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TEMA UNDÉCIMO. LA RELACIÓN CONTRACTUAL
Hasta ahora, hemos ido viendo distintas cuestiones reguladas en el Derecho de la Unión europea, así como el ámbito objetivo y subjetivo de la LCSP y el reparto de competencias en esta materia. Ahora, vamos a ir abordando la regulación de la LCSP. Muchas de las cuestiones ya han sido esbozadas en el punto relativo a la contratación pública en el Derecho de la Unión europea; así que en muchos de los puntos que vamos a tratar os sonarán mucho los contenidos o simplemente podremos remitirnos a lo ya estudiado. LOS REQUISITOS DEL CONTRATISTA EN LA LCSP (segunda hora de la clase de la semana del seis y siete de abril) El primer punto del tema undécimo viene referido a los requisitos del contratista en la LCSP. Hemos abordado la regulación de la Directiva sobre esta cuestión; con lo que os sonarán muchas cosas. Ahora vamos a ver su transposición en la ley española. Como veíamos, la Directiva 24/2014 establece en primer lugar, art. 57, una serie de exclusiones, esto es, una serie de supuestos en los que el empresario tiene prohibido participar en las licitaciones. Esto es lo que en España se llaman prohibiciones para contratar. Además, como veíamos, en segundo lugar, la directiva exige solvencia económica y técnica, que lógicamente también exige la ley española. La LCSP añade un nuevo requisito, bastante obvio, art. 65: Que el empresario tenga capacidad de obrar. Cuando estudiemos la capacidad de obrar tendremos asimismo que estudiar las UTES. Las UTES (uniones temporales de empresas), como veremos, no tienen personalidad jurídica; pero sí que tienen capacidad de obrar a efectos de participar en una licitación y de ser adjudicatarios del contrato Y además, regula asimismo la llamada clasificación. La clasificación es en realidad un modo de acreditar la solvencia. Todo aquel que se encuentra clasificado para ejecutar determinado tipo de contrato, se entiende que tiene la solvencia necesaria; sin necesidad de acreditar nada más. Lo que sucede es que, como iremos viendo, la clasificación sólo se aplica a dos tipos de contratos: De obras y de servicios. Pero en el caso de los contratos de servicios, la clasificación nunca es un requisito; ahora bien, si el licitador tiene la clasificación para ese contrato de servicios, se entiende que posee la solvencia, que ya no tiene que acreditar. En los contratos de obra que excedan de determinada cuantía, la clasificación sí que es necesaria. Ya veremos, no obstante, que existen ciertas excepciones a la exigencia de clasificación en los contratos de obras, aunque sobrepasen la cuantía establecida. La excepción más importante, sin embargo, es la siguiente: La clasificación SOLO puede exigirse a los empresarios o profesionales españoles, y a aquellos que sean nacionales de terceros
Estados, no pertenecientes al espacio económico europeo. A un empresario italiano, croata o austríaco, no se le puede exigir la clasificación. Esto es así porque éste es un requisito que no se encuentra previsto en las Directivas; por lo que la ley española no se la puede exigir a los empresarios o profesionales no españoles que sean nacionales de alguno de los Estados miembros del Espacio económico europeo. Pero si el Estado del EEE del que es nacional la empresa o persona física le exige una determinada habilitación, o inscripción en algún registro (es decir, un requisito asimilable a nuestra clasificación) para presentarse a licitaciones, dicho requisito le será también exigible en España (art 67). La LCSP regula asimismo otras cuestiones ligadas a la posibilidad de ser licitador o de ser contratista: los conflictos de intereses y las condiciones especiales de compatibilidad. Por último, puede que para desarrollar las prestaciones objeto del contrato se exija una determinada habilitación profesional; en cuyo caso también será exigible ésta; por ejemplo, si queremos contratar a alguien que nos defienda en un pleito, tendrá que ser un abogado colegiado. El art. 65 se refiere además a los casos en que una normativa especial exija requisitos adicionales para poder ser licitador; por ejemplo en cuanto al destino de los beneficios de la empresa contratista o en cuanto a su forma jurídica. Por ejemplo, si el contrato es de los reservados a un centro especial de empleo (centros donde un porcentaje muy elevado de trabajadores han de ser discapacitados, y cuya finalidad es su integración social, sin ánimo de lucro) habrá que acreditar que el licitador es en efecto un centro especial