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- Teoría general de los derechos fundamentales
• Concepto de los derechos fundamentales
• Definición derecho natural y artificial
• Concepto reciente -> constitución de Frankfurt 1848 (Weimar, LFB / CE 1978)
• Evolución histórica de los derechos fundamentales
• VI a. C Cilindro de Ciro
• Declaraciones de derechos
• Constitucionalismo Norteamericano 1787
• Constitucionalismo Europeo
• CONCEPTO DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES
El concepto de Derechos Fundamentales se refiere a aquellos derechos naturales, es decir, inherentes al ser humano constitucionalizados democráticamente, recogidos por lo tanto en un texto constitucional. De tal manera que en este concepto observamos que este tipo de derechos son, al mismo tiempo, expresión de la propia naturaleza humana y de la técnica artificial empleada de manera jurídica y política (la Constitución).
Este concepto, ampliamente difundido en la sociedad, es empleado por primera vez en nuestro ordenamiento jurídico a raíz de la CE de 1978, y ha logrado extenderse popularmente hasta el punto de dejar de ser un concepto técnico para convertirse en un componente ordinario de nuestro vocabulario. Sin embargo, si bien es un concepto reciente, los derechos han existido siempre en el Estado Constitucional, mucho antes de ser calificados como “fundamentales”.
Los antecedentes más remotos escritos de estos derechos, parecen localizarse en el Cilindro de Ciro en el siglo VI a. C. (aunque la doctrina discute si verdaderamente constituye si se trataría de un antecedente de las cartas de derechos).
El concepto en sí de “Derechos Fundamentales” lo localizaríamos por primera vez en la Constitución alemana de Frankfurt de 1848 y, dicho concepto, tal y como lo empleamos en la actualidad adquiriría sentido a partir de la Ley Fundamental de Bonn de 1949, a partir de la interpretación realizada por la doctrina alemana que se extendería a toda Europa.
En definitiva, el concepto de “Derechos Fundamentales” por lo tanto, sería un concepto relativamente cercano, próximo en el tiempo, fruto de toda una evolución histórica y que tiene reflejo en la CE de 1978.
• EVOLUCIÓN HISTÓRICA DEL CONCEPTO DE DERECHOS
FUNDAMENTALES
El análisis del concepto de “Derechos Fundamentales” requiere un estudio pormenorizado de la evolución histórica de su reconocimiento.
Como premisas tendremos en consideración, en primer lugar, el reconocimiento diferenciado de los modelos anglosajón y europeo continental, que tendrá una inmediata repercusión en la garantía de los derechos.
En el estudio de la evolución histórica de los Derechos Fundamentales, tendremos que distinguir varias etapas:
1º) periodo anterior a las Declaraciones de Derechos de 1776 y de 1789.
2º) etapa del reconocimiento de esos derechos (inglesa 1689, norteamericana 1776 y francesa 1789).
3º) Constitucionalismo Norteamericano, Constitución Federal de 1787
4º) reconocimiento de los derechos en el Constitucionalismo Europeo.
• ETAPA ANTERIOR A LAS DECLARACIONES DE DERECHOS DE 1776 Y DE 1789
El reconocimiento de los derechos en esta etapa, se produce de una manera singularizada, es decir, sólo se refería a una parte de la población. Nos encontramos ante un instrumento de desigualdad y jerarquización política (solamente se reconocen los derechos a los estamentos privilegiados).
Este tipo de reconocimiento se producía a través de pactos que suscribía el monarca con los estamentos más importantes del reino. En estos acuerdos el rey se comprometía a no entrometerse, de tal manera que el reconocimiento de estos derechos por aquel entonces se caracterizaba por:
• Ser limitado
• Eran pocos los derechos reconocidos
• Se referían a la propia naturaleza humana
• Eran reconocidos atendiendo a la costumbre (common law) o a la propia historia
Ejs.: Carta Magna Inglesa de 1215, Goldone Bulle de Andrea II de 1222, Confirmatio fororum et libertarum ( Reino de Aragón, 1283 ), Privilegio de la Unión ( Reino de Aragón, 1287).
• DECLARACIONES DE DERECHOS
Con las Declaraciones de Derechos de 1689, 1776 y 1789, se observa una evolución en el reconocimiento jurídico-político de los derechos y es que por primera vez los derechos son reconocidos de manera generalizada para todos los ciudadanos del Estado. De tal manera que el concepto de “derecho” aparece unido, en estas declaraciones, al concepto de “ciudadanos”.
