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ALGUNAS CLÁUSULAS ABUSIVAS EN LOS CONTRATOS
DE COMPRAVENTA DE VIVIENDA
FRANCISCO PERTÍÑEZ VÍLCHEZ
Prof. Colaborador Doctor de Derecho Civil Universidad de Granada.
SUMARIO: Introducción. I. Cláusulas que imponen al comprador gastos que son propios del vendedor. II. Cláusulas que dejan el cumplimiento del contrato al arbitrio del promotor. III. Cláusulas que limitan la responsabilidad del vendedor por incumplimiento. IV. Cláusulas abusivas por falta de reciprocidad. V. Cláusulas abusivas por imponer renuncias a los derechos del comprador. VI. Cláusulas abusivas por imponer consecuencias desproporcionadas en caso de incumplimiento del comprador. VII. Cláusulas abusivas por imponer bienes accesorios o servicios no solicitados. VIII. Cláusulas novatorias del contenido del contrato.
En la práctica del mercado inmobiliario, los contratos de primera venta de vivienda que se realizan con promotores son contratos de adhesión, cuyo contenido ha sido elaborado previa y unilateralmente por el promotor, sin que el comprador tenga oportunidad alguna de intervenir en su redacción. La contratación con cláusulas predispuestas o condiciones generales de la contratación genera el riesgo típico de que el promotor en la redacción del contenido del contrato, solamente tenga presente sus intereses y atienda únicamente a sus riesgos, haciendo abstracción de los del consumidor. Este peligro no se disipa por la posibilidad que tiene el comprador de elegir entre las diferentes alternativas existentes en el mercado, porque respecto de las condiciones generales de la contratación, el mercado no funciona correctamente, ya que la demanda no atiende a ellas a la hora de seleccionar el oferente con el que contratar.
Cuando un consumidor decide comprar un inmueble, fundamenta su elección entre las distintas ofertas inmobiliarias existentes en el mercado en atención al precio y a las condiciones del inmueble. Son los aspectos económicos del contrato y no los jurídicos los que son tomados en consideración a la hora de contratar y, por lo tanto, sólo respecto de esta relación precio-inmueble puede considerarse que ha habido auténtico consentimiento. Las condiciones jurídicas del contrato (p. ej.: renuncia a la elección de notario, renuncia al tribunal competente, penalizaciones en caso de retraso, exenciones o limitaciones de la responsabilidad propia del promotor en caso de incumplimiento total, defectuoso o tardío, etc.) no son tomadas en consideración, porque en la mayoría de los casos ni tan siquiera se
conocen e, incluso cuando se conozcan, su carácter secundario o accesorio no puede fundamentar una renuncia a contratar. Esta circunstancia es aprovechada por el promotor para imponer el contenido contractual que más le interese, sabiendo que esta reglamentación perjudicial para los intereses del comprador, no le hará perder clientela.
Por esta razón, ante el fracaso de la autonomía de la voluntad en la selección de condiciones generales equilibradas, el ordenamiento jurídico somete las cláusulas cuya incorporación al contrato se produce por la sola voluntad del promotor, a un control de contenido, que condiciona su validez a una redacción equilibrada que no atienda únicamente a sus intereses contractuales, sino también a los de la parte compradora. En concreto, según el art. 10 bis de la LGDCU 26/1984, serán abusivas las cláusulas que en contra de la buena fe, causen en perjuicio del consumidor, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes del contrato. Además, serán abusivas las cláusulas que se encuentran recogidas en la lista de la disp. Adicional 1ª de la LGDCU.
Las cláusulas abusivas que típicamente se pueden encontrar en los contratos de compra venta de inmuebles, se pueden clasificar en varios grupos.
1 º Cláusulas que imponen al comprador gastos que son propios del vendedor.
A) La imposición de los gastos a los que se refiere el núm. 22 de la disp. Adicional 1 ª de la LGDCU.
El núm. 22 de la disp. Adicional 1 ª de la LGDCU dispone que serán abusivas las cláusulas que impongan “ al consumidor los gastos de documentación y tramitación que por Ley imperativa corresponda al profesional. En particular, en la primera venta de viviendas, la estipulación de que el comprador ha de cargar con los gastos derivados de la preparación de la titulación que por su naturaleza correspondan al vendedor (obra nueva, propiedad horizontal, hipotecas para financiar su construcción o su división y cancelación)”.