de empleo. O por ejemplo, para ciertos tipos de concesiones, como las concesiones de autopistas, es preciso que la entidad se constituya en sociedad anónima. En estos casos, el art. 66 permite que se participe en la licitación con el compromiso de constituir una sociedad de estas características si finalmente nos es adjudicado el contrato concesional. LA CAPACIDAD DE OBRAR La capacidad de obrar la pueden ostentar tanto las personas físicas como las personas jurídicas, art. 65 LCSP. La capacidad de obrar de las personas físicas se rige por el Derecho Civil, al que hay que remitirse. La capacidad de obrar la ostentan tanto las personas físicas o las empresas españolas como extranjeras, sean pertenecientes al espacio económico europeo o sean de fuera del espacio económico europeo, art. 67. Ahora bien, cuando el licitador no sea nacional de ningún Estado miembro del EEE, entonces será preciso un informe de
a la licitación. Si es contrato de obras para el que se exige la clasificación, deben estar clasificadas si son españolas o de Estados ajenos al EEE; pero se suman las clasificaciones de todas ellas (por ejemplo, una está clasificada para hacer obras de ingeniería civil como puentes o túneles; la otra está clasificada para ejecutar obras de construcción de edificios administrativos de cierto tamaño…). En todo caso, la LCSP establece ciertas cautelas para evitar prácticas restrictivas de la competencia; así, si el órgano de contratación considera que hay indicios de prácticas colusorias por el hecho de que varias empresas acudan unidas en forma de UTE, les dará audiencia, y, si las explicaciones de las empresas no son convincentes, elevará el asunto a la CNMC o a la autoridad autonómica de la competencia para que se pronuncie sobre ello mediante un procedimiento sumarísimo; hasta la resolución del mismo, el procedimiento de contratación queda suspendido (art. 69 en relación con el art. 150-1). Los miembros de la UTE adjudicataria son responsables solidarios de la correcta ejecución del contrato. La duración de la UTE será al menos la duración del contrato. Es muy importante saber si se puede modificar la composición de una UTE, bien durante el procedimiento de licitación, bien una vez la UTE ha resultado adjudicataria del contrato. En este punto se establecen ciertas cautelas, que son bastante lógicas; porque la salida de alguno de los empresarios puede afectar a la solvencia de la UTE, y la entrada de un nuevo empresario comportaría que alguien que no fue elegido como contratista, ni siquiera mediante su integración en la UTE, al final va a participar como tal contratista en la ejecución de ese contrato público; lo que podría afectar a la libre concurrencia empresarial. Se distingue según la modificación se haya producido durante el procedimiento de adjudicación, antes de la formalización del contrato (la formalización, art. 36, es la elevación a documento público del contrato; es posterior a su adjudicación y es el momento de la perfección del contrato) o si la modificación de la UTE se produce después de la formalización del contrato.
- Modificaciones de la UTE anteriores a la formalización del contrato; La regla general es que no son posibles; si se produce, la UTE queda excluida. Sin embargo, sí caben cuando la modificación en la composición de la UTE no haya afectado a la clasificación, ya que en este caso se entiende (ficción jurídica) que la composición de la UTE no se ha alterado. Las modificaciones sociales (fusiones, absorciones, escisiones…) de las empresas integrantes de la UTE sí que están permitidas;
pero si la empresa resultante no fuera de las primitivas integrantes de la UTE (ejemplo, absorción de C, integrante de la UTE, por V, que no formaba parte de la UTE) entonces dicha empresa resultante (V, en el ejemplo) tendría que tener solvencia, clasificación en su caso, y no incurrir en prohibición. Paradójicamente, si alguna de las empresas de la UTE incurre en prohibición para contratar, LA UTE queda excluida; lo que a mi juicio no tiene mucho sentido si la suma de las demás es solvente y la clasificación, cuando sea necesaria, no resulta afectada: Lo lógico sería que dicha empresa dejara de formar parte de la UTE, y no castigar al resto de integrantes. Pero el TJUE, EN CASERTANA, afirma que permitir a una UTE licitadora que altere su composición, por el hecho de que uno de sus integrantes esté incurso en prohibición para contratar, comporta una alteración sustancial que coloca a la UTE licitadora en una posición de ventaja sobre el resto de las empresas.
