Contractació i serveis públics, Apuntes de Derecho Contractual Internacional

¡Descarga Contractació i serveis públics y más Apuntes en PDF de Derecho Contractual Internacional solo en Docsity!

CONTRACTACIÓ I SERVEIS

PÚBLICS

Maria Petrus Meilan

TEMA 5. ELS SERVEIS PÚBLICS

1. El concepte de servei públic Els serveis públics són tot el conjunt de serveis de diferent indole que són prestats per part de l’estat o qualsevol altre institució pública. Objectiu El conjunt de serveis públics són prestats atenent a que: - No producció per parts del mercat à els serveis públics per norma general són establerts atenent a que el mercat NO presta aquests serveis, atès que aquests no són rentables des d’un punt de vista econòmic - Necessitat de prestació à el conjunt de serveis públics s’han de prestat atenent a que aquests són necessaris. Els serveis públics amb interès econòmic: existeix un conjunt de serveis públics que si que es poden prestar per part del mercat, a partir d’aquest fet fa que es diferenciï entre titularitat i gestió del servei donant lloc als contractes de concessió. Regulació : la regulació concreta dels serveis públics per part de diferents pilars des del punt de vista de la regulació: - CE - Normativa aplicable a l’àmbit estatal: no determina gran cosa - Normativa aplicable a l’àmbit municipal: és la que regula concretament el servei públic, a través de la LBRL. Cal destacar l’art. 25 i següents en relació a les competències obligatòries i potestativa. Fases 1. Estat absolutista à en aquesta primera fase no existeixen serveis públics, degut a que l’estat en si únicament té com a objectiu l’ordenació de la vida dels individus, no la prestació de cap servei concret. 2. Serveis assistencials à l’estat comença a prestar serveis públics de caràcter plenament assistencial. Motiu: l’estat ha de prestar el servei assistencial atès que l’església deixa de prestar-los perquè aquesta deixa de tenir tant de poder i es produeix la desamortització. 3. Serveis de comunicacions à l’estat passa a assumir serveis públics en matèria de transport atenent a que és necessari la millora de la comunicació terrestre o ferroviària. 4. Serveis públics gestionats à és la fase actual, existeixen serveis públics que en si, si que es poden prestar pel sector privat, fent que es diferenciï entre titularitat i gestió mitjançant el contracte de concessió. Els contractes de concessió produeix la creació d’una diferencia entre: o Titularitat pública: el bé o el servei és de titularitat pública o Gestió privada 5. Criteris de sostenibilitat (a partir de la crisis) à es comença a aplicar tot un conjunt de criteris tenint en comte que es fa veure que els serveis públics s’han d’aplicar criteris per garantir la seva solvència i demes conceptes. Establiment de serveis públics i de tipus de serveis privats Són les diferents fases en relació a l’establiment dels serveis públics. Diferencia amb les fases à les fases expliquen de forma general els serveis públics, l’establiment són les diferents etapes en relació a l’establiment d’aquests. 1. Establiment inicial

o Serveis públics potestatius à són tot el conjunt desserveis públics que s’apliquen per pròpia voluntat de l’Administració pública.

• Serveis públics en funció dels destinataris o Serveis Uti universi: són el conjunt de serveis públics els quals el seu destinatari és el conjunt de la societat, és a dir, es destina a que generi un benefici comú sense establir de forma concreta i determinada la persona directament beneficiosa (Ex: es servei uti universi perquè es destina a beneficiar al conjunt de les persones que es mouen per Barcelona). Característica principal § Finançament mitjançant pressupostos: el conjunt de serveis públics universi per regla general són finançades en la seva majoria pels pressupostos. Per regla general es a càrrec dels pressupostos, però pot haver supòsits on una parts pagui per l’usuari sense que comporti que deixi de considerar-se uti universi. o Serveis uti singuli: són el conjunt de serveis públics el qual el seu destinatari és una persona concreta i determinada, és a dir, es coneix la persona concreta i determinada que va destinada (Ex: servei públic de deixar llibresà es destina concretament i determinat a donar un llibre a X persona). § Finançament a càrrec de l’usuari: de forma general el finançament del servei es realitzat pel subjecte que utilitza el servei. Per norma general es paga de forma integra per l’usuari, però hi ha casos concrets que no. **Principis dels serveis públics

1. Principi de continuïtat** : principi pel qual s'estableix que els serveis públics s'han de prestar de manera ininterrompuda i regular. Diferencia entre regularitat i ininterrupció:

• Ininterrupció : es presta el servei de manera contínua
• Regularitat : el servei es presta dins d'uns marges que es van repetint al llarg d'un temps Limitis : en funció del tipus de servei el compliment del principi de continuïtat es considerés compliment o no, és a dir, no és el mateix en tots els serveis públics Ex : el principi de continuïtat en busos es compleix en cas que cada X temps passi un bus, el servei d'aigua es considera que es compleix en cas que no hi hagi corts de servei continu 2. Principi de mutabilitat o adaptació: principi pel qual s'estableix que el servei públic ha de ser capaç d'adaptar-se a les noves tecnologies o canvis mitjançant l'actualització del servei mitjançant les novacions contractuals (Ex: busos à és necessari que es comprin busos amb 0 emissions) Límits : aquest principi no pot comportar que l'usuari pugui exigir que el servei públic s'adapti en TOT moment als canvis (Ex: si surten pantalles mes grans i tàctils en els busos = l'usuari no pot obligar al fet que es comprin aquestes pantalles) 3. Principi d'igualtat en la prestació del servei: principi pel qual s'estableix que tots els ciutadans han de poder accedir al servei en unes mateixes condicions. Límits : aquest principi no comporta que:

Diferents condicions en funció del tipus de servei: en funció del tipus de servei les condicions d'accés seran l'una o les altres, això no comporta vulneració del principi d'igualtat pel fet que les condicions són iguals per a tots, però aquestes poden ser diferents Estatuts de l’usuari Estatut de l'usuari: són tot el conjunt d'obligacions i drets que s'imputen a l'usuari a raó de la seva condició tenint en compte les següents. Relació entre usuari i administració : la relació entre usuari i administració marca l'estatut imputable en el cas de cada servei públic. Aquesta relació parteix de diferents bases:

• Definició del servei per part de l'AP : és l'AP que fixa el tipus de servei i per tant és la pròpia AP que determina les condicions d'ús del servei, és a dir, NO hi ha autonomia de la voluntat sinó que l'AP determina les condicions Ex: gimnàs publico à l'AP estableix el preu i les maquines que hi ha = en cas que vulguis unes maquines diferents perquè et vas a un altre gimnàs i llest Participació dels ciutadans: actualment hi ha diferents processos de participació per a decidir com es fa X cosa, però en si la ultima paraula la té l'AP.
• Regulació pública : la regulació del servei i les regles que determinen la prestació del servei es regulen pel dret públic
• Formalització de la relació : la relació entre l'AP i l'usuari NO part normalment mitjançant la realització d'un contracte, sinó que a vegades es fa mitjançant un acte administratiu de d’admissió o acceptació. o Acte administratiu d'admissió : acte pel qual l'AP accepta que aquesta persona sigui beneficiària d'un servei públic (Ex: universitat à jo estudio en la UB perquè aquesta m'ha admès per la meva nota) = a vegades la relació NO neix mitjançant un contracte sinó que neix per altres llits. Drets De manera general s'apliquen diferents drets imputables a l'usuari
• Dret d'accés al servei : és el dret pel qual el subjecte té dret a accedir al servei Límits : aquest dret d'accés es limita amb: o Universalitat : el dret d'accés NO és universal, és a dir, es vaig poder restringir l'accés o Determinació de regles d'accés : en cas que la demanda sigui superior a l'oferta aquest dret d'accés estarà condicionat al compliment d'unes normes d'accés Forma d'accés : en funció del servei existeixen diferents formes d'accés: o Accés obligatori : l'accés de la persona a aquest servei és obligatori, és a dir, la persona no es pot negar a no formar part del servei (Ex: taxa de residus = el teu no et pots negar a no pagar-los argumentant que no tires escombraries sinó que aquest és obligatori) o Accés potestatiu automàtic : l'accés de la persona aquesta condicionada al fet que aquesta tingui la voluntat d'accedir partint del fet que, aquest accés es produeix de forma automàtica sense la necessitat de complir uns requisits concrets (Ex: hospital = pot anar qualsevol persona o Accés potestatiu mitjançant determinació de restriccions i compliment condicionis a un col·lectiu: l'accés de la persona aquesta condicionada al fet que aquesta tingui la voluntat d'accedir partint del fet que, el servei

sostenible de les tecnologies de la informació i les comunicacions; actuacions en la promoció de la igualtat entre homes i dones així com contra la violència de gènere. L’article 25 LBRL el que realitza es una habilitació als municipis per a que puguin realitzar serveix públics en el marc d’aquestes competències concretes. Poden haver altres serveis no obligatoris que els municipis també podran prestar, sempre que s’ajustin a l’àmbit de competències de l’article 25 LBRL Nivell local : habilitació per prestar serveis públics.