El reconocimiento que se produce de los derechos en estos documentos tiene su origen en la Teoría del Contrato social, mediante la cual se entiende que el ser humano es titular de una serie de derechos inherentes a su condición, derechos que en cierta medida el ser humano limita al formar parte de la sociedad, de tal manera que es el propio ciudadano el que decide integrar el Estado consciente de que se verán limitados parte de sus derechos naturales. Esto no quiere decir que el ciudadano tenga que
Sin embargo, se va a plantear un debate en el momento de la aprobación del texto constitucional que versaba sobre la oposición entre el principio de legalidad y el principio de constitucionalidad, debate que también se planteaba en términos del principio de soberanía popular vs soberanía parlamentaria, ya que nos encontrábamos con dos posturas doctrinales: los antifederalistas y los federalistas.
Los antifederalistas sostenían la necesidad de incluir en el texto constitucional un listado de derechos que actuasen como límite al poder, de tal manera que la Constitución se configurase como una garantía en sí mismo de esos derechos que recogía.
Frente a ellos, los federalistas señalaban que esta postura no era relevante en Norteamérica ya que la protección de esos derechos, frente a las intromisiones del poder, tendría sentido sólo en modelos como el Británico, por lo que no era necesario incluir en la Constitución Norteamericana ninguna relación de derechos y aún más, el reconocer sólo un listado de derechos en la Constitución podría tener como efectos negativos limitar los derechos a los que apareciesen en la Constitución.
Finalmente, se impone la necesidad de incluir un listado de derechos en el texto constitucional norteamericano, pero a través de su reforma. La principal consecuencia de ello ha sido la modificación de su naturaleza jurídica pues ya no nos encontraremos ante derechos naturales, sino ante derechos constitucionales, quiere decir esto que se convierten en parámetros a través de los cuales se medirá la constitucionalidad de las demás leyes. [Va a tener un efecto jurídico más importante de lo que se preveía, ahora son parámetros que miden la constitucionalidad del resto de las leyes.]
Los derechos que aparecen reconocidos en la Constitución Norteamericana se diferenciarán de este modo de los derechos que aparecen en las Declaraciones de Derechos ya vistas, por ser derechos constitucionales, es decir, indisponibles por el poder legislativo, controlables por el poder judicial, de eficacia directa (directamente aplicables) y actuarán como mecanismo de control de constitucionalidad de las leyes.
Este concepto de derechos que se produce en el Constitucionalismo Norteamericano tardará más de un siglo en alcanzarse en el Constitucionalismo Europeo Continental.
• CONSTITUCIONALISMO EUROPEO CONTINENTAL
[Situación-> querer romper con el Antiguo Régimen. Para hacer frente a la figura del monarca era necesario fortalecer el principio de legalidad, que los derechos apareciesen recogidos en una ley y no en la constitución = el constitucionalismo europeo es muy distinto al norteamericano. Es una fase pareja a la anterior pero que se desarrolla de manera más lenta.]
Lo acontecido en Europa dista mucho del Constitucionalismo Norteamericano. El reconocimiento de los derechos en la Europa Continental tiene como punto de partida una fundamentación distinta del poder y es que, en el caso Norteamericano partíamos de un reconocimiento de la soberanía nacional expreso en la Constitución Federal de
- Si bien, en un momento inicial, en las primeras Declaraciones de Independencia de las colonias, se hablaba de una soberanía parlamentaria, [en EEUU se avanza de la parlamentaria a la nacional] en el caso europeo, el caso es inverso ya que, si bien la soberanía nacional es la que da origen al Estado Constitucional, en el proceso de consolidación del Estado Constitucional se refuerza el papel del Parlamento hasta el punto de que el Estado Constitucional se sustentaría sobre la base de una soberanía parlamentaria sin que fuese posible por ello, un control de la constitucionalidad de las acciones del legislador. [Francia, Revolución-> para hacer frente al poder del monarca es necesario fortalecer otro órgano = el poder legislativo. En Europa por encima de la Constitución va a estar la ley, en EEUU no].
Dos son los motivos fundamentales por los cuales se produce dicha situación en la Europa Continental:
• La continuidad de la figura del monarca como poder ejecutivo en el Estado
Constitucional, lo cual exigía el fortalecimiento del poder legislativo para poder mantener el equilibrio entre los poderes.
• Sólo una parte de la población tenía el reconocimiento de sufragio (era
censitario). De tal manera, que se identificaba a esos ciudadanos con la Asamblea Parlamentaria. De ahí que se produce una identificación de la soberanía nacional con la soberanía parlamentaria.
De esta manera, a pesar del reconocimiento generalizado de derechos que, como hemos visto, se produce en las Declaraciones de Derechos del Hombre y del Ciudadano y en las Constituciones Francesas de 1791, 1793 y 1795.
Sin embargo, en la práctica, en Europa los derechos naturales no son constitucionalizados, de tal manera que se configuraría como eje central del Estado Constitucional Europeo el principio de soberanía parlamentaria. Esto supondría que para que los derechos tuvieran reconocida su verdadera dimensión jurídica, sería necesario que esos derechos apareciesen recogidos en las leyes, es decir, no era suficiente su mera proclamación constitucional. Se configura así, un principio de legalidad puro y duro que sería dominante en Europa durante todo el siglo XIX [sólo si el derecho aparece recogido en una ley orgánica estaría protegido, si aparece solamente en la Constitución no tiene ninguna garantía].