- Modificaciones de la UTE posteriores a la formalización del contrato. En este caso, hay que distinguir_ -Cambios en las empresas que integran la UTE; es decir, una empresa entra, otra sale, o una es sustituida por otra: Se precisa autorización del órgano de contratación y que el contrato se haya ejecutado en más del 20 por ciento o que haya transcurrido al menos la quinta parte del plazo de ejecución si es una concesión. Además, todas las empresas tienen que tener capacidad, no incurrir en prohibición; y mantenerse la solvencia (o, en su caso, la clasificación). La STJUE IDRODINAMICA afirma que la sustitución de una empresa por otra de las que integran la UTE comporta modificar la decisión de adjudicación; y esa modificación puede considerarse sustancial cuando afecta a alguno de los elementos esenciales que determinaron la decisión de adjudicar el contrato. En tal caso, dice la sentencia, habrá que aplicar las medidas establecidas en el Derecho del Estado miembro, lo que puede incluso conducir a convocar un nuevo procedimiento de licitación. -Una de las empresas que integran la UTE sufre una operación de absorción, fusión, escisión etc. En este caso lo importante es que se mantenga la solvencia y en su caso la clasificación y que la nueva empresa resultante que se integra en la UTE, no incurra en prohibición y tenga capacidad de obrar. -Una de las empresas de la UTE pasa a concurso de acreedores y se abre la fase de liquidación del concurso. La UTE puede continuar si en relación con el resto de empresas se mantiene la solvencia y en su caso la clasificación.
competencia sea detectada por el TARC u órgano competente para resolver el recurso especial, se comunicará a la CNMC o al órgano autonómico competente en materia de defensa de la competencia. LAS PROHIBICIONES PARA CONTRATAR Vamos a estudiar aquí el desarrollo que la LCSP hace de la Directiva 24/2014, cuando ésta regula las llamadas exclusiones, que hemos estudiado. Estas exclusiones se llaman en ESPAÑA prohibiciones para contratar, y se regulan en los arts. 71 ss. Prohibición para contratar supone que el empresario incurso en ella no puede presentarse a ninguna licitación; si bien, como hemos visto, la Directiva intenta flexibilizar y exige por ejemplo que se permita a quien es deudor de la Seguridad social o de Hacienda, que se ponga al día en los pagos a fin de eludir la prohibición. Es importante diferenciar las prohibiciones de la exigencia de solvencia; si uno no tiene solvencia quedará excluido de la licitación del contrato para el que no es solvente, pero si tiene solvencia para otros contratos, puede participar en esas otras licitaciones. En cambio, la prohibición para contratar, dejando aparte las exigencias de flexibilidad en su aplicación que derivan de la directiva, son absolutas; en el sentido de que esa prohibición, mientras dure, impide participar en cualquier licitación. No obstante, las prohibiciones son temporales, tienen una duración máxima limitada en el tiempo; y además algunas de ellas sólo se aplican a los contratos de ese concreto órgano de contratación, y no a los contratos adjudicados por otros órganos de contratación. ¿Cómo probamos que no incurrimos en esta prohibición? Si somos licitadores, conforme al art 140-3, mediante declaración responsable; pero cuando nos proponen como adjudicatarios tenemos que presentar certificación judicial o administrativa, art. 85; si no fuera posible, presentaremos declaración responsable ante funcionario o notario. El art. 71 es el que recoge las prohibiciones para contratar; el art. 72 regula el procedimiento para su declaración, y el art. 73, su alcance. Centrándonos ahora en esto último, el art. 73 diferencia según la prohibición se encuentre en el art. 71-1 o en el art. 71-2. Las prohibiciones para contratar del art. 71-2 en principio sólo afectan a los contratos de ese concreto órgano de contratación. Esto es lógico porque las causas del art 71-2 son causas vinculadas a la incorrecta ejecución de un contrato previo o a problemas en la participación en una licitación. Por ejemplo, cuando un contrato se ha resuelto (extinguido anticipadamente) por causa imputable al contratista; o por ejemplo porque indebidamente el empresario retiró de forma