**- Serveis de prestació obligatòria

• Altres serveis que podrà prestar el municipi** o no però hauran de comprovar que s’aplica en relació a les matèries de l’article 25.5 LBRL Prestació de serveis obligatoris Serveis públics obligatoris (article 26 LBRL), van en funció del nombre d’habitants de la població, hi ha un altre tipus que són obligatoris amb independència de la població (nombre habitants)
• Obligatori a tots els municipis (art.26 LBRL) à Obligatori a tots els municipis amb independència de la població, independentment de la quantitat d’habitants del municipi. o Enllumenat publico à és un servei uti universi , el seu cost es reparteix entre tots els ciutadans amb càrrec universal, no és un servei públic que es financi amb preus públics o abonats, tampoc amb taxes dels usuaris que l’utilitzen, atès que, és un servei destinat al conjunt de la població, és un dels serveis anomenats clàssics. És de titularitat municipal, tot i això es pot gestionar de forma indirecta per part d’empreses privades o empreses prestadores de serveis que mantenen la xarxa a través de X€. o Cementeri à cal distingir entre el servei de cementiri obligatori regulat a l’article 26 LBRL amb la competència regulada a l’article 25.2k que és servei de cementiri i activitats funerària. El servei de cementiri és obligatori a tots els municipis. Diferencia entre: § Servei de cementiri : es refereix a donar sepultura als morts, és una activitat que no té un interès econòmic, però el municipi l’ha de garantir obligatòriament. § Servei de cementiri i activitats funeràries : són activitat amb un interès econòmic, en el qual s’inclouen els serveis funeraris com per exemple el tanatori, la organització de la cerimònia. L’administració permet que empreses privades prestin el serveis funeraris i aquestes poden actuen sota el regim de competències (ex: obrir el seu propi tanatori, dissenyar-los conforme a l’interès econòmic o comercial que considerin). o Recollida de residus à servei públic obligatòri amb independència del número d’habitants, la llei parla de recollida de residus, en tots els municipis s’ha de prestar el servei de recollida de residus una altra cosa diferent és el tractament dels residus.

o Neteja viaria à són serveis uti universi , no té un destinatari concret, en aquest cas també són serveis que per la seva configuració usualment també han estat gestionades de forma indirectes, molts municipis externalitzen aquest servei públic. o Proveïment domiciliari d’aigua potable à es comprèn per dos subtipus de serveis, el de captació d’aigua i el de distribució d’aigua, el municipi es competent en les dos matèries. Ex: explotació de pous, per formalitzar els convenis, per garantir que l’aigua arriba al municipi i per distribuir, una xarxa amb la que els ciutadans puguin tenir garantits el proveïment d’aigua. o Clavegueram o Pavimentació de les vies Públicas à servei obligatori amb independència del número d’habitants. Aquest són els serveis basics que el municipi ha de proporcionar amb independència del número d’habitants. Diferencia entre uti singuli VS uti universi o Uti singuli à servei públic en el que el beneficiari està perfectament determinat i individualitzat. o Uti universi à servei públic que beneficia a una població.

• Serveis que són obligatoris en municipis de + 5.000 habitants: o servei de parcs públics ( servei des del punt de vista competencial vinculat amb l’art. 25.2b ) o biblioteca pública ( vinculat amb l’art. 25.2 m ) o tractament residus (el servei en matèria de residus s’amplia a recollida i tractament de residus).
• En els Municipis amb població +20.000 habitants: o Protecció civil à està definit a la normativa espanyola, concretament a la Llei sobre la protecció civil: Servei públic en la qual la seva organització, funcionament i execució participen les diferents administracions, així com els ciutadans mitjançant el compliment dels corresponents deures i la prestació de la seva col·laboració voluntària, als efectes d’estudiar i prevenir les situacions de greu risc, catàstrofe o calamitat pública i a la protecció i socors de persones i béns en els casos en que aquestes situacions es produeixen. Aquest servei és obligatori quan es donin municipis de +20.000 habitants, pot comprendre les actuacions que persegueixen la prevenció de riscos o la realització de respostes davant d’aquestes situacions de risc o de catàstrofes. La col·laboració d’entitats supramunicipals són importants, atès que participen i col·laboren amb la fixació de criteris per la elaboració de plans (ex: pla de protecció civil), és important perquè des d’un punt de vista tècnica és necessari una homogeneïtzació de criteris, ja que és possible que un municipi de +20. habitants no pugui tenir la capacitat de prestar tots els serveis sense una ajuda. o Avaluació i informació de situacions de necessitat social i l’atenció immediata a persones en situació o risc d’exclusió social (prestacions socials), això no vol dir que en les poblacions de - 20.000 no existeixi la necessitat d’aquest servei però si apareix la necessitat serà el Consell comarcal o la Diputació qui el prestarà. o Prevenció i extinció d’incendis à^ servei focalitzat a la prevenció d’incendis (Ex: Pla de prevenció d’incendis)

Els municipis tenen marge de prestar serveis que no estan explícitament com a serveis competències obligatoris, cada municipi depenent del finançament serà lliure d’establir els serveis públics complementaris que creguin oportuns. Habilitació dels municipis, tenen un abast més gran que els serveis de l’article 26.

