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TEMA 35 – CONTRATOS REALES
1. MUTUO
I. Denominación y concepto
A. Según opinión generalizada, la palabra latina mutuum , deriva de movere o mutare , que comporta la idea de “cambiar” y, lo más probable, es que esto significara, desde un principio el dar (cambiar) unas monedas para recibir otras de igual valor.
B. El mutuo es un contrato en virtud del cual una persona (mutuante) entrega a otra (mutuario o mutuatario) cierta cantidad de dinero u otras cosas fungibles, obligándose, ésta a devolver otro tanto del mismo género y calidad.
Es un préstamo de consumo.
II. Caracteres
El mutuo es un contrato real; unilateral; gratuito; de derecho estricto y traslativo de dominio.
A. (^) Es real porque se perfecciona por la entrega de la cosa. Por eso, el mero acuerdo o promesa de mutuo: si se hace pura y simplemente, esto es, sin solemnidad alguna, carece de valor y si se hace mediante las formas de la stipulatio , sólo producirá la obligación de resarcir al interesado los posibles daños que se deriven de no realizarse el préstamo.
B. Es unilateral porque genera obligaciones sólo para una de las partes, el mutuario y en ningún caso para el mutuante.
C. Es gratuito porque la obligación de restituir del mutuario, es en la medida de la datio , esto es, la misma cantidad que se prestó sin dar nada a cambio por la disponibilidad sobre ella, ya que un precio por su uso, sólo tendría lugar mediante una estipulación de intereses formalizada al margen del mutuo y exigible a través de la acción propia de la estipulación y no por la del mutuo.
D. Es de derecho estricto por estar protegido por una acción de este tipo, la actio certae creditae pecuniae ( condictio ) cuyo formalismo impedirá al iudex condenar al mutuario al pago de intereses, ni siquiera en caso de haber incurrido en mora.
E. Es traslativo de dominio porque la datio rei , en sentido técnico, significa, precisamente “transmisión de propiedad” y esto comporta el mutuo: “que lo mío se hace tuyo”, como el mismo Gayo destaca en la curiosa derivación etimológica que da de la palabra mutuum.
III. Elementos
A. En el mutuo intervienen: mutuante o prestamista y mutuario o prestatario.
a. El mutuante al ser el mutuo traslativo de dominio, además de la capacidad general, deberá ser dueño de la cosa mutuada, deberá ser dueño de la cosa mutuada , o al menos tener la facultad de poder enajenarla, ya que si no fuera propietario o si siéndolo fuera incapaz o careciera, en fin, del poder de disposición, el mutuo, en principio, no se concluye y, es obvio, el mutuario no quedaría sujeto a devolución alguna.
Sin embargo, quedará sujeto por la condictio a tal restitución, si el mutuo le fuera de utilidad, bien por adquirir la propiedad de las cosas mutuadas, o bien por haberlas consumido de buena fe, lo que será frecuente en el caso de las monedas.
b. El mutuario debe tener capacidad para obligarse. Sin embargo, junto a la incapacidad general del pupilo y la mujer, existe otra. Esta, afecta a los filii falmilias y la establece Vespasiano (s. I) por el senadoconsulto Macedoniano , según el cual se prohíbe a los hijos de familia recibir dinero en préstamo no produciendo, caso de efectuarse, obligación civil.
Si, pese a prohibirse, el filius familias , tras alcanzar el carácter de sui iuris , devuelve lo prestado, no podrá repetirlo como indebido, pues, dice Paulo permanece la obligación natural.
B. Sólo son objeto de mutuo, las cosas que se determinan por peso, número o medida. Esto es, las fungibles , como dice Gayo cierta suma de dinero o cierta cantidad de vino, aceite o trigo.
C. El mutuo NO está sujeto a formalidad alguna , siendo el acuerdo de voluntades y la entrega de la cosa los elementos indispensables para su existencia.
V. Préstamo marítimo
En Roma, con el nombre de foenus nauticum (préstamo naval) o pecunia traiecticia (dinero transportado por mar) se conoce una figura, de origen griego, que adquirió carta de naturaleza a fines de la República; que en derecho moderno se denomina préstamo marítimo , o a todo riesgo o a la gruesa ventura y que en lo económico (más que en lo jurídico) se presenta como un negocio análogo al mutuo.
Este préstamo marítimo consiste en la entrega, al armador de una nave, mutuario , de una suma de dinero, para que
- sea transportado por mar o
- para que, apunta Modestino, con ella, se compren mercancías que se deben trasladar a otro pueblo para revender.
A diferencia del mutuo la restitución del dinero se subordina al arribo de la nave al puerto de destino. El mutuante, es quien soporta el riesgo del perecimiento del dinero o de las mercancías con él compradas y, por ello, como compensación, se admite la eficacia del pago de intereses sin tener que acudir a la stipulatio ni aplicarse sus límites legales, hasta que Justiniano fija, como máximo, el doble del interés normal, esto es un 12%.