injustificada su candidatura de una previa licitación. Lo mismo sucede con una concreta causa del art. 71.1, consistente en haber presentado una declaración responsable en el sentido de que se posee solvencia y no se incurre en prohibición, cuando ello sea falso. Por eso estas causas afectan en principio sólo a los contratos suscritos con ese órgano de contratación. No obstante, la prohibición se puede extender a otros órganos de contratación de mismo sector público (por ejemplo, a todos los órganos de contratación de esa Comunidad autónoma) o excepcionalmente a todo el sector público. Pero para dicha extensión de los efectos de la prohibición hace falta resolución expresa y motivada. En cambio, las prohibiciones del art. 71-1 (con la excepción que acabamos de ver, declaración responsable con datos falsos en una licitación) surten efectos en todo el sector público. Ello es lógico, porque son prohibiciones que no se vinculan a la ejecución de un concreto contrato sino a la comisión de delitos, con condena firme, o de infracciones administrativas de cierta gravedad, asimismo con carácter firme; o por ejemplo con el hecho de que el empresario no esté al corriente de los pagos con Hacienda o la Seguridad social. En este último caso, de acuerdo con la Directiva, se exceptúa el supuesto en que el órgano de contratación compruebe que la empresa ha cumplido sus obligaciones de pago o celebrado un acuerdo vinculante con vistas al pago de las cantidades adeudadas, incluidos en su caso los intereses acumulados o las multas impuestas. El art. 72 asimismo permite que la prohibición para contratar se revise cuando se haya satisfecho, o comprometido a satisfacer, las multas o indemnizaciones; y se hayan adoptado medidas para impedir la comisión de nuevas infracciones: Por ejemplo, si la sanción firme que ha dado lugar a la prohibición lo ha sido por infracciones de la Ley 15/2007, de defensa de la competencia, la empresa tendría que justificar haberse acogido a un programa de clemencia para que la prohibición de contratar sea revisada. Un programa de clemencia quiere decir que la empresa aporta pruebas de la infracción y coopera con la autoridad de la competencia, comprometiéndose a cesar en la conducta infractora. En suma, se trata de medidas de transposición del art. 57 de la directiva 24/2014; que, como sabemos, exige cierta flexibilidad en la aplicación de las prohibiciones de contratar. Todas las prohibiciones de contratar afectarán también a aquellas empresas de las que, por razón de las personas que las rigen o de otras circunstancias, pueda presumirse que son continuación o que derivan, por transformación, fusión o sucesión, de otras empresas en las que hubiesen concurrido aquellas (art. 71-3). Algunas prohibiciones para contratar del art. 71 se aprecian automáticamente por el órgano de contratación cuando concurre la causa; por ejemplo, si consta que la empresa no está al corriente con la seguridad social. En cambio, aquellas que derivan de una sentencia
empresas, aun cuando no exista entre ellas ningún vínculo formal; también las UTE, afirma el precepto, pueden recurrir a los medios de otras empresas para integrar la solvencia: En ambos casos, hay que aportar el compromiso escrito de la otra empresa de aportar esos medios. Cuando para acreditar la solvencia sea necesario ostentar un título académico o profesional y la integración de la solvencia en ese punto se lleve a cabo mediante medios de otra empresa, deberá ser ésta la que ejecute los estudios o trabajos para los que se exige esa habilitación profesional. Por ejemplo, si se trata de un contrato de obra con redacción de proyecto (lo que tiene que hacer un arquitecto), y la empresa no dispone de arquitecto propio sino que contrata a otro, deberá ser éste quien redacte el proyecto. El pliego puede establecer, conforme al art. 75, fórmulas de responsabilidad conjunta o solidaria entre la adjudicataria del contrato y las empresas que se comprometieron a aportarle medios para integrar su solvencia. En los contratos de obras y servicios y en determinados contratos de suministro, los pliegos pueden exigir que sea la empresa adjudicataria la que ejecute determinados trabajos, y no la empresa con la que integra su solvencia. Además, art. 76, en las concesiones de obras y de servicios, contratos de obra y de servicios y algunos suministros, el pliego puede exigir que la empresa especifique en su oferta los nombres y cualificación profesional de quienes van a ejecutar el contrato. Pensad en un contrato de defensa jurídica con un despacho de abogados; se podría exigir que se especifique en la oferta qué abogados del despacho se encargarán de esos concretos pleitos. Este precepto añade además una previsión muy importante: La posibilidad de que los pliegos exijan al licitador no sólo acreditar la solvencia o en su caso su clasificación, sino además, a adscribir a la ejecución del contrato determinados medios técnicos, materiales o personales; los pliegos pueden además establecer que dicha adscripción será condición especial de ejecución cuyo incumplimiento pueda determinar la resolución del contrato, o establecer que el incumplimiento de dicha condición comportará la imposición de penalidades al contratista (penalidades son cantidades que, debido a la ejecución defectuosa o tardía, el contratista debe pagar al órgano de contratación; lo que normalmente se hace efectivos descontando esas cantidades del precio que hay que pagar al contratista). Incluso, cuando la adscripción de medios sea esencial debido a la complejidad técnica del contrato, los pliegos deberán exigir ese compromiso. Esto es lógico: Pensemos un gran contrato de obras, de mucha envergadura, para el que sólo unas pocas empresas tienen solvencia. Una de ellas logra adjudicar el contrato; pero como lleva simultáneamente cien obras más, apenas adscribe medios personales y materiales a esta obra, lo que al final redunda en su incorrecta ejecución. Para evitarlo se prevé esta posibilidad de exigir la adscripción de medios concretos. En todo caso, esa adscripción debe