• Article 25.2 à el municipi pot exercir com a competències pròpies, en els termes de la legislació de l’Estat i de les CCAA, en les següents matèries: o Tráfico, estacionamiento de vehículos y movilidad. Transporte colectivo urbano. à altres serveis públics no obligatoris, que el municipi pot prestar de forma voluntària. Ex: serveis d’aparcament subterrani o en superfície (públics) en l’art 26 s’indica que sigui obligatori però la competència en matèria de tràfic habilita als municipis perquè prestin el servei, és habitual. En municipis on existeix dèficit de places d’aparcament. Zones d’estacionament regulat (zones verdes, blaves…), el fet de crear aquestes zones encaixa amb aquesta competència. No són obligatoris. Punt de carregues elèctriques, entra dintre de la competència de mobilitat no són prestacions de caràcter obligatoris però si que es poden prestar. o Promoció i gestió de servei públic, el municipi esta habilitat a prestar però que no h ha de fer de forma obligatòria, no existeix una obligació com a tal. Hi ha serveis més clàssic o serveis com aquest que les circumstancies actuals fa que cobrin mes importància. Situació complicada d’accés a propietats, els fet que el municipi garanteixi habitatges de caràcter públic s’ajusta a les condicions actuals. Rarament hi ha municipis que no promocionin aquest tipus de servei. Accés a l‘habitatge necessària regulat en la constitució aquest dret. o Informació i promoció de l’activitat turística d’interès i àmbit local : creació de museus, la creació d’oficines d’informació turística d’àmbit local. o Feries, abastos, mercat, llonges i comerç ambulant: les feries són competències reservat als municipis, comerç ambulant la regulació es competència municipal. o Policia local, protecció civil, prevenció i extensió d’incendis: per sota de determinades xifres és obligatori, però si és inferior el municipi sí que esta habilitat que tingui policia local. o Protecció de la salubritat pública: tema de neteja, clavegueram fossin serveis obligatoris però que el municipi pugui realitzar-los o Cementeris i activitats funeràries: activitats funeràries, son les complementaries al cementeri, cementeri sepultura, activitats podria ser el tanatori... o Promoció de l’esport i instal·lacions esportives i d’ocupació del temps lliures: altres activitats no tant vinculades a l’esport sinó a la ocupació del temps lliures. o Promoció de la cultura i equipaments culturals : més allà del servei de biblioteca, altres serveis de caràcter cultural, museus... executar equipaments culturals, la llei habilita al municipi perquè dugui a terme la iniciativa.

o Participar en la vigilància del compliment de la escolaritat obligatòria i cooperar amb les Administracions educatives corresponents en la obtenció dels solars necessaris per la construcció de nous centres docents. La conservació, manteniment i vigilància dels edificis de titularitat local destinats a centres públics d’educació infantil, d’educació primària o d’educació especial : els centres d’educació primària, es titularitat del municipi i qui vigila el compliment és el municipi. És potestatiu, si l’ajuntament no té capacitat per dur-ho a terme serà la generalitat qui ofereixi el servei. No passa en educació secundaria perquè llavors si que es l’administració educativa la que presta el servei o Promoció en el seu temes municipals de la participació dels ciutadans en l’ús eficient i sostenible de les tecnologies de la informació i les comunicacions : s’encaixa la realització d’iniciatives tendents a facilitar l’accés las ciutadans a tramitació electrònica, comunicació electrònica, fomentar la celebració organització de cursos d’alfabetització informàtica... o Actuacions en la promoció de la igualtat entre homes i dones així com contra la violència de gènere: molts municipis que fent usos d’aquesta competència i han creat per exemple serveis d’atenció de víctimes de violència de gènere, assessorament, seguiment...

• Article 27.3 LBRL à Serveis que l’Administració de l’Estat i les CCAA poden delegar als municipis atès que és més lògic que les presti el municipi per raó de proximitat, per evitar les duplicitats administratives, millorar la transparències dels serveis públics i el servei a la ciutadania (no és una llista tancada: o Vigilància i control de la contaminació ambiental o Protecció del medi natural o Prestació dels serveis socials, promoció de la igualtat d’oportunitats i la prevenció de la violència contra la dona o Creació, manteniment de centres sanitaris assistencials de titularitat de la Comunitat Autònoma o Creació, manteniment i gestió de les escoles infantils d’educació de titularitat pública de primer cicle d’educació infantil. o Realització d'activitats complementàries en els centres docents. o Gestió d'instal·lacions culturals de titularitat de la Comunitat Autònoma o de l'Estat, amb estricta subjecció a l'abast i condicions que deriven de l'article 149.1.28a de la Constitució Espanyola. o Gestió de les instal·lacions esportives de titularitat de la Comunitat Autònoma o de l'Estat, incloent-hi les situades en els centres docents quan s'usin fora de l'horari lectiu. o Inspecció i sanció d'establiments i activitats comercials. o Promoció i gestió turística. o Comunicació, autorització, inspecció i sanció dels espectacles públics. o Liquidació i recaptació de tributs propis de la Comunitat Autònoma o de l'Estat. o Inscripció d'associacions, empreses o entitats en els registres administratius de la Comunitat Autònoma o de l'Administració de l'Estat. o Gestió d'oficines unificades d'informació i tramitació administrativa. o Cooperació amb l'Administració educativa a través dels centres associats de la Universitat Nacional d'Educació a distancia.