Los gastos de preparación de la titulación que por su propia naturaleza correspondan al vendedor, son los que se derivan de todos aquellos actos que deba realizar el vendedor de manera unilateral para cumplir con su obligación principal de entrega de la cosa.^1 Es decir, son todos aquellos gastos que deriven de actos que debe
(^1) MORALEJO IMBERNÓN, N. I., Comentarios a la Ley de Condiciones Generales de la Contratación, (Coordinados por Berccovitz Rodríguez-Cano, R) , Navarra, 1999, pp. 1191 y 1192.
hipotecario suscrito por el promotor para financiar la construcción puede tener distintas variantes. La más gravosa para el consumidor es la que obliga al comprador, sin más opción, a subrogarse en este préstamo hipotecario, ya que al pago de la eventual comisión de subrogación debería sumarse el de la cancelación llevada a cabo con posterioridad en caso de que se quiera concertar un préstamo hipotecario con otra entidad distinta. La jurisprudencia menor ha considerado frecuentemente que la cláusula que obliga al comprador a subrogarse en el préstamo hipotecario suscrito por el vendedor- promotor para financiar la construcción y consecuentemente a satisfacer la comisión de cancelación en caso de querer concertar el préstamo con otra entidad financiera es abusiva (vid. por todas , SAP de Asturias de 5.3.1999 (RJA 1999/1320) y SAP de Barcelona 20.9.2004 (RJA 2004/1891)). Otra hipótesis es la de la cláusula que permite al comprador optar entre subrogarse en el préstamo hipotecario suscrito por el promotor para financiar la construcción o concertar un préstamo con otra entidad, debiendo en este último caso satisfacer la comisión de cancelación del préstamo originario. En este caso, la posibilidad de optar entre subrogarse o pagar la comisión de cancelación, no hace devenir la cláusula lícita, ya que la licitud requeriría una opción entre subrogarse o concertar un préstamo con otra entidad, sin coste alguno de cancelación para el comprador.
Últimamente, la imposición de los gastos de cancelación del préstamo suscrito por el promotor para financiar la construcción, se enmascara bajo cláusulas más sutiles, que en apariencia dan plena libertad al comprador para subrogarse o no en el referido préstamo hipotecario, pero que de hecho están imponiendo la subrogación en el mismo. Nos estamos refiriendo a la cláusula que dispone que el comprador puede optar entre subrogarse en el préstamo hipotecario suscrito para financiar la construcción o concertar un préstamo con otra entidad financiera cualquiera, siendo en este último caso los gastos de cancelación de cuenta del vendedor, en combinación con otra cláusula que dispone que el comprador dispondrá de un plazo de diez o quince días para el otorgamiento de la escritura pública, a partir del momento de la obtención de la licencia de primera ocupación o de cualquier otra fecha que le señale el promotor. Como se observará, la imposición de un plazo tan breve para otorgar la escritura pública obliga al comprador “de facto” a subrogarse en el préstamo hipotecario suscrito por el promotor, ante la imposibilidad de gestionar en ese plazo un préstamo hipotecario con otra entidad, por lo que en la práctica, la posibilidad de optar entre subrogarse o no, se convierte en papel mojado, no disponiendo el comprador de más opción que la de subrogarse y pagar la consiguiente comisión de cancelación posteriormente en caso de querer concertar un préstamo con otra entidad. Teniendo en cuenta que en la valoración del carácter abusivo de una cláusula se deberá tomar en consideración el
resto de pactos o estipulaciones del contrato (art. 10.bis.IV de la LGDCU), la cláusula que obliga a otorgar el pago de la escritura pública en tan breve lapso de tiempo, debería considerarse abusiva por suponer la imposición de la obligación de subrogarse en el préstamo suscrito por el promotor para financiar la construcción.
En el supuesto habitual en el que se confiere al comprador una opción entre subrogarse en el préstamo suscrito por el promotor para financiar la construcción o concertar un préstamo hipotecario con otra entidad, pagando en este caso el comprador la comisión de cancelación del préstamo originario, el comprador que haya satisfecho la comisión de cancelación, sin llegar a subrogarse en el préstamo originario, y concertado un préstamo con otra entidad, podrá, aun con posterioridad al otorgamiento de la escritura pública, solicitar la nulidad de la cláusula en cuestión, cuyo efecto sería el reintegro por parte del promotor de la comisión de cancelación por tratarse de un pago de lo indebido o realizado sin causa. Mayores problemas plantean los supuestos en los que el comprador se haya visto forzado a subrogarse en el préstamo hipotecario suscrito por el vendedor para financiar la construcción, sin haber podido cancelarlo ni tan siquiera pagando la indebida comisión de cancelación, ya sea porque la cláusula en cuestión no le diera otra opción o porque el lapso de tiempo impuesto por el promotor para el otorgamiento de la escritura pública no le atribuyera una posibilidad real de seleccionar en el mercado otro préstamo hipotecario. En estos supuestos, un sector de la doctrina ha negado que se pueda ejercitar la acción de nulidad de la cláusula por abusiva conforme al núm. 22 de la disp. Adicional 1ª de la LGDCU, porque el gasto de cancelación no deriva de un acto realizado unilateralmente por el vendedor antes del otorgamiento de la escritura pública, sino de la amortización realizada por el propio adquirente con posterioridad a su subrogación en el crédito.^3 No compartimos esta opinión, porque el acto último del cual deriva el pago de la comisión de cancelación ha sido un acto realizado unilateralmente por el vendedor que sólo a él le aprovecha, como es la constitución de un préstamo hipotecario para financiar la construcción, y todos los gastos que se deriven este préstamo, incluida la cancelación por parte del comprador que se ha visto compelido a subrogarse en el mismo, deben considerarse gastos que por su propia naturaleza corresponden al vendedor.
No obstante, el ejercicio tras la subrogación en el préstamo hipotecario originario de la acción de nulidad de la cláusula que haya impuesto dicha subrogación literalmente o de “facto”, nulidad que implicará el reintegro por el promotor de las cantidades satisfechas en concepto de comisión de subrogación y de la posterior cancelación
(^3) Cfr. MORALEJO IMBERNON, N. I., Comentarios a la Ley de Condiciones…, op. cit., p. 1191; CABANILLAS SÁNCHEZ, A., Comentarios sobre la Ley..., op. cit., p. 1280 y los autores ahí citados.
cantidades pendientes, con el objeto de que el comprador pueda valorar la conveniencia de subrogarse o no en dicho préstamo.
No se debe despreciar, incluso, la posibilidad de que se negocie individualmente con el comprador la subrogación, pacto que podría conllevar un descuento del precio total de venta, por el ahorro que supone para el vendedor de los gastos de cancelación. La prueba del carácter negociado de la cláusula de subrogación debe recaer sobre el predisponente, según se desprende del art. 10.bis.1.III.^5
Por último, conviene tener en cuenta, que el núm. 22 se refiere expresamente a las cláusulas que imponen los gastos derivados de la comisión de cancelación del préstamo hipotecario suscrito por el promotor para financiar la construcción, por lo que quedan fuera de su supuesto de hecho las cláusulas que imponen el pago de la comisión de cancelación de los préstamos hipotecarios suscritos por el promotor simplemente para financiar la adquisición del inmueble por el comprador. (Así, la SAP de Madrid de 15.4.2005 (TOL 626317), no consideró abusiva esta cláusula).En estos casos, no obstante, se debe indagar si la cuasa del préstamo cuya comisión de cancelación se impone ha sido realmente financiar la adquisición por el comprador o si, por el contrario, bajo esta fórmula se está ocultando fraudulentamente la imposición de los gastos de cancelación de un préstamo cuya verdadera causa ha sido la de financiar su construcción. En este sentido, la SAP de Madrid de 23.9.2002 (RJA 2002/27337), consideró abusiva la cláusula de imposición al comprador de los gastos de subrogación de un supuesto préstamo para financiar su adquisición, por considerar que a pesar de que se hubiera dispuesto en el contrato que el préstamo se concertaba para financiar la adquisición, realmente se imponía al comprador la subrogación en un préstamo que tenía una existencia anterior al propio contrato, concertado previamente para financiar la construcción, como quedó probado del examen de la escritura de préstamo. La prueba de la verdadera naturaleza del préstamo cuya comisión de cancelación se está imponiendo al comprador corresponde a este último, como no siempre resultará fácil probar que este préstamo se suscribió para financiar la construcción y no la adquisición, pues esta prueba requerirá la colaboración de la entidad prestamista, se puede procurar la abusividad de esta cláusula encajándola en el supuesto del núm. 23 de la disp. Adicional 1ª, ya que la constitución de un préstamo, aunque sea sólo para financiar la adquisición del comprador, supone la imposición al consumidor de un
(^5) Las SAP de Asturias de 10.1.2002 (RJA 2002/71004) y de La Rioja de 30.12.2002 (RJA 2002/44255), consideraron probado que la cláusula según la cual el comprador se subrogaba en el préstamo hipotecario suscrito por el vendedor-promotor para financiar la construcción había sido negociada individualmente por el hecho de que no se incluyera en otros contratos de compraventa realizados por los mismos vendedores relativos a inmuebles de las mismas promociones.
servicio accesorio a la prestación principal de entregar el inmueble, que no ha sido solicitado.
B) La imposición de otros gastos propios del vendedor al comprador.
En relación a las cláusulas de imputación de gastos propios del vendedor al comprador, surge la cuestión de qué ocurre con aquéllas que imputando gastos que según el derecho dispositivo corresponden al vendedor, no tienen encaje en el supuesto de hecho del núm. 22 de la disp. Adicional 1ª de la LGDCU, por no imputar gastos que sean propiamente de preparación de la titulación que por su propia naturaleza correspondan al vendedor. Este es el caso, por ejemplo, de las cláusulas que imputan el pago del impuesto de Plusvalía, los gastos del otorgamiento de la escritura pública o los gastos derivados de los accesos a los suministros generales de la vivienda.