ser razonable y proporcionada, sin que se pueda limitar la concurrencia de forma innecesaria por esta exigencia. Cuando se trata de concesiones de obras o de servicios con varias fases y en cada una de ellas los requisitos técnicos y económicos sean distintos, los pliegos pueden diferenciar los requisitos de solvencia por fases; en cuyo caso se podrá acreditar la solvencia correspondiente al inicio de cada una de esas fases. Por ejemplo, muchas veces en las concesiones de servicios primero hay que ejecutar obras (ejemplo instalación de reciclaje de residuos) y luego se comienza a prestar el servicio. En un caso así se podría exigir requisitos de solvencia diferentes en la fase de ejecución de la obra y en la fase de prestación del servicio. Si llegada la siguiente fase no acreditamos la solvencia, se resuelve la concesión (extinción anticipada) por causa imputable al contratista. Los arts. 86 ss. nos indican cómo debe acreditarse la solvencia. Si se trata de contratos armonizados los pliegos sólo pueden indicar, como modos de acreditar la solvencia, los contenidos en la Ley, ya que ésta reproduce y transpone la directiva. Si se trata de contratos no armonizados, los pliegos pueden establecer otros medios de acreditar la solvencia. Por ejemplo, la solvencia económica se puede acreditar presentando un seguro de responsabilidad civil (cuando el contrato consista en prestación de servicios profesionales), o acreditando el volumen anual de negocios o el patrimonio neto; entre otros medios. El pliego debe indicar los medios concretos por los que se deberá acreditar la solvencia, así como sus umbrales (ejemplo tres millones de euros de volumen de negocios anual como mínimo). La inscripción en el registro de licitadores y empresas clasificadas comporta la presunción de solvencia financiera y económica; en efecto, conforme al art, 96, la inscripción en ese Registro acredita la capacidad y la solvencia del empresario, así como la no concurrencia de prohibición para contratar y en su caso la clasificación y la habilitación profesional ante cualquier entidad del sector público; los Registros análogos de las CCAA acreditan lo mismo ante el sector público autonómico y ante los entes locales de esa Comunidad autónoma. En relación con la solvencia técnica, entre otros el art. 88, para los contratos de obras, señala como medios de acreditación de la misma, a especificar en los pliegos, la declaración de las obras ejecutadas en los últimos cinco años, la declaración relativa a la plantilla media de la empresa, o la declaración relativa al personal técnico de que se dispone; también alude a la acreditación de la solvencia ambiental, desarrollada en el art. 94. En el caso de los suministros, entre otros, el art. 89 recoge el ostentar certificados de calidad o la indicación de los sistemas de gestión de la cadena de suministro. En el caso de contratos de servicios, por ejemplo, art. 90, una relación de los
La clasificación, regulada en los arts. 77 ss., sólo existe en los contratos de obras y en los de servicios; si bien en estos últimos nunca es requisito, sino sólo un modo (potestativo) de acreditar la solvencia. También es un modo potestativo de acreditar la solvencia para obras de valor estimado de menos de 500000 euros; en ambos casos, o se acredita la solvencia por los medios previstos en el pliego, o se acredita mediante la clasificación, si disponemos de ella. Del apartado cuarto del art 77 se deduce que, para los entes del sector público que no sean poderes adjudicadores (ejemplo mercantil de capital público cuyos ingresos íntegramente son de mercado y que no realiza ninguna actividad de interés general no industrial ni mercantil) es potestativo exigir la clasificación. La clasificación es exigible al cesionario del contrato cuando se hubiera exigido al cedente. Esto alude a la modificación subjetiva consistente en el cambio de contratista; como veremos, la Ley española sujeta a ciertos requisitos la cesión del contrato, pero además, si se trata de contratos regulados en la Directiva, la cesión sólo será posible cuando el pliego la contemple, ya que el art 72 de la directiva, como veíamos, sólo permite las modificaciones subjetivas cuando el pliego lo diga o cuando se trate de transformaciones de una sociedad; como una fusión o absorción (recordad que hay un tercer caso, transformación de subcontratista en contratista principal, no previsto en la ley española