Esta doctrina que configura el principio de legalidad en materia de derechos, aunque parezca obsoleta, se puede apreciar incluso en las primeras sentencias del TS, es el caso de la STS 08 de abril de 1982, en la que se considera que la constitución es simplemente una norma orientadora, doctrina que sería corregida posteriormente por el TC a través de la STC 80/1982 (diciembre).
4.1.) CONSTITUCIONALISMO EUROPEO ACTUAL
Durante todo el siglo XIX la experiencia constitucional dominante en Europa había sido la francesa. Con el siglo XX se produce un cambio cualitativo. La experiencia que va a ser tomada como referencia en todo el continente va a ser la alemana, en concreto, tenemos que atender a la Constitución de Weimar de 1919 y a la Ley Fundamental de Bonn tras la segunda guerra mundial.
La Constitución de Weimar de 1919 incluye un amplio listado de derechos en el que se enumeran, no solamente derechos clásicos indiscutibles, sino a los que se le añaden distintas reivindicaciones coyunturales relativas a la vida económica, al descanso dominical, a la inviolabilidad de los derechos de los funcionarios, al mantenimiento de las facultades de teología, etc. Esto presentará un grave problema, el del alcance y la protección jurídica de cada uno de estos derechos.
De este modo surge, por primera vez, la denominada doctrina de definición de los Derechos Fundamentales. En concreto se trataría de definir cuál es la naturaleza jurídica de los Derechos Fundamentales.
Esta doctrina acabaría imponiéndose en la Ley Fundamental de Bonn. El problema radicaba en que el constituyente alemán, si bien reconocía el principio de soberanía popular como base de esos derechos, no fijaba, en cambio, la posibilidad de un control de constitucionalidad de las leyes. Es decir, no preveía que esos derechos fuesen directamente aplicables como parámetros a la hora de medir la constitucionalidad de la ley. Por ello jueces y tribunales se veían con las manos atadas a la hora de defender jurídicamente a los derechos.
• Partiendo del aforismo “enumeratio ergo limitatio”, una enumeración
constitucional de los derechos naturales podría entenderse como una limitación de los mismos en el sentido de que no se entendería reconocido como constitucional aquellos derechos naturales que no estuviesen previstos en la Carta Magna. De ahí que su enumeración en el texto constitucional podría interpretarse como una limitación a su reconocimiento. (Federalistas).
• Los derechos naturales son derechos indiscutibles, de tal manera que su inclusión
en el texto constitucional se entendía como un retroceso. (Esta fue la posición mantenida por Emilio Castelar en el debate de aprobación de la CE 1869).
Frente a estas dos posturas contrarias, lo cierto es que los derechos naturales finalmente sí aparecen constitucionalizados y no solamente eso, sino que se amplía cada vez más el listado de derechos reconocidos en la Constitución.
Ahora bien, la inclusión de este tipo de derechos en la Constitución no ha supuesto una pérdida de su carácter como derechos naturales, es decir, derechos previos al Estado y previos a la Constitución, tal y como se deduce de la lectura de los arts. 1 y 79.3 Ley Fundamental de Bonn.
El carácter de los derechos fundamentales y de los derechos naturales descansa sobre la teoría alemana del doble carácter de los derechos fundamentales. Teoría formulada por Konrad Hesse, según la cual los derechos fundamentales se caracterizan por ser, al mismo tiempo, derechos subjetivos y derechos objetivos. Derechos subjetivos en la medida en que delimitan la esfera de libertad de los ciudadanos. Al mismo tiempo son derechos objetivos al ser elementos constitutivos del ordenamiento de los poderes del Estado, es decir, son derechos subjetivos en la medida en que perfilan el contenido del derecho a la dignidad del ciudadano a lo largo de la Historia; pero al mismo tiempo, son derechos objetivos del propio ordenamiento jurídico del Estado Constitucional por dos motivos:
• El Estado sólo tiene verdadera significación política cuando está formado por
ciudadanos titulares de derechos (ciudadanos dignos).
• El origen del Estado está en el propio reconocimiento de los derechos
constitucionales de los ciudadanos.
Ese doble carácter de los derechos fundamentales también se recoge en nuestro ordenamiento jurídico. Ejemplo de ello: STC 25/1981.
• Titularidad de los derechos fundamentales
Como consecuencia del doble carácter de los derechos fundamentales, al ser derechos naturales inherentes al ser humano, se observa que serán titulares de los derechos fundamentales todos los individuos.
Pero como hemos visto, los derechos fundamentales se caracterizan además de ser naturales, por ser artificiales (constitucionalizados democráticamente). Derivada de esa condición de artificiales, sólo serán titulares de derechos fundamentales los ciudadanos de un Estado.