En relación a estas cláusulas conviene tener en cuenta que el hecho de que una determinada condición general no encaje en alguno de los supuestos de la lista de la disp. Adicional 1ª de la LGDCU, no la convierte en válida sin más, sino que pese a ello puede ser abusiva si no pasa por el tamiz de la cláusula general del art. 10.bis.1 de la LGDCU.
En este sentido, por tratarse de cláusulas que inciden en el precio final del inmueble, el juicio de validez de las mismas, conforme al art. 10 bis de la LGDCU, deberá hacerse al amparo del principio de transparencia. Si la imputación de estos gastos se produce de manera subrepticia, de tal modo que se imponen mediante condiciones generales que pasan inadvertidas al comprador, deberá concluirse que estas condiciones son abusivas por alterar subrepticiamente el equilibrio económico, la relación precio-inmueble, pactada. Es lo que ocurrirá cuando estas cláusulas son incluidas por primera vez en la escritura pública, o cuando se contienen en el contrato mismo, pero camufladas entre otras cláusulas de contenido jurídico. Por el contrario, si estas cláusulas se incluyesen justamente al lado del precio, es decir, formasen parte de las cláusulas económicas del contrato, no habría ninguna razón para invalidarlas, puesto que el comprador podría asumir mediante una mera suma que el precio final incluye el precio propiamente dicho, más estos otros gastos. En este caso, la imputación de gastos adicionales habría sido consentida, como parte del precio que es.
En relación a los gastos derivados del impuesto de Plusvalía, según el artículo 107 de la Ley de Haciendas Locales de 21 de abril de 1988, frente a la administración titular del impuesto, el sujeto pasivo sólo puede ser el vendedor, pero nada impide que en las relaciones entre vendedor y comprador, el impuesto sea repercutido indirectamente al
Por lo que respecta a la cláusula que carga al comprador los gastos de otorgamiento de escritura pública, la doctrina anterior a la LCGC 7/1998 y en particular al núm. 22 de la disp. Adicional 1ª de la LGDCU, venía considerando mayoritariamente que el artículo 1455 del Código Civil, que atribuye estos gastos al vendedor salvo pacto en contrario, tenía un carácter imperativo en los contratos no negociados, de tal manera que dicha cláusula era nula.^7 Esta interpretación era posible de acuerdo con la redacción del antiguo núm. 11 del originario artículo 10.1.c. de la LGDCU 26/1984, que prohibía la traslación al comprador de gastos que según su naturaleza correspondieran al vendedor, entendiéndose por tales aquéllos que por ley imperativa o dispositiva correspondieran al mismo, y fue refrendada por el artículo 10.2.d. del RD 515/1989 que aclaraba el alcance de la prohibición, extendiéndolo a gastos que según su naturaleza o la ley (sin hacer distinción a su carácter imperativo o dispositivo) correspondían al vendedor. Sin embargo, tras la entrada en vigor del núm. 22 de la Disposición Adicional Primera, no es posible seguir manteniendo el carácter “cogente” del artículo 1455 en los contratos no negociados, porque la prohibición de imputar al comprador gastos propios del vendedor se limita ahora a los gastos que por ley imperativa correspondan al vendedor. Tampoco cabe considerar que los gastos de otorgamiento de escritura pública encajen en el supuesto particular del núm. 22 de la disp. Adicional 1 ª de la LGDCU, ya que éste se refiere a los gastos de preparación de la titulación y no a los gastos mismos de la titulación, que no es un acto realizado unilateralmente por el promotor, sino conjuntamente con el comprador. Como correctamente afirma la SAP de Soria de 22.7. (RJA 2002/246515) los gastos derivados del otorgamiento de la escritura pública no encajan en ninguno de los dos supuestos del núm. 22 de la Disposición Adicional Primera: “ no cabe sostener que los gastos de otorgamiento de la escritura pública de compraventa deban de ser asumidos por el promotor por imposición de una norma de carácter necesario o imperativo, toda vez que el artículo 1455 tiene un carácter meramente dispositivo y cede en virtud del acuerdo de las partes. Es incuestionable también que los gastos derivados del otorgamiento de la escritura pública no pueden ser equiparados a los gastos derivados de la preparación de la titulación a los que se refiere el mismo núm. 22, frase 2 ª, porque de acuerdo con el tenor literal de la norma, éstos son los gastos derivados de los diversos actos preparatorios necesarios para poder otorgar la escritura pública a favor del consumidor adquirente de la vivienda, pero no los desembolsos directamente causados por el otorgamiento de la escritura pública de compraventa ”.