y por tanto no viable en España). Para obtener la clasificación es preciso no incurrir en prohibición para contratar y, en su caso, tener las habilitaciones profesionales necesarias. Por ejemplo, en contratos de servicio de redacción de proyectos para túneles, tendremos que tener la pertinente titulación en ingeniería. Por otra parte, no pueden obtener la clasificación aquellas empresas de las que se presuma que, por fusión, transformación etc, son continuación de otras afectadas por prohibición de contratar. Además, se prevé la posibilidad de que mediante Real Decreto el Consejo de Ministros exceptúe de la exigencia de clasificación ciertos tipos de contratos de obras, aunque alcancen los 500000 euros de valor estimado; siempre que se justifique. Y por otra parte, si en una licitación no ha concurrido ninguna empresa clasificada y por ello la licitación ha quedado desierta, se puede volver a sacar esa licitación sin exigir la clasificación; siempre que no se alteren las restantes condiciones. También se prevé la posibilidad, art 78, de que el Consejo de Ministros o el órgano autonómico competente, previo informe de la Junta consultiva de contratación administrativa (órgano del Ministerio de Hacienda que emite informes en materia de contratación y con
importantes competencias en materia de clasificación) o del órgano equivalente autonómico, otorgue en relación con un concreto contrato de obra, por motivos justificados, una dispensa a la exigencia de clasificación. La clasificación se desarrolla en el RD 1098/2001, que regula con detalle los distintos grupos y subgrupos de clasificación, y las categorías dentro de cada subgrupo (a esto alude asimismo el art 79 LCSP). Las categorías hacen referencia al valor estimado del contrato. La clasificación se hace en función de la solvencia económica y técnica de las empresas. Cuando estamos ante grupos de sociedades, a la hora de valorar la solvencia de una de sus empresas a efectos de clasificarla podemos tener en cuenta la solvencia del resto de empresas del grupo, siempre que se acredite que se tiene a disposición los medios de esas otras sociedades para la ejecución de los contratos. En cuanto a los órganos competentes, art. 80 LCSP, lo es la Junta consultiva de la contratación administrativa, que es un órgano del Ministerio de Hacienda. Este órgano tiene competencia para emitir informes; pero además adopta las decisiones sobre la clasificación con efectos en toda España. Además, las CCAA pueden crear sus propios órganos competentes en materia de clasificación; si bien sus decisiones sólo tendrán efecto para el sector público de esa CA y para los entes locales de su territorio. Los acuerdos de clasificación se inscriben en el Registro de licitadores y empresas clasificadas, y en el registro autonómico paralelo que, en su caso, se hubiera creado. Conforme al art 96, la clasificación se prueba mediante certificado de inscripción en esos registros. En principio, la clasificación tiene vigencia indefinida, art 82. Pero periódicamente las empresas deben justificar que sus requisitos de solvencia no se han alterado; si no lo justifican en plazo su clasificación queda suspendida hasta que lo acreditan. Si no lo acreditan se iniciará expediente para revisar la clasificación. Además, procede la revisión de la clasificación, art 82, cuando hayan cambiado las circunstancias de solvencia de la empresa; que está obligada a comunicar dichos cambios. En caso de que no los comunique, incurrirá en prohibición de contratar. LA SUCESIÓN EN LA PERSONA DEL CONTRATISTA Esta cuestión se regula en el art 98 LCSP. Este precepto regula la sucesión en la persona de quien ya es contratista. La LCSP se refiere en otro lugar a lo que sucede cuando se producen operaciones de fusión, absorción, escisión etc de la sociedad cuando el contrato todavía está en fase de adjudicación; esto es, cuando estas
La fase de preparación del contrato, integrada fundamentalmente por el expediente de contratación (en que se aprueban finalmente los pliegos) es el conjunto de trámites previos a la apertura del procedimiento de adjudicación del contrato; esto es, el procedimiento de selección del contratista. De hecho, el art. 116 viene a decir que justamente el acto final aprobatorio del expediente de contratación comporta asimismo la apertura del procedimiento de adjudicación del contrato. LAS CONSULTAS PREVIAS El art. 115 LCSP regula lo que se denominan las consultas previas al mercado, asimismo previstas en la directiva. Se trata de una novedad que no se preveía en el TRLCSP de 2011. Estas consultas y estudios de mercado, que son potestativas (es decir, no es obligatorio abrirlas) son previas al inicio del expediente de contratación. Son consultas al mercado. La finalidad esencial es la siguiente: En determinados casos, el poder adjudicador puede no saber si la necesidad pública que hay que cubrir, se puede cubrir o no con la