De esta manera, se observa por lo tanto que la igualdad natural (aquella que corresponde al ser humano por su propia condición) no coincide con la igualdad constitucional (es decir, como mismo trato a todos los individuos conforme a la
Constitución). Este problema de discernir entre la igualdad natural y la igualdad constitucional, surge con el Estado Constitucional por dos razones:
• El Estado surge en la historia como primera forma de organización política cuyo
origen del poder se encuentra exclusivamente en la voluntad de los individuos que lo conforman (teoría del poder constituyente). De esta manera, el Estado se va a legitimar a través de la manifestación de la voluntad de los ciudadanos que lo constituyen a través del contrato social mediante el ejercicio del poder constituyente.
• Los derechos van a formar parte de la definición política del Estado porque
definirán a los ciudadanos que integran ese Estado, definen la población del Estado. Esto no se había producido nunca pues las Declaraciones de Derechos simplemente enumeraban los derechos naturales que, con carácter general, correspondían a los individuos. De este modo, con el Estado Constitucional, la categoría jurídica de “ciudadano” será definida como la opuesta a la categoría jurídica de “extranjero”. En definitiva, hay una clara relación entre estos dos elementos: la población definida en un territorio y el poder constituyente, de tal manera que sólo esa población determina la igualdad política, pues el poder constituyente lo ejercen los ciudadanos de ese territorio; mientras que la igualdad natural se distingue de la igualdad política por extenderse más allá del concepto de “ciudadano”.
Esto va a suponer que en la práctica se admita el trato diferenciador entre los ciudadanos de un Estado (los únicos titulares de todos los derechos reconocidos en la Constitución) frente a la igualdad de tipo natural que sólo será predicable a los ciudadanos extranjeros, es decir, éstos no serán titulares de todos los derechos establecidos en la Constitución, admitiéndose un régimen jurídico diferenciador. Esa diferenciación será legítima en tanto y cuanto no afecte a derechos naturales indiscutibles como son la vida, la intimidad, la libertad personal, etc.
En este ámbito debe destacarse que la opinión pública internacional cobra cada vez un papel más destacado.
CONCLUSIONES GENERALES A LA LECCIÓN
• La constitucionalización de los Derechos Fundamentales no ha supuesto una
pérdida de su carácter jurídico como derechos naturales.
• El doble carácter de los Derechos Fundamentales descansa sobre la
diferenciación de un elemento subjetivo y de un elemento objetivo de los mismos. Subjetivo porque define la dignidad humana; objetivo porque delimitan los poderes del Estado (ej.: STC 25/1981).
• El doble carácter de los derechos fundamentales va a admitir la admisión
como legítima de una diferenciación de trato respecto a los titulares de los derechos. La igualdad constitucional admitirá por lo tanto un trato diferenciador entre los ciudadanos nacionales y los extranjeros. El único límite sería que no afecten a derechos naturales indiscutibles.
• LOS DERECHOS Y LOS DEBERES DE LOS ESPAÑOLES
1º. Cambia la ubicación de los Derechos (del Título I pasan al Título III).
2º. Modifica la rúbrica de ese título (ahora se llamaría “De los derechos y de los deberes de los españoles”).
3º. No se añade el adjetivo de “Fundamentales” a esos derechos.
4º. Se mantiene el contenido del título, pero éste se divide en dos:
• Garantías individuales y políticas
• Familia, economía y cultura.
Ahora bien, la Constitución de 1931 no incluye de manera expresa los elementos que definen la naturaleza de los Derechos Fundamentales: eficacia directa, contenido esencial de los derechos, indisponibilidad por el legislador, control judicial, control de constitucionalidad.
Pero esas garantías sí podrían deducirse de la regulación contenida relativa al recurso de constitucionalidad y al recurso de amparo.
La CE de 1931 llega a ir más allá de la regulación de Weimar, ya que en la española se prevé un tribual de garantías constitucionales que sería encargado de defender la Constitución frente a la Ley.
El Régimen Franquista supuso una ruptura con el modelo establecido en la Constitución Española de 1931 hasta el punto en que ésta apenas dejó huella en la Constitución actual.
• CONSTITUCIÓN DE 1978. ELEMENTOS ESENCIALES EN MATERIA DE
DERECHOS RECONOCIDOS EN LA CONSTITUCIÓN DE 1978.
La CE de 1978 parte de una experiencia constitucionalizadora europea ampliamente consolidada. Esto se observa de un modo claro en dos elementos:
• La propia definición de los derechos como derechos fundamentales tal y como se
desprende de la rúbrica de la sección I, del Capítulo II del título I, del art. 53.2, del art. 81 y del art. 168 CE.
• La propia sistemática empleada por el Constitucionalismo español a la hora de
definir los Derechos Fundamentales (art. 10 CE) vinculándolos a la dignidad humana para, a partir de ahí, ir dirigiéndose a diferenciar los Derechos Fundamentales y sus garantías.
