, tanto a las personas naturales vinculadas a las instituciones estatales; como a los contratistas que realizan actividades a favor del Estado. En el año de 1935 se dicta el decreto 652 por medio del cual se reglamenta la ley 10 de 1934 en lo que atañe a los derechos de los empleados particulares. Así las cosas, se va distinguiendo entre lo público y lo privado, tomando forma un régimen especial para la función pública. Ley 6 de 1945 : En ella se dictan disposiciones sobre convenciones de trabajo, asociaciones profesionales, conflictos colectivos y jurisdicción especial del trabajo. Con el Decreto 2127 de 1945, el cual reglamenta la ley en mención, podemos observar como en su artículo 4º. Se consagra que las relaciones del Estado con sus empleados no constituyen contratos de trabajo y que se rigen por leyes especiales, excluyendo los contratos de construcción o mantenimiento de obras públicas y empresas industriales, agrícolas o ganaderas que sean explotadas con fines lucrativos y así mismo las instituciones de la misma naturaleza que las particulares o que puedan ser fundadas o administradas en la misma forma que las particulares. Por esto, se abre paso a la posibilidad de vinculación contractual con el Estado. Código Sustantivo del Trabajo- Decretos 2663 Y 3743 De 1950: Con esta nueva normatividad toma forma el derecho laboral privado y el derecho laboral administrativo, pues el legislador somete las relaciones laborales privadas de carácter individual y colectivo al Código sustantivo del trabajo y las relaciones colectivas entre la administración estatal y sus trabajadores las somete solo a lo dispuesto en la segunda parte del Código en mención que se refiere al derecho colectivo del trabajo, haciendo énfasis en que lo que concierne a lo individual del sector oficial se rige por normas especiales que se dicten en posterioridad. El maestro Libardo Rodríguez menciona que casi en un noventa por ciento, las normas especiales dictadas para el sector oficial mediante la Ley 6 de 1945 y su decreto reglamentario 2127 de 1945 son casi iguales a las que erigió el Código Sustantivo del Trabajo para los particulares. Ley 3135 de 1968 : De este año hacia atrás hemos visto la evolución del régimen de la función pública en Colombia, vimos como al principio los empleados públicos se regían por normas de derecho privado, luego como el derecho publico abarco el espacio de lo laboral, igualmente el cambio de denominación de empleado publico y trabajador u obrero, que ya distinguía un régimen especial para los empleados oficiales, y finalmente consagra una nueva clase de vinculación con el Estado que es la contractual, para lo cual se ocupa la jurisprudencia de establecer parámetros para determinar si la relación es contrato de trabajo o relación contractual con el Estado. Ahora bien, El Decreto Ley 3135 de 1968 en su artículo 5º establece diferencia entre los empleados oficiales y los separa de manera que
Eficacia. Como la función pública trata de una actividad del estado, este garantiza la efectividad técnica en los servicios que presta. Imparcialidad : Garantiza la imparcialidad de los órganos encargados de gestionar y realizar los procedimientos de selección, y de cada uno de los miembros responsables de ejecutarlos. Publicidad : Es la difusión efectiva de las convocatorias en condiciones que permitan ser conocidas por la totalidad de los candidatos potenciales. 1.6. CARRERA ADMINISTRATIVA La carrera administrativa conforma un sistema de administración de personal cuyo objeto es garantizar la eficiencia de la administración pública y ofrecer estabilidad e igualdad de oportunidades para el ascenso y el acceso al servicio público. 1.7. EVOLUCION DEL REGIMEN DE CARRERA ADMINISTRATIVA Ley 165 de 1938 : Crea la carrera administrativa, definida como el derecho que se le reconoce a los empleados nacionales, departamentales y municipales que presten servicios administrativos permanentes a un régimen laboral especial que les garantice estabilidad, promoción, prestaciones, tiempo de descanso. De este régimen quedan exceptuados algunos empleados que en razón de funciones políticas o económicas pertenezcan a otro régimen. De aquí que esta fue la primera legislación Colombiana sobre carrera administrativa. Lamentablemente de esta fecha hasta 1957 no hubo evidencias de la aplicación de los procesos de selección establecidos en la legislación, lo que caracteriza esta primera fase por la inaplicación casi absoluta de la ley en materia de carrera administrativa. Ley 19 de 1958 : Esta ley expedida el 18 de Noviembre modifica la ley 165 de 1938; en esta; se desarrollan los principios constitucionales aprobados en la reforma constitucional del 1º. De Diciembre de 1957 estableciendo una reforma administrativa, por medio de la cual crea varias instituciones como lo son: El Departamento Administrativo de Planeación y servicios técnicos, El Departamento Administrativo del Servicio Civil a cuyo cargo se le encomienda la organización del servicio civil, de la carrera administrativa y de la comisión de reclutamiento, ascensos y disciplina de los empleados de carrera administrativa. Así mismo, mediante esta ley se crea la Sala del servicio Civil, en el seno del Consejo de Estado. Decreto 1732 de 1960 : Reglamentario de la ley 19/58. Este decreto se caracterizó por el regreso del estado de derecho, dados los conflictos anteriores presentados por la época de violencia que se vivió en el país. Su contenido establecía normas regulatorias del empleo público, los procesos de selección por méritos, los derechos y deberes de los empleados del Estado. Desafortunadamente los preceptos establecidos con referencia a la provisión de empleos por concurso de méritos no pudo ponerse en práctica por la falta de conformación de las comisiones seccionales de Reclutamiento, ascensos y disciplina por las Asambleas Departamentales, lo que constituyó un obstáculo para aplicar las normas de carrera administrativa a nivel territorial.