(^7) MORENO QUESADA, B., La protección del consumidor y usuario al contratar, Actualidad Civil, 1988, pág. 209; CABANILLAS SÁNCHEZ, A., La información al consumidor en la compraventa y en el arrendamiento de vivienda y el control de las condiciones generales, Madrid, 1995, pág. 90.
No obstante, la validez de la cláusula que traslada los gastos de otorgamiento de la escritura al comprador depende de que la misma haya sido consentida por el comprador, por haberla conocido y valorado. Por lo tanto, esta cláusula puede ser abusiva si por un defecto de transparencia en su predisposición, pasa inadvertida para el comprador, por suponer una alteración del acuerdo económico de las partes. Es decir, ésta cláusula no será nula ex num. 22 de la disp. Adicional Primera, pero sí puede serlo ex artículo 10 bis de la LGDCU 26/1984, por un defecto de transparencia. Su validez requiere una plasmación documental junto al precio, de tal manera que haya sido tenida en consideración a la hora de valorar la conveniencia de contratar o no, es decir, a la hora de prestar el consentimiento sobre el inmueble objeto del contrato, en relación con el precio global que se ofrece.
Por último, también deben considerarse abusivas las cláusulas que repercutan al comprador, al margen del precio final, gastos propios de la ejecución de la obra o gastos de acceso a suministros generales de la vivienda. Así, la SAP de Madrid de 5.6.1991, consideró abusiva la cláusula que permitía cobrar por separado conceptos como “apertura y cierre de zanja o acometida de agua”, cuando el promotor se había comprometido a construir unitariamente una piscina y la SAP de Burgos 9.10.1996 consideró abusiva la clausula que permitía el cobro de los derechos de alta que responden a los costes administrativos derivados de la contratación y a los de inspección de las instalaciones previas a la conexión de un servicio.^8
Conviene tener presente que con la finalidad de aportar una mayor claridad acerca de la abusividad de las cláusulas que imponen al comprador gastos propios del vendedor, la proyectada Ley de Mejora de la LGDCU, prevé la incorporación en el núm. 22 de la disp. Adicional 1ª de una serie de supuestos específicos que se añaden al actualmente previsto de los gastos de preparación de la titulación que por su propia naturaleza correspondan al vendedor. Entre estos supuestos se encuentran: b) la estipulación que obligue al comprador a subrogarse en la hipoteca del constructor/promotor de la vivienda o imponga penalizaciones en los supuestos de no subrogación (con lo que se elimina cualquier atisbo de duda acerca de la inclusión de esta cláusula en el núm. 22), c) la estipulación que imponga al consumidor el pago de tributos en los que el sujeto pasivo es el vendedor, d) la estipulación que imponga al consumidor los gastos derivados del establecimiento de los accesos a los suministros generales de la
(^8) Ambas sentencias citadas en CARRASCO PERERA, A., CORDERO LOBATO, E., Y GONZÁLEZ CARRASCO, C., Derecho de la Construcción y la Vivienda, Madrid, 2005, p. 511.
caso de que la modificación sea importante, esto último, por analogía a lo dispuesto en el núm. 7 de la disp. Adicional 1ª.
Por lo tanto, son tres los requisitos que debe cumplir una condición general que prevea la posibilidad de reforma de las condiciones y calidades pactadas de la vivienda: que la modificación se deba a motivos especificados en el contrato, que los motivos sean válidos y que se prevea la reducción proporcional del precio en caso de que la reforma provoque un defecto de calidad y la posibilidad de resolver el contrato cuando la modificación fuera importante.
1- Motivos especificados en el contrato: la modificación del contenido del contrato es una medida grave que afecta al principio “pacta sunt servanda” y, por lo tanto, no se puede hacer depender de motivos vagos o genéricos. La necesidad de especificar los motivos que justifiquen una modificación del contenido del contrato, impiden que sean válidas cláusulas que permiten la modificación en supuestos de “caso fortuito”, “fuerza mayor”, “circunstancias imprevisibles”, “razones técnicas o jurídicas”, etc., sin una mayor concreción.^10 La razón de la abusividad de estas cláusulas -que también podrían considerarse no incorporadas al contrato ex art. 7.b de la LCGC, por no superar el requisito de la concreción (art. 5.5. de la LCGC)- radica en el hecho de que bajo una formulación genérica se puede estar dando cobertura a una pluralidad de supuestos, siendo así que en alguno de estos supuestos, la posibilidad de modificar el contenido del contrato estaría justificada, pero en otros no. Con ello el promotor obtiene una ventaja de la falta de concreción, consistente en extender, mediante una formulación genérica de un supuesto de hecho, una facultad de modificación del contenido del contrato que podría ser absolutamente razonable para un supuesto concreto a otros para los que no lo es.
No obstante, la declaración de abusividad de las cláusulas que permiten la modificación del contenido del contrato sin especificar los motivos, no debe conllevar sin más, la aplicación del derecho dispositivo, que implicaría la posibilidad de exigir el cumplimiento contractual exacto o de resolver el contrato si la divergencia fuera grave (art. 1124 CC), junto con la indemnización de los daños y perjuicios ocasionados por el incumplimiento (art. 1101 CC). Antes bien, en este ámbito resultará decisivo el ejercicio de la facultad moderadora del juez de los derechos y obligaciones de las partes, una vez declarada la nulidad de la cláusula (art. 10.bis.2 LGDCU). La facultad moderadora, permitirá al juzgador analizar caso por caso, si el motivo concreto que ha causado la modificación de las condiciones o de las calidades del proyecto, está justificado por una razón válida.
(^10) Cfr. FERRER RIBA, J., Comentarios sobre la Ley de Condiciones Generales de la Contratación, (Coordinados por Menéndez, Díez-Picazo, Alfaro), Madrid, 2002.
2- Motivos válidos: El núm 2 de la disp. Adicional 1 ª exige que la modificación prevista sea por motivos válidos, sin ofrecer tan siquiera unas pautas para determinar cuando los motivos son válidos y cuando no. A pesar de que el núm. 2 se contenga en la lista de cláusulas abusivas de la disp. Adicional 1ª de la LGCU, no puede considerarse que este supuesto forme parte de la llamada “lista negra”, que permite declarar abusiva cualquier cláusula que encaje en su supuesto de hecho sin necesidad de ninguna valoración por el juzgador. Al contrario, la amplitud del término “motivos válidos”, que en sí mismo puede considerarse una cláusula general, exige al intérprete una actuación valorativa previa a la aplicación de la norma que atienda a la buena fe objetiva y, en particular, a la naturaleza del bien y a las circunstancias del caso concreto. No obstante, se pueden ofrecer unas pautas para determinar cuando un motivo puede justificar válidamente una modificación del contrato y cuando no:
a) Debe tratarse de un hecho ajeno al ámbito de control de la actividad del promotor. No solamente no será un motivo válido aquél que dependa de la mera voluntad del promotor, sino tampoco cualquier otro hecho que acaezca dentro de la esfera de control de su actividad empresarial. Así, los incumplimientos del constructor o de los demás subcontratistas, o incluso de los proveedores, no pueden ser motivos que justifiquen una novación de las condiciones y calidades del inmueble.^11
b) Debe tratarse de un supuesto imprevisible: Si la circunstancia que se pretende que justifique un cambio del contenido del contrato se ha podido prever diligentemente con anterioridad al contrato, la traslación al consumidor de las consecuencias de estos riesgos previsibles es contraria a la buena fe. En este sentido, resultará de suma importancia para estimar si la circunstancia era previsible o no, la fase del periodo de ejecución de la construcción en la que el contrato fue realizado, pues lógicamente cuanto más avanzada éste la ejecución de la obra, menor será el espacio para la imprevisibilidad.
c) Especial gravosidad para el promotor del cumplimiento exacto: La modificación de las condiciones o calidades de la obra no puede ser caprichosa, ni simplemente conveniente para el promotor, sino que el respeto al principio capital de la obligatoriedad del contrato, exige que el motivo que la justifique sea causa de una especial dificultad o gravosidad para el promotor en el cumplimiento de las condiciones o calidades estipuladas. No bastará con que las nuevas circunstancias
(^11) Según FERRER RIBA, J., Comentarios sobre la Ley..., op. cit., pág. 1006, motivos válidos son los que describen riesgos que no podían considerarse asignados al predisponente en el momento de celebrarse el contrato, e identifica estos con la fuerza mayor.
una distribución de las cargas entre las dos partes del contrato que vuelva a equilibrarlo a tenor de las nuevas circunstancias sobrevenidas.^12 Las consecuencias de la admisibilidad de la cláusula que admite una modificación por motivos válidos especificados en el contrato, será que cuando acaezcan estos motivos el comprador no podrá exigir el cumplimiento exacto de las condiciones y de las calidades pactadas, ni una indemnización por daños y perjuicios por el cumplimiento defectuoso, pero esto es una cosa y otra bien distinta es que el comprador deba resignarse a un cumplimiento defectuoso y a pagar el precio estipulado como si hubiera habido un cumplimiento exacto.