De un análisis más pormenorizado de los artículos del Título I, se observa una identificación plena de los elementos que definen los Derechos Fundamentales en la Ley Fundamental de Bonn, en la CE de 1978. Lo podemos ver partiendo principalmente de dos artículos:
• Art. 20 LFB, que se reproduce en el art. 1 CE a la hora de referirse a la soberanía
popular.
• Art. 1.3 LFB, que inspira el art. 53.1 CE a la hora de establecer la eficacia directa
de los preceptos constitucionales en este ámbito.
A partir de ahí, será necesario identificar los siguientes elementos definitorios de la Teoría Constitucional de los Derechos Fundamentales tal y como aparece en la Carta Magna.
• Los Derechos naturales como fundamento de los Derechos
Fundamentales.
Estos derechos los encontramos en el artículo 10.1 CE, estrictamente vinculado a los arts. 1.1 y 1.2 de la LFB. De esta manera, la CE 1978 es heredera de un ius naturalismo radical, ya que en el art. 10.2 CE se establece un mandato interpretativo en este sentido, que será ratificado por el TC en las STC 78/1982 y 38/1981.
En este art. 10.2 CE se reconocen además plenos efectos a los órganos judiciales creados por los tratados (como el Tribunal Europeo de Derechos Humanos).
• Elementos definitorios de los Derechos Fundamentales.
Los Derechos fundamentales serían:
• De eficacia directa y vinculación a todos los poderes públicos (art. 53.1.1º CE).
• Reserva de ley y el contenido esencial (art. 53.1.2º CE).
• Control de constitucionalidad (art. 53.1.último inciso CE).
• Doble carácter de los derechos fundamentales. -> revisar apuntes
Partiendo de la doctrina de Konrad Hesse que establecía que los derechos fundamentales, al presentar una doble naturaleza: natural (inherente a la condición humana) y artificial (constitucionalizados por el hombre), señalaba que estos derechos presentaban un doble carácter:
• Subjetivo, delimitan las libertades del individuo, conforman el significado por lo
tanto de la dignidad en cada momento histórico.
• Objetivo, delimitan los propios poderes del Estado.
Este doble carácter se recoge en el art. 10.1 CE y también será introducido en nuestra doctrina jurisprudencial a través de la STC 25/1981. Y es que, el TC en esta sentencia reconoce la doble naturaleza de los derechos fundamentales: subjetivos, en tanto y cuanto garantizan el status jurídico de los ciudadanos; y objetivos, al constituirse como elementos esenciales del ordenamiento jurídico, piezas clave de una convivencia humana justa.
A partir de aquí la propia doctrina del TC, partiendo de ese doble reconocimiento de la naturaleza de los Derechos Fundamentales hará suyas también las provisiones contenidas en el derecho comparado (en el ámbito internacional) como son, la Declaración Universal de los Derechos Humanos, preámbulo párrafo 1º; y el Convenio Europeo para Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales del Consejo de Europa, recogido en el Preámbulo en su párrafo 4º.
Ahora bien, la CE si bien hace referencia al concepto de libertades públicas, será desarrollada legislativamente dicha previsión [art. 13.1] de un modo más extenso. Es decir, que las leyes que desarrollan esa previsión Constitucional, sin embargo, hablan de Derechos fundamentales, es el caso de la LO 7/1985, rubricada “De los derechos y libertades de los extranjeros en España”, que ha sido modificada por la LO 4/2000 en la que se establece de modo específico en su art. 3, que los extranjeros gozarán en España de los mismos derechos y libertades que los españoles reconocidos en ese Título I de la CE.
• Remisión normativa [art. 13.1 en su último inciso]:
El art. 13.1 en su último inciso se remite al desarrollo legislativo y a los Tratados Internacionales para completar el modelo de reconocimiento de derechos y libertades de los extranjeros.
• Prohibición expresa:
El art. 13 también establece una prohibición expresa formulada en positivo en la medida en que se indica que solamente los españoles serán titulares de los derechos contemplados en el art. 23 (es decir, sufragio activo y pasivo; pero se va a introducir una modificación desde el Tratado de Maastricht).
A partir de este artículo entonces, vamos a distinguir 3 tipos de ciudadanos extranjeros en función de si tienen o no reconocido ese derecho de sufragio.
• Comunitarios (UE). En virtud de la reforma introducida en el texto constitucional
español, a raíz del Tratado de Maastricht sí tienen reconocidos el derecho a sufragio activo y pasivo en las elecciones (sólo) municipales.
• Ciudadanos extranjeros cuyos estados han suscrito tratados de reciprocidad:
estos acuerdos tienen como fin el extender a sus ciudadanos el mismo derecho en las elecciones municipales. Así, se han suscrito acuerdos en la actualidad, en vigor todavía, con Noruega, Ecuador, Nueva Zelandia, Colombia, Chile y Paraguay (estos últimos en el año 2009). Estos acuerdos se han instrumentalizado a través del Canje de de Notas, salvo el supuesto de Nueva Zelandia.