Decretos 2400 y 3074 de 1968 : La expedición de estos decretos fue hecha bajo las facultades extraordinarias conferidas al Gobierno Nacional para la reorganización de la administración Nacional mediante la ley 65 de 1967[11]Con su expedición se regulo la administración de personal civil que prestaba su servicio en los empleos de la rama ejecutiva nacional a excepción de los empleos de las entidades territoriales[12]La vigencia de las normas establecidas fue esporádica a consecuencia de los largos periodos de Estado de sitio que vivió el país. Ley 61 de 1987. Pasada la época de los constantes estados de sitio, mediante la aplicación del artículo 5 de la ley 61 de 1987[13]se permitió el ingreso a carrera administrativa de los empleados que estaban en provisionalidad, acreditando el lleno de requisitos en un plazo de un año; para que de esta forma fueran inscritos en carrera administrativa ante el departamento Administrativo del Servicio Civil. Posteriormente en el año de 1997 con Sentencia de la Corte Constitucional C-030 de enero de 1997 fue declarado inexequible esta disposición con efectos hacia el futuro. Decreto 1950 De 1973 : Este decreto reglamenta los decretos extraordinarios 2400 y 3074 dictados en 1968. Actualmente este decreto constituye junto con la ley 909 de 2004 el estatuto de la carrera administrativa. Ley 443 de 1998 : Por varios años, esta ley funcionó como la ley de carrera administrativa. Mediante esta ley se crea el sistema nacional de carrera administrativa y de la función pública conformado por el Departamento Administrativo de la Función Pública, la Comisión del Servicio Civil, La Escuela Superior de Administración pública y las dependencias u organismos de los entes territoriales que se les asigne responsabilidades en materia de carrera administrativa. Ley 909 de 2004 : Mediante esta ley se expiden normas que regulan el sistema de empleo público y establece principios básicos que regulan el ejercicio de la gerencia pública. Ley 1033 de 2006 : Establece la carrera administrativa especial para los empleados públicos no uniformados al servicio del ministerio de defensa nacional, de las fuerzas militares, de la policía nacional y de sus entidades descentralizadas, adscritas y vinculadas al sector defensa, deroga y modifica unas disposiciones de la ley 909 de 204 y se conceden unas facultades, conforme al numeral 10 del articulo150ª de la constitución política 1.8. MODALIDADES DE VINCULACION ESTATAL Dentro la función pública se destaca varias modalidades de vinculación dentro de las cuales se identifica principalmente los servidores públicos, partiendo de esta clasificación podemos distinguir otras clases de vinculaciones.