Por esta razón, el propio principio sinalagmático, según el cual en los contratos bilaterales cada una de las obligaciones es causa de la recíproca, exige que en caso de novación por motivos válidos que produzca un desmejoramiento objetivo de la prestación del vendedor, se produzca una disminución proporcional del precio que ha de satisfacer el comprador. Incluso, se debe dar al comprador una posibilidad de resolver sin penalización del contrato cuando el defecto de calidad sea significativo, por aplicación analógica de lo núm 7 de la disp. Adicional 1ª para los casos de alteración significativa del precio, puesto que no se puede obligar a un contratante a permanecer vinculado a un contrato en el que se ha visto alterado sustancialmente el objeto del mismo.^13
Es posible imaginar, no obstante, supuestos en los que la novación por motivos válidos, no cause un defecto de calidad, por ser las condiciones o calidades aplicadas en sustitución de las pactadas objetivamente más beneficiosas para el comprador. En este caso, incluso, según se desprende del núm. 7 de la disp. Adicional 1ª, sería lícito una alteración del precio al alza, si la medida de sustitución hubiera supuesto un coste adicional para el promotor, siempre que se le diera al comprador la posibilidad de desistir del contrato cuando el precio final resultase muy superior al estipulado.
Mayores problemas plantean aquellos supuestos en los que razones válidas obligan a realizar alguna modificación del proyecto, que supone un encarecimiento de los costes de la obra y además un empeoramiento objetivo de las condiciones y calidades pactadas. En este caso, pueden entrar en conflicto el núm. 2 de la disp. Adicional 1ª que determinaría una disminución proporcional en el precio, en atención al empeoramiento de las condiciones y calidades y el núm. 7 que podría motivar un aumento del precio justificado en razones
(^12) FERRER RIBA, J., Comentarios sobre… , op. cit., 1102, considera que uno de los motivos válidos para la modificación es que el ejercicio de esa facultad, tal y como ha sido preconfigurada en el contrato, lleve a un reajuste eficiente del contrato, habida cuenta de la respectiva posición de las partes antes de la modificación. 13 Igualmente, FERRER RIBA, J., Comentarios sobre la Ley…, op. cit., pág. 1005.
objetivas. En este caso, la solución que mejor equilibra las posición jurídica de las partes ante un riesgo imprevisible es la compensación entre el valor económico del empeoramiento y el mayor coste que la medida de sustitución implica para el promotor. La cantidad económica en la que haya resultado valorado el empeoramiento de las condiciones y calidades pactadas tendría que minorarse con el incremento del coste que ha supuesto para el promotor y, viceversa, el incremento del coste para el promotor, en caso de ser superior a la valoración económica del empeoramiento de las condiciones pactadas, tendría que minorarse con el valor de este empeoramiento.
B) Cláusulas que permiten al promotor alterar unilateralmente el precio.
Como ya hemos señalado, el núm. 7 de la disp. Adicional 1ª, sólo considera que es válida la cláusula que permite alterar el precio estipulado, cuando concurran “razones objetivas” y se haya dado al comprador una posibilidad de desistimiento en el supuesto de que el precio final llegara a ser considerablemente superior al estipulado.^14
Por lo que respecta a las “razones objetivas”, se deben entender en el mismo sentido que los “motivos válidos” del núm. 2 que permiten una modificación del contrato, por lo que nos remitimos aquí a lo dicho en el apartado anterior. Resultaría abusiva por falta de concreción de las razones objetivas la cláusulas que establecieran que “la empresa se reserva el derecho a adaptar el precio si las circunstancias cambian”, “precio sin compromiso”, “sujeto a variación”, “salvo fijación definitiva del precio” 15. Igualmente sería abusiva la cláusula que permitiera un aumento del precio en “caso de encarecimiento de las materias primas o de los salarios”, porque ésta es una circunstancia previsible que además está dentro de la esfera de riesgo empresarial que debe ser soportado por el promotor. Solamente sería válida una cláusula que previera un aumento del precio en supuesto de encarecimiento de las materias primas por circunstancias imprevisibles, ajenas al normal devenir de los precios en el mercado.
C) Cláusulas que permiten al promotor desistir unilateralmente del contrato.
Las cláusulas que en los contratos de compraventa en los que haya habido un pacto de arras, permitan al promotor desistir del contrato después de que se haya pagado por el comprador una parte del
(^14) A pesar de la defectuosa redacción del núm. 7 de la disp. Adiconal 1 ª que une los dos requisitos mediante una conjunción copulativa “o”, como ha puesto de manifiesto EGEA FERNÁNDEZ, J., Comentarios sobre la Ley de Condiciones Generales de la Contratación (Coordinados por Menéndez, Díez-Picazo y Alfaro), Madrid, 2002, p.1085, ambos requisitos deben entenderse cumulativamente. 15 EGEA FERNÁNDEZ, J. op. cit. últ. p.1077.
cierto, según dispone el art. 1471.1 no tendrá lugar el aumento o disminución del mismo, aunque resulte mayor o menor cabida o número de los expresados en el contrato.