Entre que s’aprova s’impugna i es recorre en apel·lació el servei de la salut ja va incloure en el catàleg els serveis que volia prestar l’ajuntament, deia que era nul·la l’aprovació del servei perquè existia duplicitat i no era eficient prestar el servei

- Contractació in House, o mitjans propis: encàrrecs mitjà propi, és una contractació. Encàrrecs a mitja propi no es necessari tramitar una licitació, administració mare pot executar els encàrrecs de forma directa sense atribuir cap contracte ni utilitzar la Llei de Contractes. No esta explícitament prevista a la LBRL, però esta ben regulada al l’art 32 Llei de Contractació pública, en situacions excloses de l’àmbit d’aplicació de la llei de contractes. La contractació en encàrrec a un mitjà propi, el que permet la llei de contracte, es que els poders adjudicadors puguin executar de forma directa prestacions de serveis, obres, concessió... que formin part de qualsevol tipologia la llei de contracte del Sector Públic, mitjançant una altra persona jurídica diferent al poder adjudicador, i aquesta pot ser de dret públic i dret privat, podrà ser mitjà propi una fundació pública, un organisme autònom local, una societat mercantil local, una entitat pública empresarial. Sempre diferent de l’entitat que encarrega al mitjà propi, i l’execució sempre es donaria terme a canvi de la percepció d’una tarifa. Si es donen els requisits la entitat en qüestió tindrà la consideració de mitjà propi personificat i la llei de contractes deixa clar que l’encàrrec a mitjà propi no tindrà consideració de contracte. No és un contracte és un encàrrec a mitjà propi, no es un contracte. Requisits, medi propi d’una única entitat: o Quan una entitat tindrà la consideració de mitjà propi de l’administració? Quan el poder adjudicador (administració) que efectua l’encàrrec exerceix un control sobre el medi propi directe i anàloga al que exerciria sobre qualsevol de les seves unitats Es considera que s’efectua el control, quan les entitats mitjans propis estiguin obligades a seguir les instrucció que li doni la entitat que els controla, l’administració que té el control. Esta obligat perquè així ho diu els estatuts que haurà aprovat l’administració. L’administració ha d’aprovar els estatus del mitjà propi, els encàrrecs que provinguin de l’administració que controla el medi propi, són d’obligat compliment per aquella entitat. El fet de que siguin d’obligat compliment (el medi no pot no complir) deriva dels estatuts o normativa reguladora, no hi ha d’haver dubte que es un encàrrec de prestació obligatòria. Els medis propis quan executen un encàrrec o fan a canvi de percebre una tarifa. Qui aprova la tarifa? Les aprova l’administració matriu, l’administració mare. I son les tarifes que regiran el regim de facturació d’aquests encàrrecs. Les tarifes han de garantir que el medi propi pugui cobrir els costos en que ha de concórrer per dur a terme l’encàrrec. Si les tarifes es calculen de forma que es limitin a cobrir els costos de l’encàrrec els mitjans propis no estan pensats per fer negoci, les tarifes s’han de garantir per complir costos sense beneficis, no està per fer negoci. Les tarifes han de representar els costos, equivalents als costos, han de ser les tarifes justes per cobrir aquells costos. El negoci que pot fer un medi propi no ho farà amb els encàrrecs de l’administració d’adscripció. o Regla del 80/20, consisteix en que els medis propis el 80% de les seves activitats han de tenir el seu origen en l’encàrrec que sol·liciti l’administració d’adscripció, el medi res impedeix que operi en regim de competència en el mercat, les activitats derivades de la competència en el mercat no podran ser superior al 20%. Si la regla no es compleix l’encàrrec no es valida. Es una regla que es fluctuant, hi ha exercicis que es compleixen i altres que no, el medi propi ha de procurar es que la regla es compleixi, si no es una entitat per fer negoci haurà de procurar que la regla es compleixi.

o Connexió amb el controlà si el medi propi es una entitat de naturalesa privada (fundació, societat mercantil) perquè tingui la consideració de medi propi la totalitat de la titularitat haurà de ser pública, en aquest tipus d’entitats no es permet la participació privada, cap tipus de participació privada. o La consideració de medi propi es reflecteixi en els estatus de l’entitat. Requisit necessari i si una entitat local constitueix un medi propi i li vol donar la qualificació ha de sortir en els estatuts del medi propi i per a que es pugui indicar en els estatus que te caràcter de medi propi s’ha de donar dos condicions § La llei indica que és necessari que existeixi l’autorització expressa de l’administració mare perquè l’entitat tingui consideració de medi propi. § L’administració mare ha de garantir que el medi propi en qüestió l’entitat que s’ha de qualificar té els mitjans personals i materials suficients per poder realitzar els encàrrecs que hauran d’executar. Es pot donar el cas que siguin medis propis de més d’una entitat, perquè passi els requisits que s’han de donar: o En àmbit de control, qui exercirà el control seran les entitats que tinguin la consideració d’administració mare de forma conjunt. S’ha d’acreditar que de forma conjunta exerceixen un control, si es viable que existís el control. Es compliria un dels requisits. Discussió en medis propis sobre tot en l’àmbit de prestació de serveis en àmbit comarcal, tenen societats mercantils com a medis cada municipi participa (40 municipis) segons els criteris pactats, conjuntament tenen el 100% del capital, però individualment el poder de control es poc significatiu, es pot considerar control conjunt? Es difícil justificar que una entitat que té un 1% té el control, de forma conjunta sí però de forma separada són participacions simbòliques. o Regla de 80/20 s’ha de complir, el 80% d’encàrrecs han de venir de les administracions Requisit formal els encàrrecs s’han de formalitzar per escrit i s’han de publicar en la plataforma de contractació que correspongui (en els dos supòsits control d’una única entitat i de més d’una entitat). Les formes de gestió preferents han de ser la gestió per la pròpia gestió local o la gestió per mitjà d’un organisme autònom local, sense perjudici de que quan es decideix la determinació de la forma que s’adopti l’1 i la 2 no l’ha de motivar l’administració, si s’ha d’optar per las altres tres si que s’haurà de justificar a l’expedient que aquestes opcions resulten mes sostenibles i eficients que la primera i la segona. Cal justificar en base de raons de sostenibilitat, eficiència, rentabilitat econòmica i recuperació de la inversió. Sense aquesta justificació el ple municipal no podrà aprovar la forma de gestió en qüestió, s’haurà de recollir en una memòria justificativa i aquesta s’elevarà al ple perquè aprovi la modalitat de gestió, com en altres àmbit la llei pressupostaria, abans de validar l’interventor municipal haurà d’emetre un informe on valori la sostenibilitat de l’opció. La llei abans de començar a valorar les opcions indica que els serveis públics es gestionaran de la forma més sostenibles i eficients, s’opti per la modalitat que s’opti els paràmetres s’han de valorar sempre, en totes les opcions. Organisme autònom o local i Entitat pública empresarial local: Quan es creen sempre es el Ple qui ha de decidir si es crea o no un organisme autònom o local o una entitat pública empresarial, ha d’aprovar la modificació o supressió. Pot ser que existeixi un organisme i l’ajuntament li vol canviar les competències, cal ampliar el objecte social de l’organisme a efectes de que el objecte social ampliï les competències, ha de ser aprovat pel Ple local