oferta actualmente existente en el mercado. Si existe oferta en el mercado que satisfaga esa necesidad, acudiremos a un procedimiento abierto o restringido. Si por el contrario el mercado no puede satisfacer esa necesidad pública, tendremos seguramente que acudir al diálogo competitivo o incluso a la asociación para la innovación. Como son los pliegos de cláusulas administrativas particulares, que se aprueban con el expediente de contratación, los que determinan cuál será el procedimiento de adjudicación del contrato, el órgano de contratación debe tener una idea más o menos clara del procedimiento de selección que pretende emplear. Además, con estas consultas previas al mercado, el poder adjudicador se verá en mejor posición, en muchos casos, para saber exactamente cómo satisfacer esa necesidad pública que dará origen al contrato; al conocer las soluciones que el mercado ofrece. Es decir, como indica el precepto, las consultas le sirven para preparar mejor la licitación; y sirven además para que los operadores económicos puedan conocer cuáles son los planes del poder adjudicador. La consulta y su objeto se publica en el perfil del contratante (página web). En todo caso, el resultado final de las consultas no puede ser un objeto tan concreto que la competencia resulte falseada. En síntesis, el objeto del contrato no puede quedar definido finalmente en términos tales que sólo se ajuste al mismo las características técnicas de uno de los empresarios consultados. Esto tiene la misma finalidad que las normas europeas que exigen que en los pliegos no se aluda a marcas ni modelos concretos, ni a etiquetas concretas; y a que en todo caso se ponga “o equivalente”. La fase de consultas no puede
comportar que las empresas consultadas queden en una situación de ventaja sobre las restantes. Además, el órgano de contratación debe guardar la confidencialidad respecto de la información facilitada por los consultados, para evitar que información comercial sensible pase a manos de otros empresarios. EL EXPEDIENTE DE CONTRATACIÓN Se regula en los arts 116 ss. Es el conjunto de trámites administrativos que preparan el contrato y que son previos al procedimiento de adjudicación. La aprobación del expediente incluye esencialmente la aprobación de los pliegos de prescripciones técnicas del contrato (pliegos de prescripciones técnicas particulares) y los pliegos de cláusulas administrativas del contrato (pliegos de cláusulas administrativas particulares). Así lo indica el art. 116-3, que establece que al expediente se le deben incorporar dichos pliegos. Recordemos en todo caso que en el diálogo competitivo, que es uno de los procedimientos de adjudicación con negociación, no existen pliegos, sino un documento descriptivo; en estos casos, es el documento descriptivo el que se tiene que incorporar al expediente. Pero además el expediente comprende también la fiscalización previa y la aprobación del gasto. Esto significa lo siguiente. Como enseguida veremos, salvo en el caso excepcional de la contratación de emergencia, regulada en el art. 120 LCSP, resulta imprescindible, para contratar válidamente, que exista crédito presupuestario adecuado y suficiente en el estado de gastos del presupuesto para cubrir los gastos derivados del contrato en ese ejercicio presupuestario. Sin esa cobertura presupuestaria, el contrato, salvo en el caso de la contratación de emergencia, es nulo de pleno derecho conforme al art, 39 LCSP. Por eso, el interventor siempre tiene que verificar que existe ese crédito adecuado y suficiente; y esto es lo que se llama fiscalización del gasto (si no lo hay, habría que hacer una modificación presupuestaria antes de aprobar el expediente de contratación): Y una vez verificado que existe crédito, el órgano de contratación procederá a aprobar el gasto, es decir, a dar el visto bueno a que ese dinero del presupuesto se destine al contrato. El art 117 indica que la aprobación del expediente comporta como regla general la aprobación del gasto; salvo que dicho gasto no se hubiera podido establecer previamente o cuando una norma establezca que la aprobación del gasto deberá corresponder a un órgano distinto del órgano de contratación. En efecto, en cuanto a lo primero, en ocasiones el presupuesto del contrato no se puede establecer con carácter previo -por ejemplo, un contrato de