La condición general que establezca que un inmueble se vende a tanto alzado, cuando dada la naturaleza del mismo, las circunstancias del contrato y el resto de estipulaciones contractuales resulta evidente que el precio se ha estipulado por unidad de medida, resultará abusiva, no sólo por suponer una limitación de forma inadecuada de los derechos legales del consumidor por incumplimiento del profesional (núm. 9 de la disp. Adicional 1ª de la LGDCU), sino por imponer además al consumidor la conformidad con hechos ficticios (núm. 20 de la disp. Adicional 1ª de la LGDCU). En este sentido, se deberá tener en cuenta para considerar que, con independencia de lo que disponga una condición general en el contrato, la venta se ha hecho por unidad de medida y no a tanto alzado, el lugar en el que esté emplazado el inmueble (cuanto más caro sea el suelo, más razonable es que el precio se haya estipulado por unidad de medida) y si se trata de un inmueble situado en una finca dividida horizontalmente, así como la mención que se haya hecho expresamente en el contrato o en cualquier momento de la promoción publicitaria al número de metros del inmueble. En este sentido, la SAP de Cantabria de 27.12.2000 (RJA 2000/12087) consideró abusiva una cláusula que contenida en la escritura pública calificaba la compraventa como de “cuerpo cierto”. El Tribunal Supremo, en la Sentencia de 20.3.2002 (RJA 2002/2852), ha preferido resolver la cuestión en sede de interpretación del contrato, dando preferencia a la voluntad común de las partes frente a su tenor literal, conforme al artículo 1281 del Código Civil, con apoyo en el canon de la totalidad del artículo 1285, cuando del resto del contrato se infiere que la voluntad de las partes era la de estipular el contrato de compraventa por unidad de medida y no a tanto alzado o por “cuerpo cierto”.
También plantean problemas en relación a la responsabilidad por defecto de cabida, las cláusulas en las cuales se estipula el número de metros sin hacer mención a si los mismos son construidos o útiles. Aunque la cuestión pudiera ser resuelta mediante la aplicación de la regla de la interpretación mas favorable al adherente del art. 6.2 de la LCGC 7/1998 o al consumidor del art. 10.2 de la LGDCU 26/1984 - en cuyo caso, obviamente, se entendería que la superficie descrita en el contrato era la útil- el Tribunal Supremo ha considerado en la referida sentencia de 20.3.2002 (RJA 2002/2852), que la falta de indicación de la superficie útil en el contrato, se traduce en un incumplimiento de los requisitos de transparencia que establece el artículo 10.1.a. de la LGDCU 26/1984 (antes de la redacción que introdujo la disposición adicional primera de la LCGC 7/1998), y que la cláusula que describe una superficie del inmueble que se
corresponde con la construida y no con la útil, sin haberlo mencionado expresamente, ha de equipararse a una cláusula abusiva que perjudica de manera desproporcionada y no equitativa al consumidor. La declaración de abusividad de la cláusula que establece una superficie del inmueble que se corresponde con la construida y no con la útil, dará lugar a un problema de defecto de cabida.
B) Cláusulas que limitan la responsabilidad del vendedor por defecto de calidad.
En primer lugar, conviene tener presente que según dispone el art. 8.1 de la LGDCU el contenido de la publicidad será exigible por los consumidores, aun cuando no figure recogido expresamente en el contrato celebrado. Sólo si el contrato contuviese cláusulas más beneficiosas, éstas prevalecerán sobre el contenido de la publicidad. De donde cabe colegir que las condiciones contractuales que empeoren las calidades o condiciones del inmueble descritas en la publicidad o en la memoria de calidades, deben considerarse nulas.
Sin embargo, esta afirmación requiere alguna matización, porque la buena fe impide pretender exigir el contenido de la publicidad cuando el promotor ha informado convenientemente, antes de la celebración del contrato, sobre las modificaciones que el proyecto final incluye respecto de la oferta publicitaria. Las condiciones contractuales que alteren las calidades contenidas en la publicidad sólo serán abusivas en cuanto que se puedan considerar “sorprendentes”, por suponer una frustración de las expectativas legítimas del comprador sobre las características del inmueble. Cuando la sorpresa se ha evitado mediante una conveniente información previa a la celebración del contrato, se está prestando el consentimiento a la oferta final, con las alteraciones incluidas y no a la inicial oferta publicitaria.
Las cláusulas de conformidad con el inmueble entregado también deben considerarse abusivas por excluir la responsabilidad del promotor (núm. 9 de la disp. Adicional 1ª) en caso de vicio oculto o defecto de calidad y por implicar la conformidad con hechos ficticios (nú. 20 de la disp. Adicional 1ª), tanto si la cláusula se encuentra en el mismo documento contractual, como en cualquier otra declaración que se realice con posterioridad.
Igualmente, debe considerarse abusiva la cláusula que atribuya al promotor la potestad de verificar en caso de discrepancia si el cumplimiento ha sido correcto o no (núm. 8 de la disp. Adicional 1ª).
C) Cláusulas que excluyen la responsabilidad del promotor en caso de retraso en la entrega del inmueble.