• Titulars de l’entitat LBML: titular de l’entitat ha de ser un funcionari de carrera que estigui integrat en la estructura municipal o habilita que ho sigui un professional del sector privat (mínim 5 anys experiència). Si la

Ha de contenir una justificació de que la opció escollida es la mes eficient i sostinguda, a la memòria ha de constar un anàlisis d’aquests criteris, un informe sobre el cost del servei, integrar l’informe i un informe sobre si per l’establiment del servei i per la confecció de la memòria s’ha comptat amb assessorament tècnic per part d’un departament concret de dintre l’administració com si s’ha demanat ajuda externa. La memòria s’ha de publicar, s’ha de sotmetre ha informació pública per si algú tingues alguna cosa d’al·legar del contingut d’aquesta memòria justificativa. Aquest tràmits formals han cobrat importància especial. Projecte d’establiment Al projecte que ja té un caràcter concret, un contingut concret ha de recollir les característiques del servei la forma de gestió per la qual s’opta, justificant amb remissió a la memòria que es la opció mes eficient i sostenible. Constar característiques del servei, forma de gestió, les obres i instal·lacions necessàries per la gestió del servei, estudi econòmic financer on es recullen les tarifes aplicables o preus públiques i els règims estatutaris dels usuaris. Si que ha de constar i identificar quins bens estan afectats pel servei, si hi ha una dependència municipal que es vol destinar al servei, si hi ha immoble o zona afectada per expropiació, determinar des dun punt de vista econòmic i financer com es financen, quines inversions requereix ha de constar els preus públics tarifes o taxes que resulten d’aplicació, document més concret. Es sotmet a informació públic, obre el període d’audiència produint que qualsevol afectat al·legui.La memòria i projecta es acceptat pel Ple, sempre es sotmès a informació públic Reglament del servei Aquest document ha de constar en qualsevol expedient d’establiment de servei, té relació amb que el projecte ha de constar el regim estatutari dels usuaris, que va derivar del reglament que s’aprovi, quins drets i obligacions tenen els usuaris amb relació dels serveis. Regim estatutari deriva del reglament. El reglament és un document que s’aplica amb independència de modalitat de gestió la qual s’opti, el reglament té dos funcions bàsiques

- Establir el regim estatutari dels usuaris - Cas de la modalitat indirecta: indirectament fixar les condicions de gestió de servei, que seran d’aplicació als concessionaris. Informe de l’interventor municipal Ha de constar perquè ho indica la Llei orgànica d’estabilitat pressupostaria, obliga a realitzar una valoració sobre la sostenibilitat de la modalitat de gestió o del servei que es pretengui realitzar. La realitza l’interventor, ha de formar part de l’expedient. La entitat local i el reglament, tot l’expedient es sotmet a valorarà les al·legacions i les resoldrà i les acceptarà o no en funció d’això adoptarà la resolució definitiva que calgui. Punt de vista de publicitat: sotmetre’s a valoració pública mitjançant anuncia al butlletí oficial de la provincial i la en el DOC i en el tauler d’anuncis de l’ajuntament en qüestió.

Aplica a municipis i també als Consells comarcals, es un procediment tant a entitats locals a nivell municipals com a comarcals. El propi reglament d’obres i serveis dels ens locals indica que els serveis públics, municipals, els podrà prestar la comarca, quan:

**- Existeixi una norma que habiliti a la comarca o que estableixi que el servei ha de ser presentat pel servei comarcal

• O per delegació o conveni:** les entitats locals poden formalitzar conveni amb els consells comarcals o li poden delegar la prestació d’un servei públic per a que es sigui assumible pel consell comarcal, quan ens trobem amb municipis petits amb pocs recursos, sigui el consell comarcal el que prengui la iniciativa i presti el servei públic. Els consells comarcals són ens locals de caràcter supramunicipals, comprenen el conjunt de municipis de la comarca, i en algunes comarques els consells comarcals tenen una importància molt important i molts d’aquests serveis son assumits per aquests. Depèn de la comarca serà més o menys importància ex: Barcelonès té menys importància. 5.Potestats administratives que gaudeixen les administracions en la configuració del disseny Distingir entre dos tipus de potestats
• Reglades à aquelles en les que no es contempla l’element subjectiu de l’administració, el marge de l’administració en qüestió es molt limitada, l’administració es troba tant limitada que la decisió que hagi de prendre es pot preveure, perquè esta reglada. Davant d’un fet idèntic es plantegi a Barcelona O Sabadell hauran d’actuar igual perquè ve condicionat pel que diu la llei. Ex: tema tributari, l’administració no pot adoptar una decisió diferent en els territoris.
• Discrecionals à admeten un marge de subjectivitat important, admeten un marge important de discrecionalitat. Implica que davant de fets iguals la decisió que adopti l’ajuntament de BCN serà diferent de la que adopti la de Tarragona, perquè es discrecional, davant d’un fet idèntic l’administració actuarà d’una manera o una altre perquè admet subjectivitat en el seu exercici. Cas de prestació: l es discrecionals tenen importància, hi ha moltes potestats discrecionals hi ha un marge important de decisió, que les potestats siguin discrecionals no vol dir que siguin il·limitades, han de respectar els principis d’igualtat, estar motivades, no poden ser arbitraries, hi ha marge a la subjectivitat i ha de sotmetre’s a la necessària motivació i respecte al principis d’igualtat. Els ens locals gaudeixen del principi d’autonomia local, - possibilitat de que els ens locals de varies opcions legals escullin la que mes li interessi- en el marc d’aquest principi tenen una rellevància les potestats discrecionals que són les que s’assimilen als actes o decisions de caràcter polític. **Potestats:

1. Potestat d’autoorganització** à prevista en la normativa de regim jurídic del SP, s’ha aplicat a l’administració i en el cas de l’AP, esta justificat en el principis d’autonomia local, és potestat discrecional. Es reflexa en varies fases de la configuració del servei, en la constitució dels propi servei es reflexa escollint quina modalitat de gestió o per quina modalitat de gestió s’opta, es marca dins de la potestat d’autoorganització ha d’estar justificat però es una decisió política. Es manifesta: a. Sobre la constitució del servei : si el servei es vol prestar: es manifesta en la constitució del servei, si es obligatori no aplica perquè haurà d’estar si o si, però si es no obligatori si que actua aquesta la potestat. b. Sobre la organització del servei: té mes relació amb la modalitat de gestió, primer decideixo si el presto o no i seguidament com el prestaré. La potestat es manifesta dient en quina modalitat presto el servei obligatori perquè s’ha de prestar, si estem a un no obligatori reflexa si el presto o no i si el vull prestar en quina modalitat. Inclou la modificació del servei: un servei que l’administració ja estigui prestant, vulgui canviar de indirecta a directa, a modificació del canvi de gestió entra dintre de la potestat auto-organitzativa.

Taxes: quan el servei el presta l’administració i es aquesta qui cobra el preu Principis que apliquen a aquesta potestat : o Autonomia dels ens locals : tenen un marge dintre dels límits que marca la normativa tributaria i d’hisendes locals per determinar el preu o Principi d’igualtat : a l’hora de fixar un preu públic, taca o tarifa o Principi de assequibilitat : els preus les taxes i les tarifes han de ser assequibles pels usuaris no tenen sentit que dintre del marge de discrecionalitat a l’hora de fixar un preu no es tingues en compte aquest criteri. No prevista en la llei, però a la pràctica s’aplica.