En dichos acuerdos, con carácter general, se establece que para ejercer ese derecho de voto, es necesario el haber residido en España con carácter legal un plazo mínimo de 5 años, salvo en el caso de Noruega (10 años).
A los extranjeros de este grupo sólo se les reconoce derecho de sufragio activo en las elecciones municipales.
En esta misma línea, España también ha firmado acuerdos con Trinidad y Tobago, Cabo Verde, Islandia, Argentina, Bolivia, Uruguay, Burkina-Faso, etc. para la
subscrición de dichos acuerdos será siempre necesario previa autorización de las Cortes Generales.
• Los demás extranjeros: no tienen reconocido ningún derecho de sufragio en virtud
de lo dispuesto en el art. 13.2 (que permite negar lo dispuesto en el 23?).
Cabe preguntarse entonces como interpreta el TC y el legislador estas previsiones constitucionales. Al respecto debemos señalar, por lo tanto, que la LO 4/2000 va a ser el punto de partida en este ámbito.
Esta LO 4/2000 fue objeto de modificación por varias leyes posteriores entre las que podemos destacar la LO 8/2000, la LO 2/2009 y el actual Real Decreto 16/2012.
El Real Decreto 2393/2004 va a ser el que apruebe el Reglamento de desarrollo de esta LO 4/2000. En este Reglamento se fija el régimen jurídico de los extranjeros, en cuanto este régimen jurídico vamos a distinguir 3 cuestiones:
• La titularidad de todos los derechos del Título I de la CE.
En este sentido debemos señalar que la LO 4/2000, tras la modificación operada por la LO 8/2000, va a diferenciar entre titularidad y ejercicio de los derechos fundamentales a la hora de distinguir la posición de los extranjeros en esta materia (diferenciar si son los titulares los españoles y extranjeros y si pueden ejercerlos de igual manera los españoles y extranjeros).
Pues bien, a partir de la interpretación realizada por el TC sobre esta cuestión, el art. 3. LO 4/2000 entiende que son titulares los extranjeros de todos los derechos reconocidos en el Título I, salvo el derecho de sufragio del art. 23.
• La presunción de igualdad en el ejercicio de los derechos.
Se establece una presunción de igualdad en el ejercicio de los derechos por parte de los extranjeros, tal y como se recoge de nuevo en el art. 3.1 de la LO 4/200 que define en el último inciso.
(->Se distingue entre titularidad y ejercicio).
• La diferenciación del régimen jurídico de los derechos.
Se establece un régimen jurídico diferenciado en función de los derechos, de tal manera que se va a establecer como requisito adicional para el ejercicio de algunos derechos el gozar de la condición jurídica de residente. Derechos como:
• Derecho a la documentación.
• Derecho a la libertad de circulación.
• Derecho a la participación pública.
• Derecho a la manifestación.
• Derecho a la reunión.
• Derecho a la asociación.
• Derecho a la educación.
• Derechos cuya titularidad única y exclusivamente corresponden a los españoles -
los derechos del art. 23.
• Derechos cuya titularidad y ejercicio corresponden tanto a españoles como a
extranjeros, pero de una manera diferenciada -> la CE no dice nada al respecto, deben ser reinterpretados por el TC.
• Derechos en los que coincide la titularidad (recae del mismo modo sobre
españoles y extranjeros) pero no coincide el ejercicio -> en este sentido también tenemos que acudir a la doctrina del TC, pues la CE no indica nada.
Además, tenemos que centrarnos en la STC 236/2007:
En esta STC el TC lo que hace es regular la cuestión de los derechos fundamentales teniendo en cuenta su grado de conexión específica con las garantías de la dignidad humana proclamadas en el art. 10 CE. Así esa STC 236/2007, deduce 3 tipos de derechos:
• Aquellos derechos que pertenecen a la persona como tal y no bajo la condición de
ciudadano, es decir, derechos que son imprescindibles para la garantía de la dignidad humana. Estos derechos corresponden por igual, tanto a los españoles como a los extranjeros, por lo que deben ser regulados en condiciones de igualdad. Se encontrarían dentro de este grupo de derechos:
• el derecho a la vida
• derecho a la integridad física y moral
• derecho a la libertad ideológica
• derecho a la asistencia jurídica gratuita
• derecho a la educación (incluyendo aquí no sólo la educación obligatoria).
Tal y como establecen además las STC 95/2003 o la ya citada 107/1984.