1.10.3. Auxiliares de la Administración: Son denominados así las personas que prestan sus servicios ocasionales, obligatorios o temporales a la administración pública, tampoco tienen el carácter de servidores públicos, puesto que son contratados solo por el tiempo que dure la realización de la actividad concreta, entre ellos están los peritos que son servidores ocasionales, o los jurados de votación que son servidores obligatorios y los técnicos y obreros que son servidores temporales. 1.11. REGIMEN JURIDICO DE LOS EMPLEADOS PUBLICOS 1.11.1. Clasificación de los Empleos Públicos: Hacen parte de la función pública los empleos públicos de carrera, los empleos públicos de libre nombramiento y remoción, empleos de periodo fijo, y los empleos temporales. 1.11.1.1. Los empleos públicos de carrera: Son aquellos que gozan de una estabilidad excepcional, puesto que se rigen por las normas de carrera administrativa, pueden ser retirados del servicio por faltas disciplinarias o por una evaluación del desempeño insatisfactoria; están sometidos al régimen de inhabilidades, incompatibilidades, impedimentos y conflictos de intereses previstos en la Constitución y la ley; además gozan de prestaciones laborales especiales, de capacitación continua y del acceso a concursos para ascender en su carrera laboral. 1.11.1.2. Los empleos públicos de libre nombramiento y remoción: Son empleos de dirección, confianza y manejo; a ellos se accede por medio de nombramiento del superior jerárquico y pueden ser retirados por el mismo que los nombró. Protocolariamente se usa que el funcionario nombrado de esta forma, al terminar el periodo presidencial presenta su renuncia y esta puede o no ser aceptada, o bien en otros términos le puede ser solicitada su renuncia. 1.11.1.3. Los empleos de periodo fijo: Son empleos originados bajo contratos de trabajo, es decir que su naturaleza es contractual y por ende pueden ser retirados al terminar el plazo del contrato. 1.11.1.4. Los empleos temporales: En esta clase de empleos los funcionarios se denominan supernumerarios, su nombramiento obedece a la necesidad de cubrir actividades que no son permanentes de la administración, como el desarrollo de programas o la ejecución de actividades de consultoría o asesoría. Su nombramiento se surte de la lista de elegibles que tenga la entidad y con aprobación previa una vez presentado el requerimiento y el estudio presupuestal para el pago de salarios y prestaciones.[19] 1.11.2. Clases de Nombramiento: En todos los nombramientos de empleados públicos y trabajadores oficiales opera el sistema de méritos; este es un sistema que obliga al interesado a cumplir una serie de requisitos preestablecidos para el acceso al cargo, tales como de capacidad, como de calidad y aptitud, según la naturaleza del cargo lo exijan. 1.11.2.1. Nombramiento Ordinario. Es el que se realiza siguiendo el procedimiento establecido en la ley, es decir bajo el estricto cumplimiento del lleno de requisitos materiales y formales.
Las causales de retiro del empleado publico obedecen a las circunstancias de: Declaración de insubsistencia; renuncia; muerte; invalidez absoluta; por obtener derecho a la pensión de jubilación; edad de retiro forzoso; destitución a consecuencia de un proceso disciplinario; decisión judicial; supresión de cargo y las demás previstas en la constitución y la ley 1.12. RÉGIMEN PRESTACIONAL DE LOS EMPLEADOS PÚBLICOS Y TRABAJADORES OFICIALES Las prestaciones a las que tienen derecho son: Prestación económica y asistencial en caso de enfermedad no profesional [23]La prestación económica es un subsidio en dinero que le otorga la caja de previsión al empleado público y al trabajador oficial por espacio de un máximo de 180 días los cuales se liquidan sobre el salario del trabajador. Este subsidio es proporcional al tiempo de incapacidad en el cual se le reconocen las dos terceras partes del salario los primeros 90 días y la mitad del salario los 90 días subsiguientes. La prestación asistencial consiste en la prestación de los servicios médicos generales necesarios para la recuperación del empleado incluyendo costos de cirugías, drogas, hospitalización etc. Prestación económica y asistencial en caso de enfermedad profesional [24]Esta prestación es reconocida por el sistema General de Riesgos Profesionales, que hace parte del sistema general de Seguridad Social establecido por la ley 100 de 1993. El sistema brinda su cobertura económica y asistencial en el caso de enfermedad profesional o accidente de trabajo. Adicionalmente, todo empleado oficial tiene unseguro por muerte; este seguro equivale a 24 mensualidades del salario devengado, si el deceso fue ocasionado por enfermedad profesional o accidente de trabajo[25] Auxilio de Maternidad [26]Consiste en el pago que se le otorga a la empleada por espacio de ocho semanas liquidadas en base al ultimo salario devengado por ella, el cual se concede durante la licencia de maternidad, además tiene derecho a toda la atención médica sin limitación por este tiempo. En los casos de aborto el auxilio se otorga por espacio de 4 semanas. Vacaciones Remuneradas y Prima De Vacaciones [27]Es el tiempo de descanso correspondiente a quince días hábiles por cada año de servicio al que tiene derecho el empleado; estos días de descanso le son pagados como si estuviere laborando. En algunos casos es permitido que se reconozcan las vacaciones en dinero, es decir que el empleado recibiría lo correspondiente a treinta días hábiles. Los casos en que se permite obedecen a: Necesidades del servicio, pero con previa autorización; cuando el empleado es retirado por causas distintas a la mala conducta siempre y cuando le faltaren quince días o menos para cumplir el año de servicio y cuando el empleado sea retirado del servicio sin haber gozado sus vacaciones. En lo que respecta a la Prima de vacaciones es una prestación equivalente a quince días de salario adicional al pagado por vacaciones, por cada año de servicio. Prima de Navidad [28]Es una prestación anual correspondiente a un mes de salario. Esta prestación es otorgada a todos los empleados
públicos y trabajadores oficiales, a excepción de aquellos que por medio de pactos o convenios colectivos, o fallos arbitrales hayan obtenido el derecho a primas anuales de igual o superior cuantía. Bonificación Por Servicios Prestados: Es el equivalente a un porcentaje de los elementos asignación, incremento por antigüedad y gastos de representación percibidos por el empleado en el año laboral correspondiente al 50% para los empleados públicos de la Rama Ejecutiva, Corporaciones Autónomas Regionales y de Desarrollo Sostenible, Empresas Sociales del Estado, del orden nacional y el 35% para los demás empleados públicos.[29] Prima de Servicios [30]Es una prestación anual correspondiente a quince días de salario pagaderos los primeros días del mes de julio. Auxilio Funerario [31]Este auxilio corresponde a un salario mínimo mensual legal vigente y es otorgado por el empleador en el momento del deceso del empleado público para sufragar en parte los gastos funerarios Pensión de invalidez [32]Se otorga al empleado que ha perdido sus capacidades físicas para laborar, en mas del 75% por causas ajenas a su voluntad que le impidan continuar laborando. Para obtener la pensión de invalidez se requiere la calificación médica que determine el grado de invalidez. Pensión De Vejez [33]Es la también llamada pensión de jubilación que se le otorga al empleado transcurridos Cesantía[34]Es la prestación a la que tiene derecho el empleado que corresponde a un mes de salario por cada año de servicio y proporcional. Las Cesantías son la garantía que tiene el empleado para poder sostenerse una vez se retire del servicio. Las cesantías también pueden retirarse parcialmente, pero con autorización y solo en los casos previstos en la ley, los cuales son considerados por el legislador como garante de un bienestar futuro, por ejemplo: la compra de vivienda, el pago de gastos educativos y otros casos de especial característica. Patrimonio público El patrimonio público es un conjunto de bienes que constituyen una universalidad jurídica de contenido económico en cabeza de la persona del Estado. Aunque el concepto inicial de patrimonio es de naturaleza civil, considerado como un derecho real, cuando nos referimos al Patrimonio público estamos involucrando la cosa pública que es una expresión del derecho público. 2.1. ANTECEDENTES Según la teoría clásica reputada a Aubry y Rau[35]el patrimonio esta compuesto por un pasivo y un activo, que puede arrojar un balance positivo o negativo, en el entendido que el pasivo corresponde a lo que se adeuda y el activo corresponde a lo que se posee, también estos teóricos anotan como carácter principal del patrimonio el vinculo con la personalidad, a partir de la cual se desprende la aseveración que dice "todas las personas tienen patrimonio y solo las personas tienen patrimonio". Por su parte Jean Carbonier en su obra "Derecho Civil"[36] señala nuevos aspectos del patrimonio, establece la distinción entre capital y
2.2.2. Bienes de uso público. Son los bienes que están en cabeza de la Nación y cuyo uso pertenece a todos los habitantes del territorio, como las calles, puentes, plazas, etc. Para determinar los bienes de uso público se deben observar dos criterios[42] a) Que pertenezca a una entidad de derecho público b) Que sean destinados al uso común de los habitantes 2.2.2.1. Características de los Bienes de Uso Público
De otra manera, los bienes fiscales son embargables, dado que pueden constituir garantía de las acreencias del Estado, pero también están sometidos a una normatividad especial a saber[48]