4. Potestat de programació i planificació à discrecional Potestat que a nivell conceptual és més amplia que la potestat autorganitzativa, però es una potestat molt de fixar directrius, molt conceptual, teòrica, que pot servir no per definir serveis públics concerts si no per fixar les línies d’actuació d’una administració local durant un període determinat, ex: àmbit territorial.., declaracions de principis, fixació de directrius a nivell estratègic que estarien vinculats amb el disseny dels serveis públics, és menys tangibles. En la potestat l’aspecte polític té una incidència total, quan s’incita un mandat es defineixen quin tipus es voldran prestar, quines infraestructures s’utilitzarien per prestar el servei, si es prestaria de forma directa o indirecta, no entre en detall, sense requisits. Vinculada a la potestat autoorganitzativa, la potestat de programació i planificació té més amplitud no afecta a serveis concrets com ho fa la potestat autoorganitzativa. 5. Potestat de expropiatòria à reglamentaria Present en el marc de la configuració dels serveis públic, pot ser que als efectes la administració necessiti expropiar béns per poder prestar serveis pública. La potestat té una traducció d’identificar quins son els béns afectats que seran objecte de expropiació, l’administració quan presti el servei de forma directa o indirecta acabin posseint els béns immobles necessaris per prestar el servei. Si no existís la potestat expropiatoria la configuració de serveis públics quedaria limitada, si hi ha una infraestructura que impedís prestar-lo finalment no es podria prestar. 6. Potestat de protecció de bens afectes al servei à reglamentaria Connotació patrimonial. Hi ha un principi que aplica al tipus de servei que es el principi de continuïtat, pel fet de perseguir un fi de caràcter púbics estan sotmesos al principi de publicitat, no es poden interrompre sempre s’han de prestar un dels mecanismes previstos per garantir que la prestació es faci de caràcter regular és aquesta potestat. Si aquests béns els converteixo en inembargables, en inalienables, això implica que els bens continuaran formant part del servei públic i estaran adscrits a la prestació del servei públic, per tant el servei es veurà garantit i no interromput, gracies a la protecció dels béns afectes al servei públic. Dos manifestacions: depèn de si es presta de forma directa o indirecta: o Directa: pròpia protecció patrimonial dels béns de domini públic, inembargable i inalienable, no es poden vendre, no pot ser embargables, protecció en l’àmbit de la modalitat de gestió directa o Indirecta: es manifesta també, si hi ha un concessionari que presta un servei públic els bens afectes al servei són inembargables i per el concessionari són indisponibles des d’un punt de vista patrimonial els béns gaudeixen d’una protecció especial, amb l’objectiu de prestar una continuïtat del servei. També determina o esta vinculada al dret del concessionari d’utilitzar els béns pel servei públic, se li garanteix al concessionari

que podrà disposar dels béns per prestar el servei. No únicament a nivell de protegir els bens davant del concessionari, si no protegir també al concessionari que usa el bé.

7. Potestat sancionadora à reglamentaria Té sentit i l’objectiu de la potestat és que es compleixin i es garanteixi la correcta prestació del servei públic. Dos manifestacions: o Contractes de gestió o prestació de serveis mitjançant modalitat de gestió directa: la potestat sancionadora es manifesta cap als usuaris o tercers que puguin pertorbar o afectar, impedir la prestació del servei públic. Ex: sancions si s’infringeix el reglament del servei, si no es satisfà les quotes que corresponguin. Hi haurà parts de les sancions que es previnguin en ordenances i altres gestions incloses al reglament del servei. o En el cas de la modalitat de gestió indirecta va dirigida al concessionari: quan el servei es presta i s’executa en regim de sector indirecte hi ha dos sector que poden incidir en la prestació del servei: l’usuari i el concessionari. Ex: incloent un regim sancionador que garanteixi que el servei es presti de forma correcta per part de qui presti el servei de forma indirecte - concessionari-. L’administració cedeix la gestió del servei públic a un tercer, necessita una potestat que permeti assegurar-se que el servei s’executi de forma correcta. 8. Potestat de direcció i control del servei: la potestat de policia Contractes de concessió d’obra pública i de servei i de prestació de servei a favor de la ciutadania (tres tipus de contracte) - no aplica al contracte de subministre-, l’administració té la potestat de policia, controlar i de fiscalitzar d’intervenir en la gestió del servei, quan es prestat per un tercer, la potestat es manifesta en la part de concessió, el concessionari ha de rendir comptes amb l’administració, l’administració ha de poder a accedir a informació del concessionari, la conta d’explotació del servei, no passa amb contractes ordinaris de serveis. 6. Servicio d’interès econòmic Concepte de servei públic d’origen comunitari té importància a nivell estatal Punt de vista jurídica els ens locals comprenen dos tipus de serveis: - Els que impliquen autoritat com pot ser la policia, la ordenació del tràfic ordenació civil, aquest en principi no tenen un interès particular pel mercat, si que hi ha serveis d’aquest tipus encara que sigui col·lateral que si. - Els que no impliquen autoritat i si que poden tenir interès econòmic: hi ha alguns serveis que la llei de BRL si que reserva als ens locals, no vol dir que aquests serveis no tinguin un interès econòmic, però si que hi ha un mercat d’aquestes serveis restringit. Des d’un punt de vista conceptual la normativa espanyola quan es refereix al servei públic es fixa a qui presta el servei públic, per determinar que el servei es o no servei púbic es subjectiu, si ho presta una administració pública o un en públic aquest servei és públic. Clàssicament s’ha fet una distinció entre la activitat ordinària i prestació de servei públic. A nivell local, normativa interna, l’important per determinar si ens trobem a un servei públic, cal l’element subjectiu. La prestació de servei públic l’exercici del servei públic es contraposa la activitat econòmica que realitza qualsevol activitat art. que admet la iniciativa pública en les activitats econòmiques, en el seu cas s’ha de complir dos supòsits: - Actuacions de lliure concurrència - No s’admetin avantatges o contribucions que puguin falsejar la competència, si no NO operarien en plans de igualtat amb els altres que també podrien prestar l’activitat econòmica.

• Servei clàssic: implica l’exercici d’activitat o no
• Activitat econòmica purament de regim d’activitat de lliure competència