• Aquellos derechos cuyos titulares no son diferenciados por la CE. Conforme a la
STC 236/2007, cuando en la CE se hace referencia a sus titulares con expresiones como “todos”, “todas las personas” o “nadie”, o mediante fórmulas impersonales como “se reconoce” o “se garantiza” no se está introduciendo ninguna diferenciación en la titularidad de los derechos (son fórmulas generales). Ahora bien, el TC entiende que, sin embargo, sí cabría la posibilidad de establecer condiciones adicionales que limitan el ejercicio de estos derechos por parte de aquellos que considere el legislador. En todo caso, nunca se podrían vulnerar las prescripciones constitucionales, tal y como establece la STC 115/1987. Ejemplos de este segundo tipos de derechos serían fundamentalmente:
• Derecho de asociación
• Derecho de reunión
Como señala la propia STC 236/2007.
• Aquellos derechos cuyos titulares podrán ser los extranjeros en virtud de las
condiciones que se estableciesen en los distintos tratados y leyes. Al respecto, debemos señalar que se tratan de derechos que no son atribuidos específicamente en la CE a los extranjeros pero, en virtud de las disposiciones legales o de acuerdos internacionales, el legislador puede extender esa titularidad a los no nacionales, aunque no es necesario que lo haga en los mismos términos que se reconocen a los españoles, tal y como establece la STC 94/1993, es decir, el legislador podrá modular el ejercicio de un derecho en función de la nacionalidad de las personas.
Dentro de este tipo de derechos en último caso siempre se deberá atender a las garantías establecidas en el art. 53.1 CE, pudiendo tenerse en cuenta en estos casos la situación legal de los extranjeros, como señala la STC 236/2007.
Incluiremos en este 3º grupo de derechos:
• El derecho al trabajo
• El derecho a la salud
• El derecho a recibir una prestación por desempleo
• (con ciertos matices) el derecho de residencia y desplazamiento por España.
APARTADOS 13.3 y 13.4 CE:
Conforme a los arts. 13.3 y 13.4 se regulan los supuestos de extradición y asilo en nuestro ordenamiento jurídico.
Conforme al art. 13.3 CE la extradición sólo se concederá en cumplimiento de un tratado o de una ley atendiendo siempre al principio de reciprocidad. Además se establece que no procederá la extradición en caso de delitos políticos. La extradición aparece regulada a partir de esa previsión constitucional por la Ley 4/1985, que fue modificada por la Ley 13/2009.
El caso del asilo aparece contemplado en el art. 13.4 CE en el que se determina que sólo la ley establecerá los términos en los que los ciudadanos de otros países y apátridas puedan gozar del derecho de asilo en España. Esa ley es la Ley 12/2009.
El TC viene estableciendo en este ámbito que no serán válidas aquellas resoluciones judiciales que acuerden la extradición cuando se trate de delitos políticos, es decir, cuando se vean afectados los derechos fundamentales en este ámbito (el de los derechos políticos).
El TC se refiere, en este sentido, expresamente al supuesto de que no sea posible un recurso judicial frente a la STC condenatoria dictada en ausencia de la persona, pues el TC entiende que se estaría vulnerando su derecho de defensa. Puede consultarse al respecto la STC 91/2000.
En definitiva, la CE sintetiza la experiencia constitucional occidental de los dos últimos siglos, la norteamericana y la Alemana, a la hora de definir y clasificar los derechos fundamentales.
El principio de igualdad constitucional, que sirve de partida a estos derechos, parte de un concepto de igualdad política y no natural. De tal manera que nuestro ordenamiento jurídico permite una diferenciación, en materia de derechos fundamentales, en función de si ese derecho es ejercido o no por los ciudadanos españoles. Así los recoge el TC en su STC 107/1984.
Ahora bien, el Título I de la CE, tras definir los derechos fundamentales, procede a su clasificación. Clasificación que se caracteriza de una manera singular, pues no tiene en
fundamentales, es decir, derechos naturales constitucionalizados democráticamente que se caracterizan por:
• Tener un contenido mínimo común, referido en el art. 53.1 CE. Ese contenido
mínimo común sería: eficacia directa y vinculación a todos los poderes públicos; reserva de ley y contenido mínimo esencial; y control de constitucionalidad.
• El presupuesto de todos estos derechos del capítulo II son los derechos naturales
conforme a lo previsto en el artículo 10.1 y 1.1 de la CE y, entre otras, como también prevé la sentencia 78/1982.
• Serán titulares de todos estos derechos tanto los españoles como los extranjeros
conforme al artículo 13.1 de la CE, si bien con ciertos matices como señala el propio TC en la STC 107/1989.
Esos derechos fundamentales, por lo tanto, abarcarían tanto a los derechos de la sección I como de la sección II, tal y como se deduce de la lectura combinada de los arts. 10.1 y 53.1 CE. Y a esos derechos de la sección I y II tenemos que añadir también el art. 14 (principio de igualdad).