carácter general, los criterios de solvencia. Tendremos que justificar asimismo el valor estimado (art. 116-4). En este punto, es muy importante hacer hincapié en el tema de los lotes. Como veíamos, en principio el art. 99 exige, cuando ello sea posible, que el objeto del contrato se divida en distintos lotes; en cuyo caso cada lote se adjudicará por separado, aunque a efectos del valor estimado la regla será que sumaremos el valor estimado de todos los lotes, a fin de no incurrir en fraude a los procedimientos de contratación. La cuestión es, como veíamos, que en muchas ocasiones el objeto de un contrato es divisible en varias unidades que se pueden ejecutar por separado (ejemplo, cinco edificios); si adjudicamos un único contrato, tendremos que exigir una solvencia muy elevada y restringiremos la competencia, perjudicando a las PYMES. Por eso, la regla general es que hay que dividir el contrato en distintos lotes y cada lote se adjudica por separado, como veíamos; así, la solvencia exigible es menor e incrementamos la competencia. Pero, cuando dividimos el contrato en lotes, tenemos que evitar el fraude de ley; por ejemplo, pensemos en que el resultado de la fragmentación sea una serie de contratos muy pequeños, que se pueden adjudicar vía contrato menor (ejemplo obras de menos de 40000 euros), donde la adjudicación puede ser directa a un empresario, sin licitación. Para evitar esto, se establece que el valor estimado en caso de división en lotes del contrato es, como regla general, la suma del valor estimado de todos los lotes. Se trata de evitar conductas fraudulentas. Pues bien, lo que nos dice el art. 116, en relación con los expedientes de contratación, es que en estos casos de adjudicación por lotes, existirá un único expediente de contratación para el conjunto de los lotes. Sólo hay un expediente de contratación, pero después habrá varios procedimientos de adjudicación. Además, el art. 116 añade que, cuando conforme al art. 99 se haya optado por no dividir el contrato en distintos lotes, tendremos que justificarlo. En efecto, la regla general es la división en lotes; pero el art. 99 permite, en ciertos casos, que se exceptúe esta regla. En efecto, el art. 99 señala que el órgano de contratación puede justificar con motivos válidos por qué no procede a la división en lotes; siempre se consideran motivos válidos, entre otros, el hecho de que la división en lotes produzca dificultades técnicas importantes o ello impida la coordinación de la ejecución de las distintas partes del contrato; asimismo se considera motivo válido el hecho de que, previo informe de la CNMC o autoridad autonómica de la competencia, se haya concluido que la división en lotes restringirá la competencia (cosa que veo difícil que suceda, ya que la división en lotes justamente persigue incrementar la competencia).
CLASES DE EXPEDIENTES DE CONTRATACIÓN
La LCSP contempla distintos tipos de expedientes de contratación. Tenemos en primer lugar los expedientes ordinarios, que no tienen peculiaridades. En segundo lugar, los expedientes urgentes, caracterizados ante todo por la reducción de plazos. En tercer lugar, los expedientes de emergencia. Y tenemos asimismo las peculiaridades de los expedientes de contratación en los contratos menores.
- Contratos menores Los expedientes de contratación en los contratos menores se regulan en el art. 118 LCSP. Es muy importante saber que este precepto se ha modificado por el real decreto ley 3/2020. La modificación de este real decreto ley es muy importante por lo siguiente: En principio, el art. 118-3 LCSP establecía que, como regla general, no se podrían hacer varios contratos menores con el mismo contratista cuando esos contratos tuvieran el mismo objeto y se sobrepasaran las cuantías del contrato menor. Esto dio pie a muchas interpretaciones; por ejemplo: ¿Qué son contratos con el mismo objeto? ¿Y cuál es el período de referencia? En relación con esto último, la opinión más sólida, que fue la sustentada por la JCCA del Ministerio de Hacienda y también por la Junta de compras de la Generalidad valenciana, fue que el período de referencia sería el período presupuestario, esto es, el año natural (de modo que al año siguiente en principio sí cabría concertar un nuevo contrato menor con el mismo contratista. El real decreto ley 3/2020 ha suprimido este límite, debido a las dudas interpretativas que planteaba. Pero está claro que no se puede fragmentar fraudulentamente el objeto de un contrato para convertirlo en un montón de contratos menores y de ese modo eludir las reglas de adjudicación de los contratos. Por eso, el art. 118- sigue indicando que en el expediente se debe justificar que no se está alterando el objeto del contrato a fin de eludir la aplicación de los umbrales de la contratación menor. En efecto, los contratos menores son aquellos contratos de obra de menos de 40000 euros de valor estimado, y los de servicios y suministro de menos de 15000 euros de valor estimado. El contrato menor se define pues en función de su cuantía y del tipo de contrato (no caben concesiones menores). Además, los contratos menores, conforme al art 29 LCSP, tienen una duración máxima de un año y no pueden ser objeto de prórroga. En los contratos menores el expediente de contratación es muy simple, porque sólo hace falta la aprobación del gasto y la factura; si bien, en los contratos menores de obras, puede hacer falta asimismo la redacción de un proyecto cuando lo establezca la normativa