Ahora bien, aunque todos estos derechos del capítulo II son fundamentales, sin embargo no gozan del mismo estatuto jurídico. En este apartado debemos poner en conexión lo que recoge la Constitución en los capítulos II y IV, y es que, en función de las garantías que aparecen contempladas en el capítulo IV, los derechos fundamentales podrán clasificarse en 3 tipos:
• Los nominalmente y sustancialmente fundamentales.
• Los sustancialmente fundamentales.
• Los sustancialmente fundamentales con un plus parcial de fundamentalidad.
Y es que, sólo desde el punto de vista del estatuto jurídico, la CE va a diferenciar los derechos fundamentales en función de su ubicación. Así:
• Los derechos nominalmente y sustancialmente fundamentales. Estos serían
derechos de la sección I a los que la CE le otorga un grado máximo de protección jurídica. Así se establece que la reforma de estos derechos van a requerir la revisión constitucional (art. 168 CE); estos derechos serán regulados a través de Ley Orgánica (conforme al art. 81 CE); y serán tutelados a través de un procedimiento preferente y sumario ante los tribunales de justicia ordinarios y también ante el TC mediante el recurso de amparo (conforme todo ello al art. 53. CE).
• Los sustancialmente fundamentales. Estos derechos son los derechos de la
sección II, salvo el art. 30.2 CE (la objeción de conciencia). Se caracterizan porque sólo pueden ser modificados a través de la reforma constitucional (no desde la revisión); se van a regular a través de Ley Ordinaria; ya no se tramitan por un procedimiento preferente y sumario, sino por un procedimiento ordinario; y no disponen del recurso de amparo ante el TC. [Las garantías son menores].
• Los sustancialmente fundamentales con un plus parcial de fundamentalidad.
Estos derechos serían el art. 14 (principio de igualdad) y el 30.2 (la objeción de conciencia). Este tipo de derechos se van a caracterizar por presentar elementos de una y de otra categoría anterior. Así, la modificación de estos derechos está protegida por una reforma constitucional (la protección de esto derechos opera a
través de la reforma constitucional); se regulan a través de una Ley Ordinaria; pero se tutelan por un procedimiento preferente y sumario ante tribunales de justicia ordinarios y procede recurso de amparo ante TC. De ahí que, aunque se traten de derechos sustancialmente fundamentales, están protegidos con un refuerzo parcial de fundamentalidad a través de su tutela ante los tribunales ordinarios y el TC.
Frente a ello, nos vamos a encontrar con los derechos no fundamentales, que serían los que aparecen regulados en el capítulo III de la CE. Estos derechos no responden a los esquemas típicos de los derechos fundamentales. Sino que se tratan de principios rectores de la política social y económica, conforme a lo establecido en el art. 53.3 CE.
Son principios rectores ya que orientan la acción de los poderes públicos pero no los vinculan (a los poderes públicos) y, al mismo tiempo, debemos subrayar que no son alegables ante los tribunales de justicia, no de una manera directa, sino que requieren ser desarrollados por leyes específicas de tal manera que nos encontraríamos ante derechos de configuración legal (requieren una ley que los desarrolle, sin ley no son alegables ante un juez) pero no de configuración constitucional.
• EL PRINCIPIO DE IGULADAD
El art. 14 de la CE se refiere al principio de igualdad. Ahora bien, la igualdad constitucional no se identifica plenamente con el principio de igualdad, sino que en el texto constitucional (Carta Magna española) nos encontramos con que el concepto de igualdad aparece mencionado en múltiples ocasiones. Así:
- en el art. 1.1 CE aparece como un valor.
- en el art. 9.2 CE aparece como un mandato de los poderes públicos.
- en el art. 23.2 CE como una condición de acceso a los funcionarios y cargos públicos.
- en el 31.1 CE como una condición tributaria.
- en el art. 32 CE en el ámbito del género a la hora de contraer matrimonio.
La diferencia esencial será en el art. 14 CE la igualdad aparece como un derecho fundamental.
DEFINICIÓN Y NATURALEZA JURÍDICA DE IGUALDAD.
En cuanto a su concepto y naturaleza jurídica debemos señalar que la CE al abordar la igualdad como derecho fundamental en el art. 14 CE, no se limita a establecer un ámbito concreto de la vida humana; sino que lo que caracteriza a la igualdad constitucional es que, por un lado la CE no delimita el concepto de igualdad y, por otro lado, en consecuencia, surgen problemas de interpretación a la hora de señalar cuál es la finalidad que pretende la regulación constitucional.
De tal manera que de una lectura del art. 14 CE se observa que lo que constitucionaliza este artículo es el derecho a ser diferente. Mientras que la igualdad aparece como una condición inherente a la naturaleza humana, el derecho como algo artificial creado por el hombre regula la diferencia. De ahí que el derecho de igualdad se refiere al derecho de todos por igual a ser diferentes.
De esa manera se van a plantear numerosos problemas en torno a la interpretación jurídica del derecho de igualdad. Fundamentalmente esos problemas son:
